论行政决策合法性审查

■许玉镇

（作者：吉林大学行政学院教授、博士生导师）

2014年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议召开，作为我党93年历史上第一次以“依法治国”为主题召开的中央全会，会议审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。这份规划执政党依法治国路线图的纲领性文件提出，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家。为此，《决定》更具体提出：“健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论”。同时，《决定》强调指出了“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任”。行政决策合法性审查作为依法进行行政决策的关键环节，对促进依法决策、维护公共利益和保障行政相对人合法权益具有重要的意义。从基本理念的提出到具体实践的探索，行政决策合法性审查制度建设在我国已经开始全面展开。党的十八届四中全会对依法决策机制的重视和主张，充分体现了行政决策合法性审查在法治政府建设中的重要地位，同时也为我国行政决策合法性审查制度的构建指明了方向。

行政决策是指国家行政组织为了实现行政目标，依据既定政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案的行为过程。具有法定行政权的国家行政机关及其行政人员是行政决策的主体，权威性、广泛性和非营利性是行政决策的基本特点。行政决策合法性审查，指针对行政决策是否具备广义上的合法性而展开的审查，除了审查行政决策的制定是否符合宪法、法律、行政法规等相关实体法条以外，还要审查行政决策是否符合基本的法律原则如人权保护原则、比例原则等价值要求。从内容上看，行政决策者及其权力的合法性、行政决策程序的合法性、行政决策内容的合法性，是行政决策合法性审查的主要内容，三者亦构成了行政决策合法性审查的主体、程序和范围。从决策阶段上看，行政决策合法性审查属于一种事前的合法性审查，发生于行政决策的制定过程中，是行政决策生效之前对其地位与权限、程序与形式、内容与范围等方面是否合法而进行审查的一种行政活动。由谁来审查、审查什么以及如何审查是行政决策合法性审查的三个核心问题，这三个问题分别指向行政决策合法性审查的主体、内容和程序。当前我国行政决策合法性审查制度建设处于起步阶段，在以上三个核心问题的制度设计和立法保障方面尚存在诸多不足。

第一，制度建设明显滞后。我国行政决策合法性审查缺乏专门性的法律规范。从我国行政决策合法性审查制度的建立与发展历程来看，我国行政决策合法性审查制度一直是作为法治政府建设或行政体制改革中的一个组成部分而存在的。关于行政决策合法性审查的规定散见于政府法规、规章和规范性文件中，而尚未在国家层面对行政决策合法性审查进行统一的、专门的、完善的立法。比如当前的行政决策合法性审查制度建设多着眼于重大决策，而对于“重大”与“非重大”行政决策的判别标准、“非重大”行政决策的合法性如何保障问题法律规定不足。

第二，审查主体设置单一。在当前行政决策合法性审查制度的建设中，各地方规定多只是确立了法制机构在行政决策合法性审查中的法律地位，而对公众、专家和权威组织机构的角色和作用方式规定不足。尽管有关行政决策合法性审查的政策文件中都要求各级政府及其部门“在作出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查”，但“法制机构”是政府部门内部的抑或是包含社会相关组织机构？是决策机关的内设部门抑或是独立于决策部门而存在？组织有关专家进行审查是必经程序还是有选择性地适用？如此等等尚不明确。

第三，审查标准界定不清。从广义的制度层面讲，行政决策合法性审查并不局限于行政机关内设法制机构对决策是否符合“法律条文”规定的审查，而是扩展到“法律精神”。“合法性”既是指合乎法律性，也是指符合正当的行政理念要求。行政决策合法性审查既应包括对行政决策是否合法的考查，也应包括对行政决策是否合理的审视。科学性、民主性与合乎法律性都是作为行政决策合法性审查的标准，用以判别行政决策者及其权力、行政决策内容以及行政决策程序的合法性。而当前有关行政决策合法性的审查标准设置中，审查标准的细化程度偏低，不同的标准存在交集，尚存进一步提炼和划分的空间。同时，各地决策机关所设定的审查标准也不尽相同，缺乏一致性和约束性。

第四，审查程序流于形式。考察我国各级政府及部门在行政决策合法性审查过程中的运行程序，可以看出，当前我国行政决策合法性审查尚未有统一的程序。行政决策合法性审查中各主体的法定权限设置、决策草案的起草与提交、审议与评估流程安排以及审查后的责任追究机制等各个环节的设计缺乏实证论证与制度化，公众和专家参与审查的法定地位与作用方式亦未予以明确和法定化。行政决策的作出要符合法定程序，同样，行政决策的合法性审查程序也必须上升到制度层面。如何通过法定程序的具体设计，有效发挥公众、专家和社会组织机构的审查作用，弱化当前行政决策合法性审查过程的高度裁量性以及因之产生的恣意、违法行政决策行为，是我国行政决策合法性审查制度建设中的重要课题。

针对当前我国行政决策合法性审查制度发展的现状与存在的问题，进一步的制度化建设和对审查主体、标准与程序设计的优化配置将是我国行政决策合法性审查制度发展的方向。而在具体的建构过程中，行政决策的实践模式不是单一或一成不变的，而是针对不同的决策情境有不同的决策模式与方法选择。相应地，不同的决策模式决定了对其有效的合法性审查机制的特定形态，如何根据不同的行政决策模式权变性地设计和选用合法性审查机制，是推进我国行政决策合法性审查制度建构的现实路径选择。根据行政决策问题的解决条件和结果的确定性不同，可将行政决策分为确定性决策、风险性决策和不确定性决策三种基本模式。确定性决策是指行政决策的环境和条件因素是确定的，并且实施决策方案只会产生一种确定的结果。风险性决策又称随机性决策，是指在所依据的客观环境和条件不确定，但同时又有一定的概率可以解决问题的情况下做出的行政决策。不确定性决策则是具有多种不以行政决策者意志为转移的客观条件，行政决策者对最后的结果无法确定。从特点上看，确定性决策是最简单的决策，难度小，其决策环境是完全确定的，具有确定的客观依据，每一个政策方案的结果也是唯一确定的，实施结果十分明确。不确定性决策的变量很多，难度很大，可供选择的方案中存在两种及以上的自然状态，且其发生的概率无法估计，因而结果也无法确定。风险性决策从本质上看也属于不确定性因素，但属于不确定性决策的简单化，其可供选择的方案亦存在两种及以上的自然状态，但每种自然状态发生的概率是可以估计的。三种决策模式所蕴涵的是三种不同的行政决策情境，每种情境中行政决策所凭借的确定性因素数量不同。对于确定性因素较多的事务，政府管理者可以依照程式化的方式进行治理，其决策成本低，责任风险小，造成的心理压力也较小；而对于不确定性因素较多的事务，由于无法按照程式化的方式进行治理，不仅决策的成本高，风险大，而且会给政府管理者造成极大的心理焦虑与恐惧。确定性因素的多少实质是决策信息掌握程度的差异，而公众参与、专家论证、风险性评估、集体讨论都可作为影响决策信息充分性的变量，在三种决策情境中对行政决策主体具有不同的接纳动力。政府管理者总是希望多一些确定性因素，少一些不确定性因素。在确定性决策、风险性决策和不确定性决策三种决策模式中，不确定性因素的多寡与行政决策机关对行政决策合法性审查的包容度成正比，与行政决策机关对合法性审查中公众与专家等社会主体参与的需求程度成正比。获得更多的决策信息和减少可能的决策责任，构成了行政决策者接纳合法性审查制度的外在动因与内在动力。

在三种行政决策模式中，行政决策机关对多元主体参与合法性审查的包容度有所不同。其动因一是来自于行政决策信息掌握的充分性程度；二是缘于所涉及利益诉求问题的复杂性大小。决策信息掌握情况的有限性和与决策问题所关联利益诉求的复杂性决定了引入社会参与、专家论证、风险评估、内部审查和集体讨论等机制的必要性，也构成了三种行政决策模式中构建有效合法性审查制度的共性特征与个性差异，具体体现在以下四个方面。

第一，加强审查立法。审查制度的规范化是三种行政决策模式中合法性审查机制建设的共性需求，应当在立法层面上尽快制定《行政决策法》。我们有很多约束行政执法的法律，但是缺乏约束行政决策的法律，正确的决策是正确执行的前提。

第二，确认审查主体。在当前行政决策合法性审查的制度设计中，相关政策与文件多是规定“在作出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查”，而对公众参与、集体讨论等的角色和作用方式规定不足。行政决策合法性审查的主体模式大致可分为法制机构审查模式、专家审查模式、社会组织审查模式、律师事务所审查模式和公众审议模式等，在不同的决策模式中，各种审查主体模式的嵌合方式应当有所不同，侧重也应有所不同。确定性决策由于涉及社会利益诉求问题的复杂性较小、掌握的决策信息较为充足，因而可采用法制机构审查为主，专家、社会组织等审查为辅的模式。同时，依据问题种类的不同，其审查主体还可进一步细分和确定为决策机关法制机构、上级机关法制机构、异地法制机构或一级政府法制机构等。而对于风险性决策和不确定性决策，由于决策情境的不可测和涉及社会利益诉求的纷繁复杂，其审查主体应当尽量多元化，并凸显社会力量在合法性审查过程中的作用。通过代表不同利益群体的专家、公众和社会组织参与行政决策合法性的审查，最大限度地实现利益协调的公平性和政府政策的社会认同性。

第三，明晰审查标准。审查标准作为行政决策合法性审查的核心要素，是确定性决策、风险性决策、不确定性决策共同需要明晰的关键问题。广义的行政决策合法性审查既包括对行政决策是否合法的考查，也应包括对行政决策是否合理的审视。行政决策合法性审查的标准应当细化地划分出职权标准、程序标准、内容标准和依据标准，并根据各类标准的具体维度对行政决策的合法性进行综合考量。其中，职权标准主要审查行政决策权的行使中是否存在两个主要问题，一是有无决策权限，二是是否超越了决策权限，包括层级越权、职能越权、地域越权和职权滥用等问题；程序标准主要审查行政决策是否符合法定步骤、法定形式和法定时限等，行政决策必须遵循正当法律程序；内容标准主要是审查行政决策所设定的权责利划分是否明确、具体，是否符合法律、法规的规定，是否符合法定的幅度、范围，是否公正、合理等；依据标准是衡量行政决策是否具有合法有效的法律规范依据，包括有无法律法规依据、依据的合法性与有效性、适用依据的正确性等方面。依据标准是确定性决策、风险性决策和不确定性决策共同的基本审查维度；风险性决策应当着重依据程序标准进行合法性审查，以提升取得公正、合理决策结果的概率；不确定性决策因其难测性，应当综合考量四种标准类型，尽量避免决策的不良后果。

第四，完善审查程序。当前，我国行政决策合法性审查尚未进行统一的程序设置，我国还没有统一的《行政程序法》，公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查（狭义）和集体讨论决定是行政决策合法性审查的必经程序，其具体步骤、形式、顺序、关系、时限等方面都应当予以进一步的明确和规范。确定性决策、风险性决策、不确定性决策的过程都包括信息搜集、方案拟定、方案评价、方案选定与实施等阶段，这些不同的决策阶段应当依据其现实决策情境的需求进行具体的机制设计，以作为保障各种行政决策模式中合法性审查顺利、有效进行的重要依托。风险性决策和不确定性决策应当在信息搜集和方案拟定与评价环节重视发挥公众参与与专家论证的作用，通过便捷、高效的审议平台设置，广泛地进行社会利益诉求信息的归集和有效决策方案的制定，即从行政决策建议的提出、调查研究、公正参与、专家论证、风险性评估、部门协调、集体决定、责任追究等步骤出发，加强行政决策合法性审查的程序法律规定。■