暴利行为比较研究

李双元++杨德群

摘 要：就功能论而言，暴利行为与合同损害及显失公平可谓是异曲同工，即都致力于实现给付与对待给付的均衡，但基于形成时各自的时代背景以及各国不同的历史、文化传统，它们在各自私法体系中的地位、构成要件及法律效力等方面均存在不同的规定。然而历经时代演变，不仅将暴利行为界定为公序良俗原则的具体化形态得到了越来越多国家立法与理论的认可，而且三者在构成要件、法律效力等方面也呈趋同化走势，具体表现为：暴利行为主观要件的缓和化、客观要件的去标准化及法律效力的缓和化趋势。基于以上认识，反思我国目前相关规定，重新建构我国未来民法典中的暴利行为制度则显得尤为必要。

关键词：暴利行为；合同损害；显失公平

作者简介：李双元，湖南师范大学终身教授，博士生导师（湖南 长沙 410081）

杨德群，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙410081）

给付与对待给付的均衡历来是民法追求的目标，随着“契约自由”到“契约正义”理念的转变，这种均衡目标更是备受各国立法与理论的重视。就功能论而言，德国法创设的暴利行为、法国法确立的合同损害以及美国《统一商法典》设立的显失公平制度可谓是异曲同工，即都致力于实现给付与对待给付的均衡，但基于形成时各自的时代背景以及各国不同的历史、文化传统，它们在各自私法体系中的地位、构成要件及法律效力等方面均存在不同的规定。本文立足于德国法中的暴利行为制度，通过其与合同损害、显失公平的比较研究，尝试着对暴利行为系公序良俗原则的具体化形态、暴利行为的构成要件以及法律效力等问题予以探讨，并以此为出发点，分析我国现行法中暴利行为制度规定的缺陷，进而提出相应的立法建议，以期对重构我国未来民法典中的暴利行为制度有所裨益。

一、比较法上的暴利行为及其立法理由

1. 大陆法中的暴利行为与合同损害及其立法理由

大陆法中的“暴利行为”与“合同损害”均发轫于罗马法中的“非常损失规则”。早期罗马法的契约恪守“严格形式主义”，只要契约订立的过程是公正的，那么“不管财产价格与实际价值存在何种差异，均不影响契约的效力”{1}。帝政时期，戴克里先帝为抑制因通货膨胀导致的物价暴涨而颁布“价格敕令”，以此限制商品的最高价格。随之，为避免农民将土地贱卖给城市资本主义者，致使农民无以为生进而危及帝国统治，戴克里先帝创设了“短少逾半规则”{2}，此即罗马法中赫赫有名的“非常损失规则”。它历经时代演变，在大陆法中逐渐形成了以法国法确立的“合同损害”与德国法确立的“暴利行为”为代表的两种立法例。

1804年的《法国民法典》是法国大革命的产物，“自由主义”因此备受推崇，任何对自由的限制都表现得极为谨慎，意思自治在整个私法体系中具有支配性地位。《法国民法典》第1118条明确规定了“合同损害”制度，但对其适用范围却设置了严格的限制。该条规定的“某些人”仅指未成年人，“某些合同”仅指不动产出售或者分割。但20世纪初以来，“合同损害”的适用范围逐步得以拓宽。1968年1月3日第68-5号法律对“某些人”的范围实现了向成年人的拓展，具体包括以下三种人：置于司法保护下的成年人；独立实施未经财产管理人参与的财产被管理的成年人；未经法官同意而独立实施行为的受监护的成年人。对于“某些合同”的拓展则由民法典颁布后新颁发的一系列新法律完成，具体拓展至种子买卖合同；海难救助合同；转让文学作品合同等诸多领域。{3}

德国法中的“暴利行为”系指《德国民法典》第138条第2款，该条款规定：“某人如利用他人处于缺乏判断力、急迫情势、缺乏经验或者意志薄弱等情势，使他人对自己或者第三人给付或者约定给付与应当给付是明显不对称的财产利益时，其法律行为无效。”“暴利行为”条款在德国法中的确立亦非一帆风顺，在当时以创业、合同与竞争自由为基础并以之追逐金钱的市民社会中，人们都能十分明智与实际地照顾自己已成为普遍的信念。基于这种信念，任何认可法官以实质意义上的不平等而宣布合同无效的规则均被视为是家长式的做法，且有损法律的确定性。因此，《德国民法典》的起草人坚持主张仅设立“善良风俗”的通用条款，即民法典第138条的第1款。{4}但鉴于19世纪60年代德国废除对利息限制的立法，以致高利贷现象猖獗，信用暴利演变为极为严重的社会问题。为此，德国刑法创设禁止高利贷条款以应对当时的形势，私法领域中，“契约自由”即“契约正义”的信念也有所动摇，这一系列因素促成了“暴利行为”在其民法典中的最终确立。

2. 英美法中的显失公平及其立法理由

英美法中，仅以一项承诺（除非附有签印）并不产生合同义务，而是须有受约人提出的“约因”，即受约人须支付对价，但这种对价仅须充分而不必相当。波斯纳认为：“就交易价值而言，法院并不具有比较优势，也不比当事人高明；相反，在绝大多数情况下，交易当事人之间的协商，通常是确定交易价格的最佳方法。”{5}司法实践中，1839年的惠特尼（Whitney）诉斯恩特（Stearns）案将其推向极致，{6}由该案发展出英美法中著名的“胡椒子对价规则”。依此规则，对合同效力的判断，法院只需关注合同是否存在对价，至于对价是否相当，法院并不关心。由此可见，传统英美法中普通法严守“契约自由”与“购者自重”原则，因此显失公平在传统英美法中并未构成其普通法的组成部分。但在衡平法中，约因的不够充分则可为欺骗或者非法影响提供确凿的证据。当显失公平的合同是如此之不公平，以致触动了法官的良知，衡平法院则可能对其予以干预，其结果是使该合同不能依衡平法而得强制执行。合同因显失公平而不能强制执行的案例早已出现于衡平法院，尤其是包含苛刻财产没收合意或者限制抵押赎回合同中。{7}因此，英美法中显失公平的价值理念在衡平法中早已存在，显失公平制度是衡平法长期发展的产物。

但传统英美法中的显失公平并非是一种被法院轻易采用的制度，由于显失公平评判标准的不确定性等因素，致使该制度的适用范围极其狭窄。随着近代民法到现代民法的演变，需要将衡平法中隐秘的“良心裁判”转变成为公开的可广泛适用于各种合同的制度。这一转变在20世纪30年代“罗斯福新政”时期表现得尤为突出，首先表现为法律保护重点的转变，即从侧重于对契约自由与私有财产的保护到侧重于对人身权利与社会公共利益的保护的转变；其次日益增多的格式合同增加了显失公平的可能性。因为这些格式合同通常包含免责条款，而免责条款“最值得反对之处在于，客户对它们可能根本无法理解或者没时间阅读，而且即使客户对它们提出异议，他们通常会被告知，或以此订立合同，或者不订立合同，如果客户因此而拒绝订立合同，转而与其他供应商订立合同，其结果则大致相同”{8}。一般认为，英美法中现代意义上的显失公平制度是由《统一商法典》第2-302条创设的。{9}该条使显失公平制度从衡平法中得以脱离出来，法官可依自由裁量权裁决整个合同或合同中的某些条款显失公平而使其不能被强制执行。

二、暴利行为与公序良俗原则的关系

私法以“意思自治”为基石，原则上依法律行为约定的给付与对待给付，即被假定为相当，因此公权力原则上对当事人所做的约定也不宜轻言干预。但公权力的不干预立足于形式上的给付与对待给付的自由不会危害法的实质正义为前提，当给付与对待给付严重失衡，进而违反公序良俗原则时，公权力便会对其予以干预。尽管这种干预为各国立法及理论普遍接受，但德国法将这种干预确立为暴利行为，并规定为违反善良风俗的具体化形态的做法，并未得到各国立法与理论的一致认同。

从立法实践来看，法国法将合同损害规定在误解、欺诈及胁迫之后，因此就立法意旨而言，合同损害应是导致意思表示瑕疵的原因之一；英美法中脱胎于衡平法的显失公平则已发展成为一项贯穿于整个合同法领域的独立制度，莱弗教授甚至将其提升为“新的帝王条款”{10}。由此不难发现，法国法并未将合同损害视为公序良俗原则的具体化形态，而英美法中，对显失公平的裁判已形成一套完整的理论，通常也无须借助于公共政策对案件进行价值判断。就理论层面而言，目前国内学界对暴利行为从属于公序良俗原则也存在诸多质疑。有学者将其界定为“显失公平原则”，该种观点认为，罗马法中的非常损失规则仅为显失公平的萌芽，适用范围极为有限，因此并未成为一项独立的法律原则。而从20世纪以来，西方各国强调公权力对社会经济生活的积极干预，强调对消费者利益的保护，基于此，对契约自由的限制也就成为必然。显失公平也得以成为限制契约自由最重要的一条，并逐渐得到立法的普遍认可，最终成为现代合同法的基本原则。{11}另有学者则认为，就近现代私法的发展趋势而言，一方面显失公平不再委身于公序良俗原则之下，亦非公序良俗原则的产物；另一方面它也不是一项独立的法律原则，不具备法律基本原则的显赫地位，其正确定位应为公平原则的具体化形态或者反面规定。{12}显然，国内学界的以上两种观点均不认可暴利行为是公序良俗原则的具体化形态，而是将其视为独立的显失公平原则或者公平原则的具体化。

然而，尽管存在以上不同的立法例与理论上的质疑，但自《德国民法典》确立暴利行为制度，以及将其界定为违反善良风俗的具体化形态以来，这种立法模式便逐渐得到越来越多国家立法与理论的支持。我们对此也持赞同的态度：首先，德国法中的暴利行为将其主观要件规定为意思表示瑕疵之外的立法模式符合比较法发展的趋势。德国法中，即使导致暴利行为的乘人之危尚不足以构成意思表示瑕疵时，只要暴利行为本身违反善良风俗，暴利行为条款即可适用。实践中，交易一方当事人低价出卖或高利息借贷行为有时并非因错误、欺诈及胁迫等意思表示瑕疵而做出的，而是基于特定的情势，如陷入经济上的困境、缺乏经验等原因做出的，此时意思表示瑕疵理论对此显得无能为力，法国法将合同损害置于意思表示瑕疵之中予以规定的缺陷也正源于此。《法国民法典》对合同损害的判断采用客观标准，对于不动产分割，构成合同损害的标准为四分之一；对于不动产出售则为十二分之七。尽管法国法对其客观标准存在“主观解释”与“客观解释”两种不同的观点，前者将合同损害推定为当事人的意思表示瑕疵，后者则认为合同损害是因为双方当事人之间的意思表示违反了“交易公正”。但是由于立法对主观标准的忽视，以致无论是对客观标准的主观解释还是客观解释，其合理性均遭到学界的质疑。现代法国学者韦尔、里倍尔等人因此主张因合同损害而无效应具备两个要件：一是一方当事人处于不利地位；二是另一方当事人利用对方的轻率、危难或者无经验而牟取暴利。{13}这也充分反映出法国学者在认识到客观标准不足的基础上，在理论上趋向于向德国法的暴利行为理论靠拢。其次，暴利行为的立法意旨是维护公序良俗原则，是公序良俗原则的具体化形态。“对于仅少之对价，而使给付不成比例之莫大利益，对于轻微损害而使为莫大的赔偿的暴利行为或榨取契约，其榨取程度，有违反道义概念者，可谓欠缺社会妥当性。”{14}这里不仅强调给付与对待给付的严重失衡，而且要求其行为违反道义，才构成对公序良俗原则的违反，也即仅以给付与对待给付于经济价值上明显不对称尚不足评判法律行为违反公序良俗原则。事实上，在德国司法判例中，若法律行为没有违反善良风俗，那么即使对待给付严重失衡，例如约定消费借贷的利率为100%，也不必然导致合同无效。{15}由此可知，暴利行为并非单纯旨在维护给付与对待给付显失公平的结果，而是在于评判给付与对待给付是否违反公序良俗原则。至于美国《统一商法典》确立的显失公平制度，在其正式评述中曾明确指出：“显失公平制度旨在法院能明确控制其认为显失公平的合同或者合同条款。以往，这种控制通常是通过对合同语言的反面解释，或者巧妙运用相关要约与承诺规则，以及通过认定相关条款违反公共政策或者违背合同主要目的等方式予以实现的。”{16}因此，《统一商法典》确立的显失公平制度在某种意义上也可以视为公共政策的具体化，或者说在一定程度上维护着公共政策，而英美法中与“公序良俗”相对应的概念也正是“公共政策”。

三、暴利行为构成要件的比较

由以上探讨可知，与《法国民法典》仅规定合同损害的客观标准不同的是，《德国民法典》创设的暴利行为制度的构成要件包含主观要件与客观要件两个方面。德国法对主观要件的规定为越来越多的国家与地区的立法所认可，例如1811年的《奥地利民法典》、1865年的《意大利民法典》、1838年的《荷兰民法典》以及卢森堡与比利时现行法等均采取了与法国合同损害类似的规定，但它们通过民法典的修订或以特别法的方式规定了主观要件。{17}总的来说，暴利行为的构成要件呈以下发展趋势：

1. 主观要件的缓和化

暴利行为导致的给付与对待给付的失衡，是因暴利人故意利用相对人受某些不利因素的影响而降低了自我决定的能力这一不利情势所致。因此，暴利行为的主观要件具体包括以下两个方面：其一，暴利相对人因受某些不利因素的影响而降低了自我决定的能力。《德国民法典》第138条第2款将不利因素规定为受害人缺乏判断力、情势急迫、缺乏经验及意志薄弱四个方面。1976年7月颁布的《经济犯罪作斗争法》修正了该规定，用“受强制地位”替代“情势急迫”，“受强制地位”不仅超出了经济上的困境，而且涵盖了一切真正的困境，这些困境致使暴利相对人必须接受暴利行为，并以其作为两害相权取其轻的解决办法。{18}至于另外三个因素，缺乏经验系指缺乏一般社会经验或者法律行为经验；缺乏判断力系指智力上存在缺陷，但尚未达到无行为能力的程度，然而却可以使当事人不能权衡法律行为的利与不利；意志薄弱系指意志控制力受到限制，如成瘾状态即可导致意志薄弱。{19}《韩国民法典》第104条及我国台湾地区民法典第74条将不利因素规定为急迫、轻率及无经验三个方面。与《德国民法典》规定不同的是，我国台湾地区民法典以“轻率”概括了德国法中的缺乏判断能力及意志薄弱两个因素，“轻率系指行为人对其行为，因不注意或者未熟虑，不知其对自己的意义而言。出卖人不知买卖标的之价值，而率与买卖人订立契约，亦在轻率之列”。{20}从这些不利因素的发展趋势来看，则呈缓和化的发展趋势，即不利因素只要能使暴利相对人自我决定能力降低即可。对此，德国法对“情势急迫”的修正、1916年《奥地利民法典》对“强制状态”及“情绪激动”的规定、1947年《荷兰民法典》对“异常精神状态”的规定等均为这一发展趋势的有力佐证，这也从另一个角度论证了法国法将合同损害置于意思表示瑕疵之中的欠妥性。其二，暴利人故意利用相对人因不利因素而导致自我决定能力降低这一不利情势，使其为财产上的给付或者给付约定。对于暴利人的主观意识，仅需知悉暴利相对人的不利情势并予以利用即可，因此暴利人的故意及间接故意均符合暴利行为的构成要件，至于因暴利人过失导致的暴利行为则不被认可。不过对间接故意的适用，只有在给付与对待给付严重失衡的情况下，方可推定暴利人主观上具有剥削暴利相对人的意图。司法实践中，德国法规定的主观标准呈淡化趋势。德国的司法判例表明：给付与对待给付失衡的情况越严重，对暴利人的主观故意的依赖就越小。对失衡极为显著的情形，甚至于即使暴利人此前并不知道真实的价值比例，也可推定他存在卑鄙意念，{21}甚至基于暴利相对人的“请求”而实施的行为亦可构成暴利者的“利用”。{22}这也体现了德国法与法国法中暴利行为与合同损害两种立法模式在现代民法中相互交融的趋势，即德国法在间接故意中注重客观标准对暴利行为予以评判，而法国法在理论上重视主观标准权衡是否存在合同损害。需要说明的是，暴利人的这种利用无须以“欺诈”与“胁迫”为必要，暴利相对人也不必以陷入“错误”认识为前提，这也再次说明德国法创设的暴利行为制度将暴利行为的主观标准规定于意思表示瑕疵之外的合理性。如果暴利行为的主观要件符合意思表示瑕疵标准的，则依意思表示瑕疵规定予以处理。

2. 客观要件的去标准化

法国法中对合同损害的判断采用客观标准，且这种客观标准为智利、西班牙、秘鲁及委内瑞拉等国民法典所采纳。而德国法中暴利行为的客观要件系指给付与对待给付的失衡，即暴利相对人为某一给付而允诺让与自己或第三人的财产利益，且这种财产上的利益价值与给付价值相比明显不成比例。具体而言，暴利行为的客观要件包括以下三方面：其一，当事人之间须互为财产上的对待给付。首先，暴利行为制度在于维护财产交易当事人之间的给付与对待给付的均衡，因此在消费借贷、雇佣、租赁等法律行为中均得以适用。其次，对于遗嘱继承、无偿赠与等无偿行为，因不存在给付与对待给付的失衡问题，暴利行为对此也就无适用的余地。再次，身份行为也不适用暴利行为条款，我国台湾地区司法判例就对两愿离婚是否适用暴利行为持否定态度。{23}其二，给付与对待给付之间严重失衡。与法国法中对合同损害的客观标准予以量化规定不同的是，德国、韩国、瑞士以及我国台湾地区与澳门地区等国家与地区民法典中均未对暴利行为的客观要件予以量化，而是仅作概括性的规定，一般而言，给付与对待给付的严重失衡即可视为暴利行为的标志。至于失衡应达到何种程度才符合暴利行为的构成要件，则由法官依据个案情势进行综合判断。这种立法模式避免了法国法量化模式导致的评判标准的僵化，符合现代民法追求实质正义的目的。其三，至于暴利相对人的范围，则“不以为给付或者约定为给付之相对人为限。例如利用近亲属之急迫，亦包括在内。又使其为财产之给付或为给付之约定，不以对自己为限，即使对第三人为给付，亦同有适用”。{24}

四、暴利行为法律效力的比较

1. 暴利行为法律效力的缓和化趋势

各国及相关地区立法对暴利行为的法律效力存在不同的规定，例如德国与韩国等民法典对此规定为无效，瑞士、意大利、我国台湾地区及澳门地区等民法典则规定为可撤销，其中我国台湾地区民法典规定暴利行为除利害关系人可得申请撤销之外，还可以申请减轻给付。总的来看，关于暴利行为法律效力的规定呈缓和化趋势，即呈由绝对无效到相对无效的发展的趋势。究其原因：其一，依传统法思想，法律行为因给付与对待给付的失衡进而违背市场交易公正，则认为该行为存在破坏交易公正的瑕疵，从私法自治与维护市场交易的角度出发，应给当事人提供补救的机会，而非一律宣告交易无效。例如我国台湾地区立法即给当事人提供了这种补救的机会：一方面利害关系人可在1年内申请撤销该法律行为以维护自身的权益；另一方面利害关系人也可于1年内申请减轻给付，维护交易的正常进行及平衡当事人之间的利益。此处1年为除诉期间，利害关系人应在1年内向法院申请撤销或减轻给付，否则，1年后，该暴利行为确定成为有效的法律行为，利害关系人不得再申请撤销或减轻给付。其二，德国法将暴利行为的法律效力规定为无效是基于遏制当时高利贷猖獗的权宜措施，德国法关于暴利行为效力的规定也因此遭到诸多质疑。批评者认为，暴利行为并不比胁迫、欺诈等更加违反公序良俗原则，因此应当对其予以同等对待，也即应赋予暴利相对人选择权以最终决定暴利行为的效力。实践中，德国法中也极少有适用暴利行为条款的司法判例，其原因就在于暴利行为的制裁太过严格。{25}其三，暴利行为法律效力的缓和化也符合比较法发展的趋势。大陆法中诸如法国、瑞士、葡萄牙等大多数国家及相关地区的立法均明确采取了可撤销的规定，《巴西民法典》甚至对撤销也给予了一定的限制，其第157条第2款规定在构成显失公平的情况下，若行为人提供了充分补偿或获利方同意减少其收益，法院就不能做出撤销的判定。英美法中，美国《统一商法典》确立的显失公平制度对其法律效力也采取了较为灵活的态度。从当事人的角度而言，一方当事人可以合同或者合同条款显失公平而申请撤销该合同或者合同条款；也可承认该合同或者合同条款的效力，继续履行合同；还可在诉讼中主张合同或者合同条款显失公平，而诉请法院拒绝强制执行该合同或者合同条款。从法院的角度来看，依《统一商法典》第2-302条规定，法院可拒绝强制执行此合同，或仅强制执行显失公平之外的合同条款，或限制显失公平条款以避免其不合理的结果。

2. 存在的争议及评析

尽管现代民法中，违反公序良俗原则的法律效力也呈缓和化趋势，但这种趋势主要表现为绝对无效适用范围的限缩，对于适用范围之内违反公序良俗原则的法律效力各国及相关地区立法则普遍认同应归于无效。这就导致学界对暴利行为法律效力的缓和化趋势与违反公序良俗原则法律效力的规定之间是否冲突的问题存在激烈的争议。例如：王泽鉴先生对此认为，暴利行为的效力为可撤销或减轻给付，但若暴利行为违反公序良俗，则依公序良俗原则的效力规定，应属无效。{26}黄立先生对此则持不同的主张，他认为相对于公序良俗的一般条款而言，暴利行为较为具体而且严重违反公序良俗，因此其法律效力尤应无效。再者若给付与对待给付显失公平，但不符合暴利行为要件时，该行为则可因违反公序良俗而无效，对于经过千辛万苦才合符暴利行为要件的法律行为，其法律效力反而弱于定型化约款，其立法技术不无可议。基于以上原因，黄先生主张将暴利行为的法律效力修正为无效。{27}

对此，我们倾向于支持王泽鉴先生的观点，并认为将暴利行为的法律效力规定为可撤销或减轻给付不仅不与违反公序良俗原则法律效力归于无效相冲突，而且符合现代民法中公序良俗原则效力的缓和化趋势。其原因在于公序良俗原则是现代民法中限制意思自治的“安全阀”，所维护的是国家社会的“一般利益”及“一般道德”，而暴利行为是公序良俗原则的具体化形态，是公序良俗原则调整的社会关系中的一部分，主要表现为对个人之间利益的协调。就公共秩序的角度来看，若给付与对待给付仅表现为个人之间的利益失衡，则应依私法自治原理允许利害关系人通过特定的途径挽救可能归于无效的法律行为；但若给付与对待给付不仅涉及个人之间的利益失衡，而且违反社会公共利益甚至国家的根本利益，例如涉及管制武器、毒品买卖，则理应适用公序良俗原则使其无效。以善良风俗为视角考察，善良风俗维护的“一般道德”系指最低伦理道德，捍卫着法律道德的底线，因此一切行为均不得与之抵触。从这个意义上说，暴利行为的道德标准要高于最低伦理道德标准，因此不应使其一律归于无效。例如我国民间借贷暴利的规制，超过同类银行贷款利率四倍的，仅就超过部分无效。但若这种类型的给付与对待给付涉及孤寡老人的“棺材本”或者事关个人或某一家庭的基本生活保障等情势，则可视其违反“一般道德”而使之无效。原本“社会的公平正义不仅要求对社会共同体的每一成员均予以平等对待与尊重，而且也应对社会弱势群体予以特殊关怀”{28}。至于黄立先生言及的现实中本应属于暴利行为，但因其不符合暴利行为的构成要件，转而适用公序良俗的一般条款，以致其行为无效的情况。诚然，这类情况实践中的确不乏存在，但这属于暴利行为构成要件完善的问题，在其构成要件完善之前，对这些行为适用公序良俗原则亦符合现代民法追求实质正义的目的，毕竟一切正义的法是不会对任何不正义行为予以肯定性保护的。

五、对重构我国暴利行为制度的启示

1. 我国现行法中暴利行为制度规定存在的问题

我国“民法通则草案”曾将暴利行为规定为“乘人危难显失公平”，乘人危难是显失公平的原因，但这种模式并未得到最终认同。《民法通则》将暴利行为一分为二，即《民法通则》第58条第2款规定的乘人之危与第59条第2款规定的显失公平。理论上将乘人之危视为“暴利行为”条款，显失公平视为“准暴利行为”条款。在法律效力上，《民法通则》对乘人之危与显失公平的效力也做了不同的规定：对乘人之危规定无效；对显失公平则规定为可变更与可撤销。《民通意见》第73条则对显失公平的变更与撤销做了不同的规定：当事人申请变更的，法院应当支持；当事人申请撤销的，则由法院酌情予以变更或者撤销。《合同法》第54条则沿袭了《民法通则》的做法，继续对乘人之危与显失公平予以区分，与《民法通则》规定不同的是，《合同法》将显失公平的法律效力规定为可变更与可撤销，乘人之危与欺诈及胁迫同为受损害方申请变更或撤销的原因，并规定当事人申请变更的，法院或仲裁机构不得予以撤销。

通过上文对暴利行为制度的考察，比照我国现行法中暴利行为制度的相关规定。不难发现，我国现行法中暴利行为制度存在如下问题：其一，立法缺乏系统性，分别规定乘人之危与显失公平是对暴利行为制度人为分割的体现。对此，学界的争议极大，有学者认为乘人之危与显失公平的其他主观要件一样，都是显失公平的主观要件，因此没有必要单独规定乘人之危，而主张将其归为显失公平的一类；{29}另有学者则持截然不同的观点，即主张将显失公平归于乘人之危之中，因为显失公平规定的主观要件及其由此导致的损害结果均属于乘人之危。{30}整体而言，无论是《民法通则》还是《合同法》对乘人之危与显失公平的规定，单纯从法条上考察，都体现出将暴利行为的主观要件与客观要件人为分割之后予以规定的特点，若不借助司法解释，则很难对其有明确的理解。再者，《民法通则》与《合同法》依法律行为的效力予以归类的立法模式值得商榷，因为这种立法模式忽视了不同法律关系之间的区别，极易导致理解上的混乱。其二，构成要件规定的缺陷，其中以主观构成要件方面的缺陷尤为突出。就乘人之危而言，有学者认为，乘人之危是我国暴利行为制度中的主要问题，因为将乘人之危规定为影响意思表示之事由，从比较法的角度而言，不管是大陆法抑或是英美法中，都难找到与之比较恰当对应的概念。{31}对显失公平而言，对暴利相对人主观因素仅规定了缺乏经验，这也迥异于上述各国立法的规定，同时也不符合主观要件缓和化的发展趋势。其三，法律效力规定的缺陷。与《民法通则》对乘人之危与显失公平的法律效力做相异规定不同的是，《合同法》则将二者的法律效力统一规定为可变更与可撤销。《合同法》的这种改变值得认同，但遗憾的是，当事人申请撤销时，他依旧受制于法院自由裁量权。

2. 我国未来民法典中暴利行为制度的重构

针对以上我国现行法中暴利行为制度规定的缺陷，借鉴国外及我国台湾地区立法的先进经验，未来民法典中暴利行为制度应从如下方面予以重构：其一，整合现行法中乘人之危与显失公平的相关规定，单独规定暴利行为制度。对此问题，分别由梁慧星先生及王利明先生主持的民法典建议稿都注意到了这一点，且都对其予以单独规定。{32}显然，梁先生主持的建议稿虽然没有将该条明确表述为暴利行为，但实质上是深受德国法影响的产物。而王先生主持的建议稿则注重对我国现行立法的整合，以乘人之危吸收了显失公平。基于上文对该问题的理解，我们倾向于认同梁慧星先生主持的建议稿的立法模式，同时认为对于两个建议稿均将显失公平或者乘人之危置于意思表示瑕疵之后予以规定的方式值得商榷。诚如前文所述，暴利行为是违反公序良俗原则的具体化形态，且意思表示瑕疵不在暴利行为主观因素考量范围之内。因此，建议将梁慧星先生的建议稿中的暴利行为条款移至其建议稿的第113条予以规定，且明确表明其为暴利行为条款。其二，关于构成要件的完善。梁先生主持的建议稿关于构成要件中主观要件的规定充分吸取了德国法中的最新成果，合符主观要件缓和化的发展趋势，建议未来民法典予以采纳。其三，法律效力规定的完善。可在现行法规定的基础上，借鉴我国台湾地区的立法经验予以完善，即明确规定利害关系人可申请变更或撤销其给付，取消法院对利害关系人申请撤销时的决定权。相对而言，申请变更给付比申请减轻给付更具灵活性，能给利害关系人提供更为灵活的“挽救”法律行为的机会，符合私法自治的价值理念，而对法院酌情决定权的取消，则能更好地限制法官的自由裁量权，防止公权力对私法领域的过度干预。

注 释：

①④（德）海因·克茨：《欧洲合同法》，周海忠等译，北京：法律出版社，2006年，第189页，第190页。

②徐国栋：《民法典与民法哲学》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第493页。

③尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社，2009年，第126-127页。

⑤R A Posner：“Economic Analysis of Law”（2rd Ed），New York：Little Brown and Company，1977，pp.70.

⑥Whitney v.Stearns [1839] Northeastern Reporter （Vol 16） 394.

⑦王军：《美国合同法》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第207-208页。

⑧Roger Brownsword：“Contract Law：Themes for the Twenty-First Century”，Hampshire：Butterworth，2000，pp.58.

⑨该条规定：“（1）法院以法律问题认定合同或其他任何条款于订立时就显失公平的，可拒绝强制执行此合同，或仅强制执行显失公平之外的合同条款，或限制显失公平条款以避免其不合理的结果；（2）一当事方主张或者法院认为合同或者其中的某些条款显失公平时，应当给予当事方提供相关合同订立的目的、商业背景以及效力等证据的机会，以其协助法院作出决定。”

⑩Arthur Allen Leff：“Unconscionability and the Code：The Emperors New Clause ”，University of Pennsylvania Law Review，Vol.37，1967.

{11}彭真明、葛同山：《论合同显失公平原则》，《法学评论》1999年第1期。

{12}曾大鹏：《论显失公平的构成要件与体系定位》，《法学》2011年第3期。

{13}尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社，2009年，第130-134页。

{14}{24}史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第343页，第345页。

{15}（德）迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐译，北京：法律出版社，2012年，第58页。

{16}ALI，NCCUSL：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第1卷），孙新强译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第73页。

{17}于飞：《公序良俗原则研究》，北京：北京大学出版社，2006年，第176-179页。

{18}（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，北京：法律出版社，2003年，第623页。

{19}{21}（德）迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，第480页，第481-482页。

{20}{26}王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社，2011年，第240页。

{22}（德）维尔纳·弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，北京：法律出版社，2013年，第451页。

{23}{27}黄立：《民法总则》，台北：元照出版有限公司，2005年，第341页，第346-347页。

{25}{29}徐涤宇：《非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平》，《法律科学》2001年第3期。

{28}赵迅：《法治转型中“人”的定位探究——个人主义还是整体主义》，《政治与法律》2012年第11期。

{30}颜炜：《显失公平立法探讨》，《华东政法学院学报》2002年第4期。

{31}韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2004年，第221页。

{32}《中国民法典草案建议稿》第134条[显失公平]：“显失公平，是指当事人一方乘他方无经验、判断力欠缺、显著意志薄弱或者处于强制状态而订立双方权利义务显著失衡的行为。受不利益的他方当事人可以撤销其意思表示。”见梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003年，第25页。《中国民法典学者建议稿及立法理由》第177条规定[乘人之危]：“一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施法律行为，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。一方当事人乘对方当事人处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方当事人作出不真实的意思表示，严重损害对方当事人利益的，可认定为乘人之危。”A Comparative Study on Profiteering Acts： a Perspective of Principle

of Public Order and Good Custom

LI Shuang-Yuan，YANG De-qun

Abstract：From the perspective of function theory，profiteering acts can be described as similar to contract damage and obvious loss of fairness. Actually，due to the different historical backgrounds and different cultural traditions in various countries when they came into existence，they occupy different positions in their respective law systems，have different constituent elements and different legal forces. However，after long time of evolution，the defining of profiteering acts as of principle of public order and good custom has been recognized by a growing number of countries. And the three tend to agree in constituent elements and legal forces，which is manifested in the tendency of ease of subjective elements，de-standardization of objective elements and mitigating of legal forces. In view of the above observation and reflecting on our current regulations，it is of particular necessity to reconstruct our regulations concerning profiteering acts in our future Civil Code.

Key words：profiteering acts；contract damage；obvious loss of fairness

（责任编校：文 泉）见王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，北京：法律出版社，2005年，第302页。