国际体育仲裁院仲裁员中立性探讨

熊瑛子



国际体育仲裁院仲裁员中立性探讨

熊瑛子1，2

与传统民商事仲裁强调当事人自治的特点相比较，体育仲裁具有与劳动仲裁类似的强制属性，这一特点在仲裁员制度上表现明显。国际体育仲裁院(CAS)封闭的仲裁员名册、强制上诉仲裁等因素，要求瑞士联邦最高法院审查仲裁员中立性问题时，针对具体案件进行具体分析。在今后的体育仲裁及司法审查实践中，CAS应当开放仲裁员名册，设置仲裁员准入标准，瑞士联邦最高法院应当破除仲裁机构内部决议不审查的做法，针对提出回避申请的时间设立宽松标准，强化法院在仲裁员中立性问题中的调查职能，加大仲裁员的自我披露义务，减轻上诉人的举证责任，以求更好地解决体育纠纷。

仲裁员；中立性；体育仲裁；司法审查

国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，简称CAS)自成立以来，逐渐发展成为体育领域解决纠纷的权威机构。瑞士联邦最高法院依据《瑞士联邦国际私法》，对CAS的裁决进行司法审查。该法典第190条第2款第1项规定：“独任仲裁员的指定不当或仲裁庭组成不当，可以申请撤销仲裁裁决。”在CAS仲裁程序中，当事人质疑仲裁员的中立性、认为仲裁庭组成不当时，可以提出回避申请。仲裁员回避制度是当事人程序性权利的重要保障，此外，仲裁裁决做出后，当事人还可以申请瑞士联邦最高法院撤销裁决。然而，全面考察瑞士联邦最高法院审查仲裁裁决(包括体育仲裁和其他商事仲裁)的判例，可以得知：尽管当事人时常基于仲裁员缺乏中立性的理由，提出撤销仲裁裁决的上诉，但仲裁裁决被瑞士联邦最高法院推翻的案例并不多见[29]。目前，瑞士联邦最高法院尚无基于仲裁员缺乏中立性的理由撤销CAS裁决的先例。瑞士联邦最高法院在审查CAS仲裁员的中立性时，适用与传统民商事仲裁一致的标准，但是，鉴于CAS仲裁员名册的封闭性(closed list)，法院在面对具体案件时又不得不有所区分。

1 涵义和判断标准

仲裁员中立性是指，裁决案件的独任仲裁员或合议制仲裁庭组成人员，包括当事人指定的仲裁员或仲裁院指定的仲裁庭主席，必须完全独立于双方当事人，与争议和裁决结果无利益关系。

仲裁员中立性原则由古代法彦“任何人不得裁判与自己有关的案件”发展而来。仲裁员具备中立地位，是保证仲裁裁决公正、无偏颇的首要条件。国际商会仲裁院历次修订的仲裁规则均规定：“独任仲裁员不应与当事人双方任何一方拥有相同的国籍。”《与体育有关的仲裁法典》中对此虽无明确规定，但考察体育仲裁实践可知：独任仲裁员一般由在国籍、文化、宗教信仰方面持宽容和中立态度的人士担任[5]。

当事人质疑仲裁员的中立性时，可在仲裁阶段提出回避申请，亦可在将案件上诉至瑞士联邦最高法院时提出，但上诉阶段需满足“仲裁阶段已经提出”这一条件。瑞士联邦最高法院审查因仲裁员中立性而提起的上诉中，会参考《国际律师协会仲裁员行为规范指南》(IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，以下简称《指南》)，并适用《瑞士民事诉讼法典》。

《指南》是国际律师协会制定的示范法，不具有国家法律的效力，但其划分的3类名单，对于判断仲裁员是否中立具有指导意义：1)不可豁免的红色名单。该名单中，仲裁员涉及的情况包括：仲裁员由一方当事人担任，仲裁员是一方当事人的法定代理人或正式雇员，仲裁员担任一方当事人公司的经理、董事或监事会成员，或对一方当事人公司拥有实际控制力等情形；2)可以豁免的红色名单。该名单中仲裁员涉及的情况包括：仲裁员向一方当事人或隶属于一方当事人的机构提供过法律意见或相关专业意见，仲裁员曾处理过与本争议相关的先前争议，仲裁员是一方当事人的近亲属，或与裁决结果有经济关联等情形。两种红色名单的区别在于，不可豁免的红色名单上的仲裁员，是无需披露、必须回避的；可以豁免的红色名单的仲裁员，则必须披露相关情形，以便当事人决定是否申请其回避[7]；3)橙色名单。该名单中仲裁员涉及的情况包括：仲裁员在争议发生近3年内是一方当事人的咨询顾问，或与争议无关的事项上受雇于一方当事人；仲裁员在过去3年内，已2次或2次以上被一方当事人指定为仲裁员；若仲裁员先前是一名法官，近3年内曾处理过涉及一方当事人的案件。仲裁员具备橙色名单中列举的情形，当事人可以申请仲裁员回避，实践中应结合案件的具体情况决定。

《瑞士民事诉讼法典》第360～371条规定了仲裁员回避的具体情形，虽然该法典适用于瑞士国内仲裁，但瑞士联邦最高法院可依据其中一些普适性原则，处理国际仲裁的上诉案件。《瑞士民事诉讼法典》第360～371条“仲裁庭的组成”，就判断仲裁员是否中立作出了规定。其中，第363条规定：“一名仲裁员被当事人指定成为仲裁庭组成人员时，必须及时披露与自身中立性相关的、可能引起合理怀疑的情事，并且该项义务贯穿于仲裁程序的全过程”；第367条“仲裁员的回避理由”第1款第3项规定：“当仲裁员的中立性或公正性受到合理怀疑时，可申请该仲裁员回避”；第367条“仲裁员的回避理由”第2款规定：“一方当事人欲提出针对对方当事人所指定仲裁员的回避申请，应当在他(她)得知该仲裁员被指定后立即提出，并将回避申请的理由提交仲裁庭和对方当事人。”

随着仲裁当事人法律意识的增强，实践中出现《指南》里明确的不可豁免或可以豁免的红色名单的情况较少，更多的是需要法院具体情况具体分析的橙色名单，加之，CAS仲裁中要求仲裁员具备法律和体育的双重专业背景，具备资格的仲裁员数量较为有限，并且当事人还不得在CAS公布的仲裁员名册之外指定仲裁员，因此，瑞士联邦最高法院在处理体育仲裁上诉时，一方面需要公正判断仲裁员是否存在偏私的情事；另一方面，应当考虑CAS体育仲裁的特殊属性。

2 与CAS仲裁相关的司法实践

2.1 沃尔沃德案件

在西班牙自行车运动员沃尔沃德(Alejandro Valverde)兴奋剂处罚案件中，运动员对意大利奥委会指定的仲裁员哈斯(Ulrich Hass)的中立性提出质疑。依据《与体育有关的仲裁法典》第34条，仲裁员回避的决定专属于国际体育仲裁理事会执委会(the International Council of Arbitration for Sport Board，ICAS Board)，执委会听取当事人异议后认为，哈斯从未代理过与本案任何一方当事人有关的案件，他仅作为独立的专家代表，监督雅典奥运会对《世界反兴奋剂条例》的实施情况，他曾参加《世界反兴奋剂条例》的修订，但这些任务均已在2007年11月底全部结束，因此，哈斯不存在可能偏向一方当事人的情事，执委会对运动员提出的回避请求予以驳回。2009年12月，运动员针对执委会决议上诉至瑞士联邦最高法院，瑞士法院认为：根据先例[17]，“类似于ICAS这种国际体育仲裁院的内部机关(private body)做出的决议不具有直接的可上诉性。”

CAS于2010年3月16日做出了维持沃尔·沃德两年禁赛处罚的裁决。2010年4月28日，运动员将CAS的裁决上诉至瑞士联邦最高法院，要求撤销并发回重审，同时，申请仲裁员哈斯回避。瑞士联邦最高法院的审理意见如下[19]：

1.考虑CAS仲裁庭组成问题时，和法院审判庭的组成一样，只有存在充分证据证明仲裁员具有影响中立性的情事，仲裁庭才被认为违反了组成规则。判断仲裁员是否应当回避的标准是由国家法院判断法官回避的标准发展而来的，瑞士联邦最高法院还需考虑仲裁的特殊性，尤其是国际仲裁的一些特殊性因素。《瑞士宪法典》第30条第1款赋予了当事人质疑法官或仲裁员中立性时提出回避请求的权利。然而，判断仲裁员是否回避的因素应当是客观、确信的，不能单纯依靠当事人的主观印象。客观公正的标准要求避免一名仲裁员在同一个案件中以不同身份出现，回避请求应在当事人知悉回避事由后立即做出，否则违反诚信原则，丧失针对仲裁庭组成提出异议的权利，这样的做法旨在避免该理由成为当事人的借口——仲裁裁决做出后不满实体结果，继续向法院上诉。

2.瑞士联邦最高法院经审理后认为：1)当事人并未在得知哈斯将成为案件仲裁员的第一时间提出回避申请，而是在得知WADA也将参与仲裁程序时才提出，不符合提出回避申请的时间条件；2)WADA和哈斯之间的关系仅限于：WADA需要熟知反兴奋剂规则的专业人士提供服务时，邀请哈斯参与研究和实践。哈斯的研究是独立于WADA完成的，他只从WADA处获得少量的经费支持，且协助起草WADA条例的工作在2007年11月已完成；3)CAS仲裁庭在本案中适用的是意大利国内的反兴奋剂规则，仲裁员哈斯对待《世界反兴奋剂条例》的态度不必然导致他在本案中有所偏颇。没有证据证明曾受WADA雇佣或指派的专家应当服从WADA的指令，且哈斯曾参与的国际会议也并非以WADA的名义参与。综上，瑞士联邦最高法院认为哈斯并不需要回避，最终做出驳回当事人上诉请求的决议。

2.2 穆图案件

罗马尼亚足球运动员穆图(Adrian Mutu)与英国切尔西足球俱乐部(Chelsea Football Club Ltd)因合同纠纷引发3起仲裁案件，纠纷的起因是，穆图因涉嫌服用可卡因被切尔西俱乐部解雇，俱乐部要求穆图赔偿此前支付给前东家的巨额转会费。在案件编号为CAS 2005/A/876的仲裁程序中，来自德国的仲裁员马顿斯(Mr Dirk-Reiner Martens)担任仲裁庭主席[9]，该案中，仲裁庭驳回了穆图的请求。然而，之后的案件编号为CAS 2008/A/1644的仲裁中，由切尔西俱乐部指定的仲裁员马顿斯，与上述编号CAS 2005/A/876案件中的仲裁庭主席为同一人，另外，仲裁庭成员还有运动员指定的仲裁员伯特兰(Mr Jean-Jacques Bertrand)以及CAS上诉仲裁分院主席指定的仲裁庭主席福马加利(Prof.Luigi Fumagalli)，该仲裁庭于2009年7月31日又一次做出驳回运动员仲裁申请的裁决[10]。

2009年9月14日，穆图上诉至瑞士联邦最高法院[18]，理由是：CAS的裁决违反了《瑞士联邦国际私法》第190条第2款第1项“仲裁员中立”的规定。

穆图提出，依据《瑞士联邦国际私法》第190条第2款第1项，CAS仲裁庭的组成不合法，仲裁员福马加利和马顿斯不应参加仲裁。因为，穆图的律师收到一封匿名邮件，内容包括：仲裁庭主席福马加利隶属的律师事务所曾经代理过俄罗斯著名商人阿布拉莫维奇(Roman Abramovitch)的案件，而阿布拉莫维奇是答辩人切尔西俱乐部的老板，但是，福加马利被指定为仲裁庭主席时却并未主动披露该信息。如果穆图在CAS仲裁过程中得知这一信息，他是肯定会提出回避申请的。就此问题，CAS应瑞士联邦最高法院要求，提交了一份说明文件，该文件中附带有福马加利的解释声明：完全否认穆图以匿名邮件为理由的指控，福马加利的书面声明同时抄送给了上诉人，但是穆图没有做出进一步答复。

瑞士联邦最高法院认为，穆图在其上诉理由中未能清晰准确地说明匿名邮件的原委，未能提供充分的证据[15]，因此，穆图关于仲裁庭主席福马加利缺乏中立性的主张不予采纳。

其次，穆图对切尔西俱乐部指定的仲裁员马顿斯的独立性提出质疑，因为该仲裁员曾经在案件编号为CAS 2005/A/876的仲裁中担任过仲裁庭主席，并做出倾向于切尔西俱乐部的裁决。《国际律师协会仲裁员行为规范指南》“橙色名单”中明确指出：过去3年中，仲裁员参与或支持本案当事人一方的相关案件，当事人可以申请该仲裁员回避。本案中马顿斯参与了穆图与切尔西俱乐部先前的仲裁程序，应被列入“橙色名单(orange list)”，当事人可申请他回避。

瑞士联邦最高法院认为，一般情况下，已在先前案件中担任仲裁员，会增加对该人存在偏私的质疑。但是，只有存在充分有说服力证据时，才可认定仲裁员偏私。先例表明，仲裁员采取了正确或错误的程序性措施，并不能构成判断仲裁员偏私的客观证据。这也适用于仲裁员做出临时强制措施的案件，即使该临时强制措施的裁定被证明是个错误的裁定。

马顿斯作为仲裁庭主席，裁决的CAS 前一起案件(案件编号为：CAS 2005/A/876)中，当事人要求CAS解决的争议限于穆图是否违反雇佣合同义务。事实上，穆图在CAS后面的案件(案件编号为：CAS 2008/A/1644)中，已不再否认自己服用可卡因的行为违反了合同义务，相反，他争辩的是，答辩人先终止了合同，他无需承担“无正当理由或体育正当事由单方终止合同”的罪名。前一起案件(CAS 2005/A/876)中，仲裁员的任务是解释2001年版《国际足联球员身份与转会规则》第21条中规定的“单方违约(unilateral breach)”行为，并未涉及上诉人赔偿金数额这一问题。前一起案件可视为后一起案件的初步裁决，当初步裁决已经将争议的主要问题厘清，最终裁决仅需依据已厘清的争议做出裁判时，针对做出最终裁决的仲裁员申请回避的请求不应被采纳。因此，瑞士联邦最高法院驳回了穆图的主张。

2.3 案例引发的思考

从上述案件中可以得知，体育上诉仲裁中，运动员作为弱势群体，并无选择争议解决方式的权利，CAS的封闭仲裁员名册制度又剥夺了当事人选择仲裁员的权利。瑞士法院是否应当适用比审查商事仲裁更宽松，抑或是更严格的标准来审查CAS仲裁员的中立性呢？如果适用更宽松的标准，使得与体育组织有关联的仲裁员能够承担解决争议的使命，可能侵犯本来就处于弱势地位运动员的权益；但是，如果适用更严格的标准，容易导致封闭仲裁员名册中可指定的仲裁员范围狭小，甚至无人可选，不利于体育争议的解决。从目前的司法实践来看，瑞士联邦最高法院针对体育仲裁适用了较为宽松的标准，例如在上文2.1案件中，哈斯作为WADA的代表出席国际会议，参与《世界反兴奋剂条例》的修订等情形已符合《国际律师协会仲裁员行为规范指南》中“橙色名单”的要求，当事人可以要求仲裁员回避，但瑞士联邦最高法院审理后并未认定这些因素构成仲裁员偏私的证据。再如在上文2.2案件中，瑞士联邦最高法院要求运动员举证仲裁员与俱乐部间的隐性赞助关系，法院还赞成用先前案件的仲裁庭主席担任之后案件的仲裁员，这些做法均值得商榷。瑞士联邦最高法院在今后的体育仲裁中，如何定义“仲裁员中立性”的概念，如何恰如其分地从实体因素和程序因素两个方面把握仲裁员偏私的界定因素，仍然需要进一步明确。

3 问题缘由及解决思路

3.1 问题缘由——CAS体育仲裁的特殊属性

3.1.1 CAS仲裁制度改革轨迹与仲裁员中立性

1992年，马术运动员甘德尔(Elmar Gundel)因涉嫌给马匹使用兴奋剂，遭到国际马术联合会(Fédération Equestre Internationale，简称FEI)处罚，甘德尔不服，根据FEI章程中的仲裁条款，向CAS申请仲裁，仲裁庭维持了FEI取消比赛资格的处罚决定。甘德尔继续向瑞士联邦最高法院上诉，认为CAS的仲裁员不具备中立性，他认为CAS由国际奥委会(International Olympic Committee，简称IOC)建立，国际马术联合会是IOC承认的单项体育联合会，与IOC存在千丝万缕的联系，加之CAS仲裁员名册上的部分仲裁员由FEI指定，当FEI作为案件一方当事人时，仲裁员中立性令人怀疑[26]。瑞士联邦最高法院经审理后，认定CAS是合法有效的仲裁机构，它并非FEI的一个分支机构，并且，CAS的仲裁员名册中仅有3名是FEI提名的，而当时CAS仲裁员名册的总人数已达到60人，不足以由此质疑CAS仲裁员的中立性。在该项判决中，瑞士联邦最高法院针对CAS与IOC的关系表示了关注，IOC掌管CAS的财政和人事大权，并可修改体育仲裁的章程和规则，不免让人质疑CAS的独立性和CAS仲裁员的中立性(尤其是IOC作为一方当事人的情况下)[33]。

1994年，根据瑞士联邦最高法院在甘德尔案件裁决书中提出的意见，CAS进行“中立性改革”，成立国际体育仲裁理事会(International Council of Arbitration for Sport，简称ICAS)，专门负责CAS的财政和人事任命，其中包括拟定仲裁员名册。依据《与体育有关的仲裁法典》第S13第3款，国际体育仲裁理事会所指定的人员应列于仲裁员名册，任期4年，可以连任，仲裁员名册应至少有150名仲裁员，以及50名调解员，其任职条件是“经过法律训练、在体育法和/或国际仲裁领域拥有被认可的能力、掌握体育方面的基本知识并且至少掌握一种CAS官方语言的人士”[2]。仲裁员的提名和资质应该通过ICAS认证，亦包括通过IOC、国际单项体育联合会、各国家奥委会推荐等方式。之后，《与体育有关的仲裁法典》在历次修改中，均强调仲裁员的指定必须是仲裁员名册上的人选，否则不能被指定为仲裁员[4]。目前，CAS仲裁员名册约有390名仲裁员，为一般案件仲裁员和涉及足球案件的仲裁员两类。

CAS自成立起，为成为体育领域独立的仲裁机构不断探索，经过了数次改革，目前，CAS的仲裁员名册制度，可在一定程度上保障参与仲裁人员的基本素质，但极大地限制了当事人对仲裁员的选择范围。

3.1.2 CAS仲裁的强制属性与仲裁员中立性

在仲裁员中立性问题上， CAS体育仲裁较之传统民商事仲裁存在两个特点：首先，CAS体育仲裁当事人间不平等地位。CAS处理的大多数争议管辖权来源于体育组织章程中的强制仲裁条款，体育仲裁与传统民商事仲裁最大的不同在于，体育仲裁多发生于运动员和体育组织之间，由于体育领域通晓法律的专家有限，体育组织与其指定的仲裁员间存在密切关系，可能是曾参加过该组织规则修订、参与过相关国际会议的专家，抑或是体育组织多次指定的专家，这些专家作为仲裁员的中立性令人堪忧，对处于弱势地位的运动员极为不利。其次，封闭的仲裁员名册。由于CAS仲裁员处理案件的特殊性，对仲裁员的资格亦有较高要求：1)在法律方面训练有素；2)在体育方面表现不凡。另外，对仲裁员的法语和英语能力要求也比较严格。如果仲裁员不能以独立公正的立场办案，或不能履行法律规定的保守秘密的义务，该仲裁员就会被取消任职资格[3]。因此，CAS设置专门的仲裁员名册，保证当事人选择的仲裁员具备解决案件的素质，但这种程序设置，更加凸显了体育仲裁的强制性，剥夺了弱势一方运动员的选择权，存在负面效应。

当事人地位不平等，仲裁员名册封闭，这些均由CAS体育仲裁的强制属性所决定。从CAS仲裁的性质来看，它与传统民商事仲裁有较大不同，存在更加类似于我国劳动仲裁的特点，具有较为明显的强制性。

1.我国劳动仲裁实行强制原则，即未经劳动仲裁程序处理的案件不得进入诉讼程序，启动仲裁程序只需一方动议，无需双方商议。CAS体育仲裁中，上诉仲裁管辖权依据存在于各单项体育联合会章程中，奥运会、世界杯等大型赛事中CAS享有排他性管辖权，均可说明体育仲裁的启动程序是强制性的。

2.强制仲裁的属性使得仲裁员中立性问题变得尤为重要，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，仲裁员从具有理论知识和实践经验的法律工作者、工会工作者、专家、学者和律师中选任。然而，实践中的仲裁员基本都是劳动和社会保障行政部门的人员，加剧了仲裁机构的行政化色彩[6]。CAS体育仲裁亦是如此，仲裁员名册中的名单由体育组织或国际奥委会等官方机构提名，大部分符合条件的仲裁员均与体育组织存在千丝万缕的联系。特殊领域仲裁员名册的限制在一定程度上侵犯了劳动者或运动员的基本权益，不利于仲裁机构做出公正裁决。

建立独立劳动仲裁机构是我国劳动仲裁制度改革的先决措施，学者建议，将劳动仲裁并入各省、自治区、直辖市设立的仲裁机构，由仲裁委员会依据不同专业，设立仲裁员任职标准，保障劳动仲裁工作的独立性和公正性[1]。与我国劳动仲裁改革思路一致，CAS体育仲裁在一些方面应当进行“去强制化”改革。仲裁员中立性是保证仲裁质量的重要方面，针对CAS仲裁员中立性的“去强制化”改革包括实体和程序两个层面。实体层面的措施有限制同一仲裁员被同一体育组织重复指定；ICAS应当开放仲裁员名册，取而代之的是设置仲裁员任职标准；程序层面的措施包括瑞士联邦最高法院应当破除仲裁机构内部决议不审查的做法，针对提出回避申请的时间设立宽松标准，强化法院在仲裁员中立性问题中的调查职能，加大仲裁员的自我披露义务，减轻上诉人的举证责任等。

3.2 CAS仲裁员中立性的特殊实体问题

3.2.1 同一仲裁员被同一体育组织重复指定

穆图案件中，上诉人提出的第2条理由是对方当事人指定的仲裁员曾作为仲裁庭主席处理过先前争议，且先前裁决有利于指定该仲裁员一方的当事人，该仲裁员应当回避。具体情况是仲裁员马顿斯在裁决穆图是否违反合同约定的前一起案件(CAS 2005/A/876)中，态度偏向于切尔西俱乐部，在裁决穆图是否应赔偿切尔西俱乐部1 700万欧元的后一起案件(CAS 2008/A/1644)中，马顿斯继续作为仲裁庭组成人员是否存在偏私？针对这一问题，瑞士联邦最高法院适用了宽松的标准来解释仲裁员中立性的概念，法院认为，参与先前争议的仲裁员只有对特定事项的明确表态，可能影响到将来案件的裁决时，才被认为存在偏见。第1次仲裁中，马顿斯仲裁员解决的主要问题涉及终止合同的合法性，且此时马顿斯未就后一起案件中的关键问题——损害赔偿的正当性明确表明态度，不能判断其存在偏私[27]。

显然，瑞士联邦最高法院的解释有些牵强，针对同一仲裁员在不同仲裁程序中重复出现的问题，它在上述案件中设立的标准是：1)两次仲裁涉及的主要问题是否一致，即同一仲裁员是否在两次仲裁中处理相同问题；2)仲裁员对特定事项的偏见是否影响第二次仲裁程序中裁决的做出，即仲裁员在先前仲裁中坚信并公开表达的观点是否影响后续的裁决。以上两个条件需同时具备时，仲裁员才需回避。这一标准对于提出仲裁申请的当事人相当不利，CAS仲裁中，提出回避申请的多为弱势一方运动员，瑞士联邦最高法院按照上述严格标准受理仲裁员中立性问题，难以做出公正裁定。

CAS体育仲裁中，尤其是涉及兴奋剂处罚纠纷中，常常会出现同一名仲裁员在不同案件中被同一体育组织重复指定的情况。例如，在比利时自行车运动员鲍尔利森(Roel Paulissen)因涉嫌兴奋剂违规被禁赛2年的处罚纠纷中，国际自行车联合会(L'Union Cycliste Internationale ，简称UCI)指定的仲裁员卡拉德先生(Olivier Carrard)至少在7起CAS兴奋剂案件中，被UCI指定为仲裁员，运动员对该仲裁员的中立性提出了质疑[25]。《国际律师协会仲裁员行为规范指南》中橙色名单明确，“争议发生3年内，一方当事人2次或2次以上指定同一仲裁员”，可能增加针对仲裁员中立性的质疑，当事人或仲裁员本人需予以披露。该条款说明：一方当事人在3年内，频繁指定同一名仲裁员裁决案件，即使对方当事人不同，该仲裁员的中立性依然值得怀疑。

体育仲裁中，CAS封闭的仲裁员名册，增加了重复指定同一仲裁员的机率，是否应对“指定同一仲裁员”条款做扩大解释？《国际律师协会仲裁员行为规范指南》注释5对重复指定仲裁员规定了一种情形下的“例外”：即一些特殊种类的仲裁中，如海事、商事和体育仲裁中，仲裁员是由小范围的、专业人士中挑选出来的，不同案件指定同一仲裁员的现象较为常见。若在这些特殊领域的仲裁中，当事人已形成惯例，认为重复指定仲裁员并不构成仲裁员偏私，则当事人和仲裁员均无需披露相关情事。2014年，CAS体育仲裁员名册中大约包括390名仲裁员[31]，完全符合注释5例外情形的要求。当然，注释5的例外情形并非允许当事人毫无顾忌地重复指定同一仲裁员。然而，瑞士联邦最高法院尚无案件论及CAS仲裁员可依照注释5减低信息披露的义务，目前，CAS仲裁员仍要针对重复指定仲裁员等一切可能影响中立性的情事承担严格的披露义务[32]。

研究者认为，CAS体育仲裁中，同一仲裁员被重复指定的问题包含两种情况：1)相同当事人，不同争议的若干次仲裁；2)一方当事人相同，另一方当事人不同的若干次仲裁。瑞士联邦最高法院对待以上情况，应当采取不同的态度。一方面，考虑CAS仲裁员名册的封闭性，适当允许部分“专家型”仲裁员被不同案件重复指定，但是，这种重复应当限定于不同当事人的不同纠纷中，即适当允许一方当事人相类似的不同仲裁案件中选择同一仲裁员。例如，国际泳联在与不同运动员的兴奋剂处罚纠纷中指定同一仲裁员，并不构成仲裁员缺乏中立性的理由；另一方面，严格限制同一争议、双方当事人均相同的案件中启用同一仲裁员，例如，穆图案件中，法院应当支持当事人的上诉请求，判断仲裁员是否中立时，不应考虑仲裁员处理的争议是否具有同一性。瑞士联邦最高法院应当针对具体案件进行具体分析，更好地审查针对CAS体育仲裁的上诉请求。

3.2.2 封闭的仲裁员名册

CAS仲裁与传统民商事仲裁最大的不同在于仲裁员名册的封闭性，即当事人选择的仲裁员名册是有限的，必须在ICAS规定的具备体育和法律双重背景，并且列明于CAS仲裁员名册的专家中选择。沃尔沃德案件中，瑞士联邦最高法院认定，哈斯参与过WADA条例的起草工作不构成偏私的理由，主要出于对体育特殊性的尊重：体育仲裁的封闭名单制度使得CAS仲裁员与相关体育组织存在联系，并参与过体育规则起草的现象较为常见，不能完全以此判断仲裁员存在偏私。瑞士联邦最高法院在审查CAS仲裁员问题时，应当综合考虑仲裁员与体育组织的关联是否足够影响他在本案中的裁决态度。

瑞士联邦最高法院在先例中明确，对待CAS体育仲裁员中立性的审查，不应适用过于严苛的标准。从以往审查体育仲裁的司法实践来看，体育仲裁存在一些不容忽略的特殊性，如仲裁员的封闭名单，但这不能成为审查体育仲裁员独立性有别于商事仲裁员的理由[13]。法院适用统一标准审查商事仲裁和体育仲裁中仲裁员的中立性问题。这是因为，国际仲裁的专业性使得一个狭窄领域的专业人士轮番充当律师、代理人或仲裁员角色，这并不意味着他们不是中立的。著名的国际体育仲裁专家、CAS奥运会特别仲裁机构的原主席考夫曼·科勒尔教授(Gabrielle Kaufmann-Kohler)的名著《国际仲裁》中述及，瑞士法院不应忽视体育的特殊性[23]，必须考虑可指定的仲裁员是有限的，他们必须进行过足够的法律训练且熟悉体育领域的规范。考夫曼教授的意思是CAS仲裁员不需要特殊的审查原则，但在判断体育仲裁员中立性问题上也不能忽略体育仲裁的特殊性。不考虑这些特殊因素将会增加体育仲裁员被申请回避的可能性，进而影响体育仲裁机构解决纠纷的时效性。

从瑞士联邦最高法院审查CAS体育仲裁的实际情况来看，CAS的仲裁员封闭名单并不影响仲裁员的中立性，当事人在名单之外指定的仲裁员无效。例如，瑞士奥林匹亚阿尔卑斯锡永足球俱乐部诉欧洲足联案(Olympique des Alpes-FC Sion vs.UEFA)中，俱乐部从CAS仲裁员名册之外指定了1名仲裁员，CAS普通仲裁处主席认定该指定无效，并要求俱乐部进行替换，俱乐部未替换，最终，普通仲裁处主席替俱乐部指定了一名名册内的仲裁员审理该案[11]。

关于CAS仲裁员封闭名单的问题，新近的一起案件中，德国法院建议CAS开放仲裁员名册，赋予当事人自由选择仲裁员的权利[12]。德国运动员佩西施泰因(Pechstein)，在WADA启用的“生物护照”制度对其进行的兴奋剂违禁处罚中，呈阳性结果，而运动员认为结果的异常源于自己患有一种罕见的血液疾病。佩西施泰因辗转将CAS裁决上诉至瑞士联邦最高法院和德国慕尼黑高等法院，德国法院在裁决书中建议CAS开放仲裁员名册，赋予当事人自由选择仲裁员的权利。德国法院认为，由ICAS执委会所列的仲裁员名册过于狭窄，虽然现有数据表明，仲裁员数量已接近400，但当事人受制于语言、法律体系等因素，可以选择的仲裁员仍然非常有限，建议ICAS设立仲裁员的最低任职标准(如CAS仲裁员需要具备体育和法律的学习背景，熟练使用CAS官方语言等)，允许当事人自由选择满足最低在职标准的仲裁员，这样的做法，可以在保证仲裁质量的前提下充分尊重当事人的意思自治。

从瑞士联邦最高法院的司法实践来看，一方面，运动员受制于特定体育项目章程中的强制仲裁条款，必须将争议提交CAS解决，并且，CAS仲裁庭的封闭仲裁员名册，使得体育仲裁中当事人指定仲裁员的范围受到局限。这些因素均约束了体育仲裁当事人的选择自由；另一方面，瑞士联邦最高法院在对待体育仲裁员中立性的审查时，适用了过于宽松的标准，可能会侵犯当事人接受公正仲裁庭裁决的权利。如穆图案中，允许先前案件仲裁庭主席担任仲裁员，申请对方当事人指定的仲裁员进行回避，必须提供仲裁员可能偏私的确凿证据，或揭露仲裁员曾受雇于一方当事人，承担过重要使命的经历等，上述种种做法，使得体育仲裁中，基于仲裁员偏私而提出的上诉，难以获得瑞士联邦最高法院的支持。

仲裁员名册制度有利有弊，一方面，仲裁员名册可以保证参与仲裁的人员系满足条件的专业人士；另一方面，仲裁员名册可能剥夺当事人的选择权。CAS在坚持仲裁员名册制度中要做到趋利避害，必须完善仲裁员名册的提名和编写工作。《与体育有关的仲裁法典》要求ICAS在编写仲裁员名册时，考虑各大洲的代表以及不同的司法文化。但现实的情况是，仲裁员中的大多数都来自于欧美各国，来自非洲的和亚洲的仲裁员人数非常少。中国目前有苏明忠博士、黄进博士、陈乃蔚博士、刘驰律师、吴炜律师先后被选任为CAS的仲裁员，但与欧美比较，数量非常少，而来自非洲、南美洲的CAS仲裁员更是少之又少。由此可见，非洲、亚洲、南美洲运动员与体育组织发生争议时，如何选择合适的仲裁员成为一个难题，法律体系不同、对CAS规则的熟悉程度较低、瑞士法的研习不够充分、语言等都将成为这些地区运动员在选择仲裁员时存在的天然屏障。

面对CAS仲裁强制性和仲裁员名册封闭性的现状，研究者建议：

1.ICAS应当开放仲裁员名册，取而代之的是设置较为严格的仲裁员任职条件，当事人可以任意选择满足任职条件的人士担任仲裁员，而无需受制于仲裁员名册的。目前，ICAS采取列举方式，将符合条件的专业人士以仲裁员名册的方式列入，这样的方式不能穷尽所有符合要求的仲裁员，限制了当事人的选择权，建议ICAS开放仲裁员名册，设置仲裁员任职资格：1)保证仲裁员由法律专业人士担任，可以将条件设为：曾担任审判员、检察官或律师年满8年以上，曾担任法律研究、教学工作并具有高级职称，具有法律博士学位并任职于联合国等国际组织工作满5年等；2)保证仲裁员具备基本的体育背景。可以将条件设为：从事体育实务工作满5年，曾任职于国际体育组织等，实际上，要求每个仲裁员都必须既精通法律又拥有体育比赛奖牌是比较困难的，现实的做法是强调仲裁员在法律方面的素质，当遇到体育技术方面的困难时，可以聘请体育专家来担任技术顾问。

2.应当限制国际单项体育联合会垄断对仲裁员的提名权，防止仲裁员与体育组织关系过密的情况，平衡运动员的弱势地位。2011年之前，《与体育有关的仲裁法典》规定CAS仲裁员名册的产生方式与ICAS的产生方式类似，由IOC、各国家奥委会、单项体育联合会各提名五分之一的仲裁员，这样的做法容易导致仲裁员与体育组织联系紧密，难以做出公正裁判。CAS在2012年的改革中破除了这一做法，不设置各组织的提名限额，2014年，CAS引进了仲裁员自荐制度，即符合条件的专家通过自我推举的方式申请ICAS审查其资格，并增补入CAS的仲裁员大名单。这样的制度能够鼓励非体育官方组织的独立人士承担CAS仲裁员职责，增强CAS的独立性及其内部仲裁员的中立性。

概言之，ICAS应当开放仲裁员名册制度，限制体育组织与仲裁员存在的密切联系，运用仲裁员自荐、独立组织推荐、开放的仲裁员任职标准等方式，完善CAS仲裁员的准入制度。

3.3 CAS仲裁员中立性的特殊程序问题

《与体育有关的仲裁法典》第34条规定：当事人提交回避申请后，决定回避与否是ICAS的专有权力。ICAS可根据相关规则通过其执委会行使职权。体育仲裁中，ICAS是由来自世界各地的20名体育法或仲裁法资深专家组成，其设立旨在加强CAS的中立性，使其运作摆脱IOC的影响。ICAS执委会由ICAS主席、两名副主席、CAS普通仲裁分院主席、上诉仲裁分院主席共同组成。沃尔沃德案件中，针对哈斯提出的回避申请被ICAS执委会拒绝后，当事人立即将ICAS执委会的决议上诉至瑞士联邦最高法院，但上诉未被受理。

从程序角度来看，针对仲裁机构的内部机关(Private Institutional Body)做出的仲裁员回避决议不能立即提出上诉，当事人不满决议只能在仲裁庭做出最终裁决后，以仲裁庭组成不当为由，进行上诉。原因存在于：1)仲裁庭内部机关和仲裁庭本身存在区别，仲裁庭是一个有独立裁决权的裁决机构，而内部机关并不是；2)瑞士联邦最高法院曾强调内部机关做出的裁决应由有裁决权的机构先行审查，而不是直接由法院加以干预。瑞士联邦最高法院的这一做法出于“自治领域应当司法谦抑”的考虑。但是，这里产生的一个新的问题是，如果仲裁庭组成确有不当或仲裁员缺乏中立性，当事人必须等待有瑕疵的仲裁庭对实体争议进行审理后，才可向瑞士联邦最高法院上诉，这样的制度安排是否会降低仲裁解决争议的效率？

实践中，瑞士联邦最高法院有个别先例，针对CAS内部机关的决议进行过司法审查。一起是CAS上诉仲裁分部主席裁决：由于仲裁申请超出时效，驳回当事人仲裁申请[14]；另一起是CAS上诉仲裁分部主席裁决：由于没有预先缴纳仲裁费，视为当事人撤诉结案[16]。瑞士联邦最高法院认为这两种情况下，主席的裁决都是可以上诉的[30]。瑞士法院还审理过一起案件，涉及是否能够受理CAS内部机关决议的上诉问题[21]。在此案中，CAS分部主席改变当事人在仲裁条款中约定的3人合议仲裁庭选择，而直接指定了1名独任仲裁员，瑞士联邦最高法院认为，就这个决定，当事人应当直接上诉到瑞士联邦最高法院，如果等到CAS审理结束之后再提出异议，瑞士法院不会受理。

针对法院是否应当受理ICAS的内部裁决问题，研究者建议：1)CAS在其内部应当设立ICAS执委会的复议机构，专门处理针对ICAS执委会程序性决议不满的上诉；2)ICAS应当修改《与体育有关的仲裁法典》，规定当事人不满ICAS执委会做出的仲裁员回避决议时，可提请内部复议机构再行裁决，无需等待仲裁庭处理完实体问题后向法院上诉。在体育仲裁机构内部解决仲裁员回避问题，是提高仲裁效率、保障仲裁权威性的必要举措，同时，在CAS内部设立高一级复议机构，可实现一定程度的监督职能。

3.3.1 提出回避申请的时间限制

针对当事人提出仲裁员回避申请的时间，瑞士联邦最高法院设置了较为严格的要求——即上诉人应当在先前仲裁程序开始前第一时间提出。沃尔沃德案件中，瑞士联邦最高法院认定上诉人没有在第一时间提出针对哈斯的回避申请，法院认为：上诉人是在得知WADA将参与仲裁程序的通知后(2009年10月16日)提出的回避请求，但哈斯是2009年7月9日应意大利国家奥委会的指定而确认参加仲裁程序的，加之哈斯早在2004年就作为专家组成员监督雅典奥运会的召开，这些信息在WADA的网站上均已公布，上诉人没有理由不早些提出回避申请，这说明，在WADA应意大利奥委会要求参加仲裁程序之前，上诉人并未对哈斯担任仲裁员提出异议。

针对瑞士联邦最高法院的上述意见，研究者认为，一方面，要求上诉人在先前仲裁程序中提出回避请求是出于防止回避制度成为不满实体裁决结果、继续缠诉的考虑，这种考虑是可以理解的；另一方面，要求上诉人“得知仲裁员组成的第一时间”提出回避请求是过于严苛的，也是没有必要的。沃尔沃德案件中，上诉人没有义务充分知悉WADA官网上的一切信息，法院不应要求上诉人立即提供哈斯与WADA之间密切联系的确切证据，而只需要查明当事人确已在仲裁程序开始前提出仲裁员回避的申请即可。从法条规定来看，《与体育有关的仲裁法典》第34条规定，如果对仲裁员的独立或中立存在合理怀疑之情事，应当在知悉回避理由的7日内提出申请。相较于其他国际仲裁，该法典对提出回避申请的时间规定过于严苛，建议可以放宽到当事人发现回避事由的15天内[12]，这样的做法，一方面保障了当事人提出回避申请的权利，另一方面亦不会耽误后续仲裁程序的进度，并将在最大限度内避免缺乏中立性的仲裁员裁决相关案件。

3.3.2 新证据不予采纳

瑞士联邦最高法院判断仲裁员是否应当回避，依据的是ICAS执委会等内部机关认定的证据和事实，上诉人在法院上诉程序中提出的新证据不予采纳。这是因为，基于诚信原则，当事人不应在面对不利的裁决结果时，重新补充新的证据，而应在仲裁程序中毫无保留地申请仲裁员回避。然而，对于当事人在仲裁程序开始后才知悉仲裁员回避事由的情形，这一要求显得过于苛刻。如果仲裁员缺乏中立性必须回避，是对当事人在仲裁中受到平等对待的保障，那么，仲裁员偏私的证据在仲裁程序开始前提出，抑或是仲裁程序进行期间提出已无关紧要。沃尔沃德案件中，运动员主张的下列新证据并未被瑞士联邦最高法院采纳：1)WADA近年间至少3次指定哈斯作为仲裁员；2)哈斯多次参加与反兴奋剂相关的会议；3)哈斯参与国际会议期间屡次作为WADA方代表。运动员在仲裁程序开始后才了解以上3条证据，却受制于新证据不予采纳原则，不得作为申请仲裁员回避的理由，瑞士联邦最高法院的上述做法，难以公平、公正地解决体育纠纷。

研究者认为，瑞士法院审查仲裁员中立性问题时能否采纳新证据，应当具体情况具体分析，对于当事人能够举证，仲裁程序中由于客观条件无法知晓仲裁员偏私的证据，仲裁程序结束后又得到新证据的情况下，法院应当对新证据进行质证并采纳，以求最大限度内保障当事人接受公正裁决的权利。

3.3.3 举证责任分配

仲裁员偏私的证据由申请其回避的当事人提出，即针对一方当事人所指定的仲裁员的回避申请，由对方当事人提出，同时，对方当事人还需提供该仲裁员中立性与否的证据。这种举证责任的分配原则，易使未在短时间内掌握仲裁员全部偏私证据的当事人，耽误举证期限，承担不利后果。传统商事仲裁中，举证责任承担的问题非常关键。例如，在一起商事仲裁案件中，捷克公司指控荷兰公司指定的仲裁员存在偏私，向瑞士联邦最高法院上诉，要求撤销国际商会(International Commercial Chamber，简称ICC)仲裁院做出的仲裁裁决[20]。捷克公司指出该仲裁员在近年内至少十次被荷兰公司指定参与过仲裁案件，其中立性值得怀疑。最终，瑞士联邦最高法院未采纳捷克公司的主张，因为它们提供的信息缺乏准确性，它们未提供该仲裁员参与仲裁的当事人名单、开庭日期、当事人指定的仲裁员名册、仲裁员与荷兰公司确切关系等具体信息[28]。

严格的举证责任，要求当事人清楚知晓对方指定的仲裁员履历、担任仲裁员的经历、担任其他社会职务的情形、与对方当事人关系等信息，不然将承担败诉的后果。这对于当事人来说是不公平的，也是不现实的。穆图案件中，瑞士联邦最高法院要求当事人提供充分证据说明福马加利所在律师事务所系切尔西俱乐部的赞助商，这种做法有失偏颇。本案涉及的商界隐性合伙关系难以被处于弱势地位的运动员所掌握，因为信息获取不平等而丧失胜诉的机会，对于运动员来说是不公平的。

研究者建议，仲裁员偏私的举证责任应当重新分配，一方面，可赋予ICAS执委会等内部机关主动、积极的审查义务，由这类机构在仲裁程序开始前依职权对双方当事人指定的仲裁员进行调查，排除有偏私可能的仲裁员；另一方面，可赋予仲裁员自我披露的义务，仲裁员事先披露可能影响仲裁中立性的情事，主动提出回避申请，并将此作为考核仲裁员专业素养的一个方面。内部机关的监督和仲裁员自我披露的义务，将减轻对方当事人提出仲裁员偏私的举证责任，有利于中立仲裁庭的组建。CAS体育仲裁中还需考虑上诉人是弱势方运动员的特殊情形，在这种情况下，运动员提出的证据仅需达到合理怀疑的证明标准，而相关的调查工作，应由瑞士联邦最高法院或仲裁员本人承担。

4 结论

国际体育仲裁中，仲裁员中立性问题直接关系到仲裁的质量。与传统民商事仲裁不同，体育仲裁呈现出类似于我国劳动仲裁的强制属性。CAS封闭仲裁员名册、强制仲裁的不平等性等特点，要求瑞士联邦最高法院审查仲裁员中立性问题时予以特殊对待。目前，体育仲裁中质疑仲裁员中立性的上诉频多，但获得法院支持的案件尚无一起。针对仲裁员中立性问题，一方面，CAS应当逐步推进“去强制化”改革，开放仲裁员名册，取而代之的是设置仲裁员任职标准，保障当事人的自由选择权；另一方面，应当改革瑞士联邦最高法院的审查标准：1)减轻上诉人的举证责任，加大仲裁员自身披露义务和法院对仲裁员中立性的调查职能；2)放宽当事人提出回避申请的时间限制；3)针对当事人在仲裁程序结束后发现的新证据，在不违反证据时效规则的情况下，予以采纳；4)破除ICAS等内部机构决议不予审查的做法，以求最大程度地保障当事人针对仲裁员中立性提出回避申请的权利，提高仲裁质量。

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Research on the Independence and Impartiality of the CAS Arbitrators

XIONG Ying-zi1，2

Comparing with the party autonomy feature in traditional commercial arbitration,sport arbitration is similar to the labor arbitration,which is reflected in the arbitrator system.Court of Arbitration for Sport (CAS) with the closed list of the arbitrators,as well as mandatory system of the appellate arbitration,which make Swiss Federal Tribunal to give special analysis to each case when the court reviews the independence of the arbitrators.In the future sports arbitration and judicial review process,in order to solve the sport disputes in a better fashion,it is important for the CAS to open the closed list of arbitrators,and set an access standard for sport arbitrators.It is better for the court to abolish the doctrine of no review of the private body; of the arbitration institute give a relax approach of the application time limitation for review; strengthen the role of the court in surveying; emphasize the duty of disclosure of the arbitrators themselves and release the burden of proof of the appellant.

arbitrator;independence;sportarbitration;judicialreview

2015-09-18；

2015-11-01

国家社会科学基金资助项目(11CFX076)。

熊瑛子(1987-)，女，湖南湘潭人，讲师，博士，研究方向为国际体育法学，E-mial：yzxiong@suda.edu.cn。

1.苏州大学 体育学院，江苏 苏州 215021；2.苏州大学王健法学院 法学博士后科研流动站，江苏 苏州 215021 1.College of Physical Education，Soochow University，Suzhou 215021，China；2.Law School,Soochow University，Suzhou 215021，China.

1000-677X(2015)12-0080-09

10.16469/j.css.201512011

G80-05

A