论雇佣合同与承揽合同的区别

宋旭明 朱风娇

【摘要】雇佣合同与承揽合同的区分一直是实务中的难点，由于其外在表现形式上存在着极大的相似性，要想正确、恰当、合理的区分二者实属不易。并且对于二者的区分标准实务中一直存在着不同的观点看法，现有的区分标准也不尽合理。基于此，笔者在对雇佣合同和承揽合同二者区分标准和对现有标准批判的研究基础上，提出二者主要的区分点在于“控制性”，我国很有必要加强对此的研究，拟就对“控制性”的认定做出分析，以期对我国立法有所裨益。

【关键词】雇佣合同 承揽合同 控制性

一、雇佣合同与承揽合同的区分标准

雇佣合同与承揽合同在实践中区分标准有很多，一般认为，雇佣合同与承揽合同可从如下几个方面予以区分：[1]

（一）在人身的依附性上，由于雇佣合同中雇工是雇主手臂的延伸，其按照雇主的意志、为雇主的利益从事工作，对雇主具有较强的人身依附性。而承揽合同中为平等的双方主体签订的合同，合同双方是独立的主体，几乎不具有人身依附性。

（二）雇佣合同中雇主不仅占有了雇工的劳务，还占有了雇工劳务所创造的剩余价值，雇佣合同中重视的是劳务本身，而对劳务的结果却并不重视。而承揽合同中定做人看重的是劳务的结果，至于劳务，只是完成工作的一种手段。

（三）雇佣合同中雇工工作一般不具有独立性，而承揽合同中工人则一般是按其独立意志完成工作，只要定做物符合要求即可。

（四）从工作时间的长短来看，雇佣合同一般是长期性的，承揽合同则一般是短期的。

（五）从工作的性质来看，雇工从事的一般是日常性业务，而承揽工一般从事定做人的临时性事务。

（六）雇佣合同中，由于雇工要按雇主意志做事，一般由雇主提供工具和设备，而自备工具和设备一般为承揽人。

（七）在领取工资的方式上，雇佣合同是周期性的领取工资，承揽合同则是在定做物完成后由定做人一次性支付工资。

（八）按照契约自由的原则由当事人约定合同的性质，无约定的则看所从事的工作是否具有特殊性，是否需要特殊的工具与设备，工作的完成与人身是否具有一定的依附性；以及报酬是否包括额外的利润等。

笔者认为，雇佣合同与承揽合同之所以难以区分，主要就是区分标准不统一，这将难以适应现实生活的变化。

二、雇佣合同与承揽合同既有标准之批判

从雇佣合同与承揽合同的历史起源可以看出，二者在罗马法时代是同时受租赁合同调整的，因此，二者存在着诸多共同之处。但是，在现代合同法当中，雇佣合同与承揽合同在责任的承担上是有重大差异的，如果是雇佣合同中雇主一方则承担相当大的责任，因为其处于优势的一方，法律要对处于弱势一方的雇工予以保护，因此多规定雇主责任为无过错责任，最轻的也为过错推定责任。如果是承揽合同则为平等主体间的双务有偿契约，定做人只对其指示过失负责。因此，对二者予以明确区分实为必要。而如上所述，实务中所存在的标准确很不统一，同时也很不科学。

第一，占有“雇工”的劳务的上是否包括剩余价值的问题，承揽合同中占有的劳动成果一般是会大于原材料的价值，而如果说定做人支付了相应的价格购买了该增加部分的价值，那么在雇佣合同中我们是否也可这样理解呢？即雇主已经为雇工的劳务支付了相应的价格。我们不能如此片面简单的来推论是否占用了“雇工”的剩余价值。在承揽合同中承揽人是按照自己的想法和意愿工作，承揽合同的目的是工作成果。定做人不管在定做期间发生了什么，承揽人做了些什么，他所在乎的只是最后的工作成果，只要承揽人按期给付合格的工作成果，其在所不问。所以，在承揽关系中定做人不占有承揽人创造的剩余价值，定做人给付的报酬仅仅是包括承揽人运用其技能创造的价值。[2]而在雇佣合同中，双方法律地位不平等，存在隶属关系，雇员对于工作没有自主选择权，只能按照雇主的要求和指导工作，雇主可以要求雇员随时工作。在整个雇佣关系中雇员是不自由的，在此期间所创造的价值完全归属于雇主，而雇主所支付的报酬远远低于雇员为雇主创造的价值，雇主占有了雇工的剩余价值。

第二，工作时间的长短，工作的性质以及由谁提供工具和设备，这是具有一定的偶然性的，不应当作为雇佣合同和承揽合同的区分标准。我们通常认为雇佣关系较为稳定，工作的时间偏长，雇主与雇员之间是隶属关系，雇员服从于雇主，在雇主提供的工作场所使用雇主的工具设备完成一定的工作。承揽关系只是以完成一定的工作成果为周期，承揽人与定做人之间只是临时的合作关系，建立在平等的契约基础之上，时间较短，承揽人按自己的指示使用自己的设备和工具完成工作成果。[3]其实不然，首先工作时间的长短，有的时候雇佣关系的时间较短而承揽关系的时间较长，不能以偏概全。比如说临时的搬运工和建设工程的承揽。以工作时间的长短作为区分标准有失标准性。其次，从工作性质来说，雇佣关系与承揽关系中的日常事务和临时事务很难区分，界限很是模糊。最后，从由谁提供工具和设备来看，在有些情况下定做人也会向承揽人提供特殊的工具和设备，所以仅以是否提供工具和设备并不能区分二者，有可能导致判断混乱。实践中的复杂情况导致仅仅依靠这些标准并不能正确区分二者，我们需要考虑更多的因素才能更好地区分雇佣关系和承揽关系。

第三，报酬支付的方式在雇佣合同和承揽合同中也不是区分的关键，在现实生活中，为了提高劳动效率，在雇佣关系中也通常存在按件计酬的报酬支付方式，而承揽合同中也有可能按工作天数计酬。通常情况下，雇佣关系一般是定期领取报酬，不论是否完成工作成果均可拿到报酬。然而在承揽合同中，承揽人按自己的意愿在一定期限内完成工作成果，定做人按双方事先说好的价格支付报酬，无工作成果无报酬。但是随着社会的发展，越来越注重工作效率，雇佣合同也存在计件工资，承揽合同也存在计时工资。因此，在新的形势下继续将报酬的支付方式作为二者的区分标准，已经缺乏可信度。

第四，当事人的约定不能作为二者区分的标准，因为这可能导致雇主以此来侵害雇工的利益，雇主完全可以在订立合同前约定合同为承揽合同，而在现在劳动者供大于求的情况下，雇主完全能这样做到。承揽合同与雇佣合同作为合同的一种，按照契约自由原则允许当事人约定合同的性质，但是“自由”并不是没有界限的，可以肆意而为的。肆意的约定不利于保护“雇工”的利益，因为承揽合同与雇佣合同的归责原则不同。雇佣合同是按雇主的指示工作，因此要求雇主承担责任要求高，通常是无过错责任。与之相反，承揽合同是承揽人按自己的指示工作，定做人只对自己的指示错误承担责任，定做人与其相关性不大，因此适用的是过错责任。在现实中，如果劳动者供大于求，为了谋求生活，雇工通常都会接受于自己不利的条件。因此，此种情况下，雇主为了最大限度的逃脱责任，通常将本是雇佣合同的合同约定为承揽合同。鉴于“雇工”与雇主之间的天然的不平等地位，双方的约定难以作为二者的区分标准，有失公平。

三、雇佣合同与承揽合同之区分的“控制”标准

通过以上的阐述，我们可以得出结论：“控制性”是二者最重要的区别。但是这个标准也是难以把握的，为了更好地理解这一区分标准，笔者认为应着重从人身的依附性上来看，此问题应从主客观方面来考虑：

（一）从主观上而言，则看“雇工”在工作的过程中是否具有意志的独立性

在雇佣合同中，雇主已经对你每天的工作内容有了事先的安排，每天的具体工作及最终的工作成果无不体现着雇主的意志。而在承揽合同中，虽说承揽人也是依据定做人的指示进行工作的，并且定做人监督承揽人是否按其指示工作是定做人的一项权利。但定做人只会提供一个总体的意志，也就是说在合同中就已经明确对定做物做出了约定，而具体的工作过程定做人是不会干涉的，即使定做人提出自己的意见，承揽人也可“置之不理”，而定做物不符合要求就追究承揽人的违约责任。基于此，从主观上笔者提出以下几点对“控制”标准予以量化：

首先，雇佣关系实际上是一种隶属关系。[4]雇主享有对雇员如何完成工作发号施令的权利。即雇主享有告诉雇员你将要干什么，怎样干的权利。也就是说雇主对雇员是一种思想上的控制，雇员没有自己的思想与想法，他只需听从于雇主的指挥、命令。相反的，在承揽合同中承揽人与定做人是一种平等的关系，定做人只需告诉承揽人他所需工作成果的要求，不能控制、指导承揽人的工作过程，在工作过程中承揽人如何做全凭自己意志。

其次，雇佣关系实际上是一种上级与下级的从属关系。雇员不仅要接受雇主对工作时间、地点、方法等的指定，还要接受雇主对雇佣活动的检查和监督。雇员所从事的活动必须在雇主指定和授权的范围内，雇员必须服从雇主的领导。而在承揽关系中，虽然承揽人要完成与定做人约定的工作任务，但是承揽人对自己的工作过程具有自主性，不受定做人的指导与控制，不必受定做人的领导，即承揽人完成工作的时间和方式是由其自主决定的。

最后，基于以上两点我们可以看到，雇员不过是雇主雇佣来完成某种工作的人，雇员在工作过程中完全听命于雇主。正因如此雇员在其授权范围内所造成的第三人损害，应当由雇主来承担责任。也就是说，正是雇主对于雇员的指导、命令才产生了损害行为，所以雇主要对这种伤害承担无过错责任。雇主的“控制性”导致了无过错责任的产生，雇主承担无过错责任也是二者区分标准“控制性”的一个体现。承揽合同中，承揽人对自己的行为承担侵权责任，是由于承揽人按约定完成一定工作成果，其方式和时间是由自己决定的，因此在此过程中所发生的损害是由承揽人自己承担，而不是由定做人承担。定做人的“非控制性”导致了过错责任的产生，定做人承担过错责任是二者区分标准“控制性”的另外一个重要体现。

（二）客观上而言，则看“雇主”是重视劳务还是劳动成果。

雇佣合同重视的是劳务，是以提供劳务本身为目的的，承揽合同追求的则是劳动成果。当然在雇佣合同中肯定也会有劳动成果的出现，但是没有该劳动成果，仅提供劳务，雇主仍然要支付报酬。而在承揽合同中，没有交付劳动成果，则不能请求支付报酬。[5]

具体来说，雇佣关系中，雇员的工作是由雇主指挥的，直接受制于雇主。雇员必须亲力亲为，自己完成自己的工作，不允许将自己的工作交予第三人替代完成。因此，雇工受控于雇主，雇主享受的是劳务过程，只要雇工按要求工作就可以获得报酬，他所在意的是在雇佣期间雇工服从于他的命令，重视的是劳务而非工作成果。在整个雇佣关系中，雇工无时无刻不再受雇主的领导，所以其重视的是劳务。承揽关系中，承揽人和定做人是在双方平等的基础上约定由承揽人于一定时间内完成一定要求的工作成果，在工作的过程中承揽人不受定做人的指示、控制、约束，按自己的想法完成工作成果。在承揽过程中，承揽人将一部分工作交予他人完成，定做人也在所不问，承揽人只要在约定时间交付约定工作成果即可，便可获得工作报酬。据此，我们可以看出承揽合同中，定做人更看重的是工作成果，其更想要控制的是工作成果，更想要得到的也是工作成果，而在过程中承揽人是否亲力亲为，完成工作的方式、时间、地点在所不问。

参考文献

[1]韩学平，张志民.试论承揽合同与雇佣合同的区别.北方经贸，2001（3）：214.

[2]王勇.雇佣合同关系与承揽合同关系的区分认定.山东省工会管理干部学院学报，2012（6）：48.

[3]崔建远编.合同法.北京：法律出版社，2010，第445页.

[4]谢友清，张春华，曹佃州.浅析承揽合同与雇佣合同的区分规则.西南科技大学学报，2006（1）：30.

[5]史尚宽著.债法各论.中国政法大学出版社，2000，第291页.