论行政相对人行为代理

一讲到代理，人们首先想到的是民事代理、商事代理，学界对代理问题的研究也主要集中于民商事代理制度。而在现实生活中，代理不只局限于民商事代理，还有诉讼代理、行政代理。除了上述的几种代理之外，还有一种代理——行政相对人行为的代理也需要引起我们的特别关注。

“行政相对人行为是行政法学最缺乏研究的问题之一。”［1］122这是方世荣教授在2000年5月出版的专著《论行政相对人》中指出的。十五年后的今天，通过文献检索我们发现这句话依然适用。学界对行政相对人行为的研究当前仍然不够深入，而关于行政相对人行为的代理问题的探讨则基本是空白状态。但是，行政相对人行为的代理问题在社会实践中是现实存在的。而且，正因为对该问题的探讨不够，导致法律实践中存在诸多问题与争议。本文试图对行政相对人行为的代理问题作一些初步的探讨，以期对现实问题的解决有所启示，并希望引起使更多的学者关注这个问题。

一、行政相对人行为代理问题的现实存在

所谓行政相对人行为，指“在国家行政活动过程中，由与行政主体对应的公民等一方所做出的、能产生行政法效果的各种行为之总称。”［1］126对行政相对人行为的内涵的理解要注意两个方面：其一，行政相对人行为“由行政法加以调整，并依照行政法的规定产生、变更、消灭行政法律关系，引起行政法规定的否定性或肯定性后果”［1］125；其二，行政相对人行为是行政法律关系结构中由相对人一方作出的行为［1］125。

案例：

2012年12月，高三学生吴某报名参加某高校的艺术类专业招生考试。该高校此前的考试报名为考生到学校招办现场报名，而从2013年开始采用网上报名的方式，需要网络支付报考费。因为吴某及家长对网络报名及网络支付均不熟悉，就请吴某的艺术课辅导教师张某代为报名。该高校在2012年的艺术类招生活动中，允许一个考生同时报考两个专业。2013年该校的招生简章与2012年的除了时间不一样外其他内容完全相同。吴某及家长为了保险，针对A、B两个专业进行了复习备考，并专门聘请张某来辅导B专业。张某在为吴某网络报名的过程中，报A专业的时候，整个过程很顺利，而在报B专业，输入身份证号码的时候，网页提示错误，当时拨打该校招办咨询电话也没有人接听。因为报名即将截止，张某情急之下将自己的身份证号码输了进去，结果报名手续顺利完成。在打印B专业的准考证时，张某将网上下载的准考证上的身份证号码变更为吴某的。张某认为是该校网络出了故障，现在已经被自己解决，就没有告知家长及考生。后吴某持这两份准考证参加了两个专业的考试。2013年3月月底，该校网站公示考试结果，吴某的两个专业均合格。一周后该校通知吴某家长：吴某因在报名时涉嫌伪造证件，按照《国家教育考试违规处理办法》第七条的规定认定考生实施了作弊行为，取消该次考试全部成绩。考生对此决定不服，申请复议，学校维持。后考生诉至法院。法院认为，“无论是谁代替考生打印报名表和准考证，都应认定为是考生的行为，且只要发现伪造报名表、准考证获得考试资格，都应当根据《国家教育考试违规处理办法》第七条的规定认定考生实施了作弊行为。”

考生吴某的行为到底如何定性，是否构成考试作弊？对这个问题的回答就涉及到其辅导老师张某的代报名行为该如何认定。可以看出，法院在这里套用了民法的代理制度来认定和处理这个问题的。但是，这种套用有没有法律根据、法理根据？

该案中，法院认定该高校有权依照《国家教育考试违规处理办法》的决定对违规考生作出相应的行政处理。在报名、考试、录取等涉及招生考试的各个环节，举办招录考试的高校实际是在行使行政职权，考生作为行政相对人参与这一行政活动。按照我国当前国家教育考试的相关法律法规的规定，在前述案例中，考生的报名行为无疑属于行政相对人行为。因为相关法律法规和该校的招生简章并没规定报名手续必须得由本人完成，所以由他人代为报名应该是被允许的。那么，由行政相对人以外的第三人来代为办理报名手续，是否属于代理？行政相对人行为能否代理实施？如果能够通过代理来实施，应该有哪些要求与规范或者说能不能直接套用民事代理制度？如果不能对这些问题做出具有说服力的回答，那么法院的这种认定就是站不住脚的。

由该案例我们可以得出这样一个认识：行政相对人行为的“代理”确实是一个现实存在并且有必要进行研究的问题。

二、行政相对人行为代理的必要性分析

关于代理制度的起源，弗莱德曼教授通过考察普通法中代理制度在中世纪及资本主义社会初期的孕育和发展过程，提出商业社会的需要是代理法律制度得以发展的基础。［2］258为什么到了商业社会代理制度才得以发展？其原因就在于商业社会人们的经济交往日益频繁，社会关系越来越复杂，个人由于时间、精力、专业技能等方面的不足，很多事情不可能亲自去实施，但为了自己的利益又必须去参与、完成。在这种情况下，“代理”就有了产生的必要性。

（一）民事代理产生的必要性

在民事活动中“代理的广泛运用既避免了必须因人因事直接交易的麻烦，又解决了交易者因社会分工、能力的限制而产生的从事交易的困难，为交易提供了更广阔的天地。”［3］119另外，对于无行为能力人和限制行为能力人而言，由于他们“不具有以意思表示实现私法自治的能力”，所以他们要参与某些民事法律关系，必须得借助法定代理人或指定代理人的行为以实现其利益。这种情况下更有产生“代理”的必要性。

（二）行政代理产生的必要性

通过考证民事法律制度与行政法律制度的产生历史，我们可以发现一些行政法律制度实际上是移植自民事法律制度(如行政合同)。在西方国家，当公法规定欠缺时往往援用私法上的法理甚至法条以填补空缺。［4］从这种意义上说，作为公法的行政法对于作为私法的民法实际上存在着某种程度的从属性。同民事代理的产生相似，行政代理的产生同样是由于社会经济、文化生活的发展，国家职能日益增多，行政的活动领域日渐扩张，原先单纯的国家行政、权力行政难以满足现代社会发展的需求，行政由“公共权力”走向“公共服务”，行政民主化、灵活化和多样化成为一种必然的发展趋势。在这种时代背景之下，就出现了“行政代理”。行政代理可以扩展行政机关的管理、服务范围、提高效率。

（三）诉讼代理产生的必要性

诉讼代理，不管是民事诉讼代理还是行政诉讼代理抑或刑事诉讼中的代理（主要是被害人的代理），其产生的主要原因就是诉讼活动的高度专业性为一般人所难以掌握，必须依靠律师这类专业人士，其次就是未成年人和精神病人等因为欠缺诉讼行为能力而必须由代理人代理参与诉讼活动。［5］107

（四）行政相对人行为代理的必要性

通过对民事代理、行政代理和诉讼代理产生原因的分析，我们可以得出这样一个认识：由于社会分工、能力、精力和时间等的限制，某些法律关系的主体不可能亲自去实施某些法律行为，在这种情况下就有产生代理的必要性。而随着社会经济的发展，人与人之间的法律关系日益复杂，越发对代理提出了更多更高的要求。前述案例中，考生吴某作为行政相对人，因为时间、能力的限制，就委托教师张某代理实施报名行为。

三、行政相对人行为代理制度的构建

当前法律上还没有对行政相对人行为代理进行规定，为了规范对行政相对人行为的代理，确保行政相对人权益的实现和行政活动的顺利进行，必须建构相应的代理制度。

（一）行政相对人行为代理的涵义

参照民法中对代理的定义“代理就是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为”［3］119，我们可以对行政相对人行为代理作如下定义：行政相对人行为代理就是代理人以被代理人即行政相对人的名义实施的，法律效果直接归属于行政相对人的行为。其法律特征主要有：

1.代理人必须以被代理人即行政相对人的名义实施行为，被代理人必须是行政相对人，且这种行为必须是行政相对人行为，属于法律行为而非事实行为，能够产生相应的法律后果。

2.代理人在从事代理行为时，独立进行意思表示。代理人在从事代理行为的过程中，不是机械照搬被代理人的意志，而是为了被代理人利益在授权范围内独立地进行意思表示。如果不能独立进行意思表示，那就是简单的代替而非代理。

3.代理行为的法律后果由被代理人承担。在代理权限范围内代理人以被代理人名义实施的行政相对人行为所产生的法律后果（行政法上的权利、义务和法律责任）均由被代理人即行政相对人来承担。但是如果代理人的行为超越了代理权限，或者在代理行为过程中有违法行为，则相应法律后果不能完全由被代理人承担。

（二）行政相对人行为代理与民事代理、行政代理和诉讼代理的区别

1.与民事代理的区别

由于行政相对人行为代理制度借鉴于民事代理制度，所以与民事代理在诸多方面存在相似之处。两者的区别主要表现在：

（1）前者的被代理人必须为行政相对人，后者只要是民事主体即可。

（2）前者代理实施的行政相对人行为是一种公行为，会产生行政法上的效果，后者代理实施的是一种私行为，对平等主体之间的权利义务关系产生影响。

2.与行政代理的区别

行政相对人行为代理与行政代理都是存在与行政法律关系的运行过程之中，所以两者同样有很密切的关系，而两者的区别也是很明显的：

（1）被代理人不同：前者的被代理人为行政相对人，后者的被代理人必须为作为行政主体的国家行政机关。

（2）代理的行为不同：前者为行政相对人行为，只要法律没有禁止一般的行政相对人行为都可以代理；后者为行政机关的具体行政行为，而且必须是有明确法律规定的具体行政行为。

（3）对代理人的要求不同：相比较而言，行政主体的行政行为更重要，所以对行政代理的代理人的要求要比行政相对人行为代理人的严格很多。

3.与诉讼代理的区别

行政相对人行为代理与诉讼代理在性质上都是一种公权利的代理，存在不少相同相似之处，如代理过程都涉及国家公权力机关（前者为行政机关、后者为审判机关）。其不同点主要表现在：

（1）代理行为的性质不同：前者代理的是行政相对人行为，产生的是行政法上的后果，后者代理的是诉讼行为，产生的是程序法是的效果（当然也会对被代理人的实体权利产生影响）。

（2）对代理人的要求不同：前者要求代理人具有完全民事行为能力，法人也可以担任代理人，后者要求代理人具有诉讼行为能力，必须由自然人来担任。

（三）行政相对人行为代理的分类

对于行政相对人行为代理，我们可以从多个角度依照多种标准来进行不同的分类。参照《民法通则》对民事代理的法定分类和实际情况，我们可以将行政相对人行为代理分为委托代理和法定代理两种：

1.委托代理。委托代理是指基于被代理人即行政相对人的授权委托而产生的代理，也可以称为“授权代理”。

2.法定代理。这种代理的代理权是基于法律的直接规定，无需被代理人的授权。行政相对人行为的法定代理主要存在于行政相对人为未成年人和精神病人的情形。

（四）行政相对人行为代理的代理权问题

如同民事代理一样，行政相对人行为代理的代理权本质上也是一种法律地位，“一种从事代理行为的资格和地位”［3］129并不是一种权利。不论是通过行政相对人的授权还是直接依据法律的规定，代理人取得代理权只是意味着代理人可以以被代理的行政相对人的名义去实施行政相对人行为，帮助被代理的行政相对人去参与相应的行政法律关系，实现其行政法上的权利、承担其行政法上的义务。

如前所述，代理人代理权的取得有两种依据，一种是行政相对人本人的授权委托，另一种是法律规定。前一种的授权委托既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。当然，如果法律规定必须采用书面形式的，就应当采用书面形式。在授权代理的情况下，有可能存在授权不明的情况。民事活动中，如果有委托书授权不明的，《民法通则》第65条第三款规定：“被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”而在行政相对人行为代理中，一般不涉及到第三方，代理人只是协助被代理人完成行政相对人行为，所以如果存在授权不明的情况，其后果就是该行为不能发生行政相对人所预期或正常情况下应该发生的法律后果。例如某行政相对人委托某中介组织代为办理申请成立社团，如果对拟成立的社团的相关情况存在授权不明确的情况，则其代为申请注册的行为就不可能获得批准。

（五）行政相对人行为代理的实施

参照民事代理权行使的相关规则和代理制度的基本原理，我们认为行政相对人行为代理的实施应该遵循以下原则：

1.代理人必须在代理权限范围内从事代理行为。代理人只能在代理权规定的代理事由、代理范围内行使代理权。这是任何一种代理都必须坚持的最基本的要求，行政相对人行为代理也不例外。

2.代理人必须以被代理人利益为根本，按照诚信原则从事代理行为。代理人必须尽到勤勉和谨慎的义务，尽最大努力充分维护被代理人合法权益，尤其是在客观情况发生变化，代理事务也必须作出相应改变的情况下。

3.代理人必须亲自从事代理行为。被代理人之所以将相关事务委托给代理人，很大程度上是出于对代理人的专业知识、能力和信用的信赖。一般来说，只有代理人亲自实施代理行为才最符合被代理人的意志和利益。所以，除非经被代理人同意或者紧急情况下有不得已的事由，不得将代理事务转委托给其他人。

4.代理人必须正当行使代理权。行政法律法规对行政相对人的行为有严格的规定性，所以代理人在实施代理行为时必须严格按照相关要求进行，不能有违规、违法的情况。如果非正当形式代理权，给被代理人造成经济损失或其它后果的，代理人应当承担相应责任。

（六）关于行政相对人行为代理需要重点讨论的问题

关于行政相对人行为代理的实施，有一个问题需要重点讨论：代理人在实施代理行为过程中如果有违规甚至违法行为，这种情况下产生的法律后果应该由谁承担？不同的代理制度由于其法律属性的不同，对这一问题的回答既有相同相似，也有明显的区别。

在民事代理中，一般来说，代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事行为，所产生的法律后果应当归属于被代理人：权利义务应当由本人承受，民事责任也由本人承担。但是，如果代理人的代理行为违法，所产生的法律后果“不应当完全由本人（被代理人）承担”［3］120。也就是说应该由代理人和被代理人两者共同承担。尤其在被代理人完全不知情的情况下，对于代理人的违法行为被代理人主观上没有过错，则按照法律责任构成的基本原则，该违法行为的后果应该完全由代理人承担。

在诉讼代理中，代理人的诉讼代理行为如果涉嫌违规、违法，被代理人知情还允许其以自己名义实施，则两者共同构成妨害诉讼的行为，两者都要承担相应法律责任；如果被代理人不知情，因为缺乏法律责任构成的主观要件，被代理人不承担责任，违法行为的后果完全由代理人承担。

由此我们可以得出这样的认识：在代理人实施代理行为违法时，首先，这个违法行为肯定不能产生被代理人所预期的法律后果；其次，被代理人是否需要对这个违法行为承担法律责任，要看被代理人对这一违法行为是否存在主观过错。如果没有主观过错，则被代理人不承担违法导致的法律责任。

据此，我们认为，在行政相对人行为代理中，在代理人代理行为违法的情况下，如果行政相对人明知其违法还授意或默许代理人实施，那么这种违法行为就应视同行政相对人自己的行为，应该由其承担全部的违法后果：不仅不能获得相应的权利，还应当承担相应的法律责任。如果行政相对人本人对代理人的违法、违规行为完全不知情，因为行为确实不符合相关规定，代理人实施的行为不能产生本应让行政相对人获取的权益。但是按照法律责任构成的基本原则，行政相对人因为主观上不存在过错，就不应该承担由此带来的行政处罚、刑事处罚。在被代理人完全不知情的情况下，将代理人的违法行为的后果完全推给被代理的行政相对人，是没有法律根据的。

回到前述案例，在该高校的招生简章完全没有修改而此前允许一个人同时报考两个专业的情况下，教师张某在网络报名过程中存在违规行为（修改了身份证号码）而又没有告知考生的情况下，考生吴某作为被代理人对代理人在报名过程中的违规行为是完全不知情的，拿着代理人提供的变造的准考证参加考试其主观上不存在过错，法院所主张的“无论是谁代替考生打印报名表和准考证，都应认定为是考生的行为”，很明显就是对行政相对人行为代理存在误解所导致的。

［1］方世荣.论行政相对人［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.

［2］弗莱德曼.代理法（第五版）序［M］//佟柔.中国民法学：民法总则.北京：中国人民公安大学出版社，1992.

[3]王利明，等.民法学（第二版）［M］.北京：法律出版社，2008.

[4]原丽娜.论行政代理［D］.长春理工大学，2006.

[5]江伟，等.民事诉讼法［M］.北京：高等教育出版社，2000.