行政行为的概念

李垒 公安海警学院

行政行为的概念

李垒 公安海警学院

行政行为是大陆法系国家行政法学的核心概念，这一概念的准确界定对行政实体法、行政程序法以及行政诉讼法的发展意义重大。然而，国内外学者及实务界对这一概念内涵与外延的理解并不一致，极易造成学术交流和理论探讨上的困惑。本文重在介绍行政行为概念的发展脉络以及各国学者及实务界对行政行为概念的理解。

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一、行政行为概念的发展脉络

行政行为是大陆法系国家行政法中的核心概念。行政行为作为行政实体法和行政程序法的共有概念，就行政实体法而言，行政行为将抽象行政行为予以具体化，使法律状态得以在个案上获得具有拘束力的确定，并作为行政机关执法的基础。就行政程序法而言，行政行为的作出意味着行政程序的终结。对于行政机关而言，行政行为体现行政效率，是一种方便、合理的管理手段；对于行政相对人而言，行政行为明确确立与划定相对人的权利义务，成为稳定的——在违法时行政机关也不能随意撤销的——进行其他处理的根据，使得国家和公民之间的关系得以明确化、稳定化，因此具有法律安定性原则上的正当根据。 ［1］总之，行政行为具有实体法和程序法的双重意义：一方面具有使行政程序告一段落的作用，另一方面可以将行政机关与相对人的法律关系作实体上的规制，形成一定的权利义务关系。［2］此外，在大陆法系国家，某种行为是否为行政行为，将决定相对人是否能够提起行政救济，亦即行政行为是决定相对人能否提起行政诉讼的标准。正如学者所言，“行政处分始终是大陆法系国家行政法学之中心课题，并架构起行政法学之稳定体系，似不为过誉。”［3］

从历史上考察，行政行为概念的起源，可追溯到法国行政法学“acte administratif”这一概念，本意是指行政机关的一切法律行为，包括公法及私法行为在内。［4］后来德国学者奥托·迈耶（Otto Mayer）将这一概念引入德国，称为Verwaltungsakt。经迈耶改造之后，行政行为概念的范围仅限定于公法领域中采取的行政措施，［5］已较原有范围大大缩小。1895年，德国学者奥托·迈耶（Otto Mayer）在其论述德国行政法的著作中，将行政行为权威性的定义为“行政向人民就什么是个案的法所为的高权宣示”［6］，这一概念后来为德国行政法院所采纳，从而对德国行政法的研究产生了重大影响。然而迈耶所作行政行为概念的涵义并不明确，为推进行政行为概念的具体化，继迈耶之后，学者Kormann借民法理论，对Verwaltungsakt概念加以改进，他认为Verwaltungsakt是富有法律行为性质的国家行为，唯有含法律行为的行政行为，始为典型的Verwaltungsakt。［7］这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为并无差异，国家机关的行为到底属于私法上的法律行为抑或公法上的法律行为，端视表意人是以私法上的权义主体或公法上的权义主体所为意思表示而定。学者Fleiner在继承Kormann理论的基础上，认为“Verwaltungsakt是行政机关以官方的权威所为，而以发生法律效果为目的的行为”。［8］该观点将法院的判决排除于Verwaltungsakt概念之外。此时，行政行为概念在理论上基本成型。另有学者Jellinek主张，Verwaltungsakt是行政机关对特定人所为具有公权力之意思表示。但Jellinek此时已注意到：若将民法上的意思表示运用到一切公权力行为上似有欠妥当。［9］由于学界对行政行为概念难以产生一致看法，为了统一思想，德国于1976年制定了行政程序法，并于该法第35条对行政行为概念作了明确规定，即“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。”

日本学者从德国引进“Verwaltungsakt”这一概念之后，将其直译为行政行为。日本学者田中二郎最初将行政行为概念分为四种：最广义、广义、狭义、最狭义。最广义说，包括行政机关的一切行为，事实行为与私法行为也包括在内；广义说，则仅包括行政机关的公法行为；狭义说，系指行政机关就具体事件所为之公法上的行为，即将公法行为中的立法行为排除于行政行为概念之外；最狭义说，认为行政行为即行政机关就具体事件所为公法上的单方行为，此说不仅将立法行为，而且将公法契约与合同行为排除在行政行为概念之外。最狭义说由于较能体现行政行为概念的本质特征，如今，该说在日本学界已取得了通说地位。［10］

我国台湾学者承袭日本，最初将德国“Verwaltungsakt ”一词译为行政行为。［11］但由于台湾学者自引入日本早期行政行为概念之通说（广义说）后，对行政行为已形成固定看法，为了将传统的行政行为概念与现在通行的狭义行政行为概念予以区分，台湾学界及实务部门已习惯性地将狭义的行政行为用行政处分代替，作为传统行政行为的下位概念。至此，在台湾，德国“Verwaltungsakt”一词则由行政处分所取代。其涵义是指“行政机关就公法上的具体事项所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效力之单方行政行为”。［12］

在英美法系国家，不论在理论界还是实务界，行政行为概念皆鲜有提及。在英美法系国家，由于公、私法并不存在清晰的界限，也不存在专门审理公法案件的行政法院系统，所有案件均由普通法院审理，不存在独立的行政诉讼制度，因此，行政行为概念在英美法系国家并不受重视。正如学者所言：“严格说来，普通法没有任何象在德国法律中发展起来的行政行为这个概念。”［13］因此，行政行为从本质上说，它是一个地地道道的大陆法系国家的基础性概念，在英美法系的行政法理论中没有它的位置。［14］

所不同的是，行政行为概念在德国既属法律概念，又属学理概念；而在其他大陆法系国家和地区，行政行为概念仅属学理概念，而不属法律概念。例如行政行为概念在日本行政程序法中被称为“处分”；在奥地利行政程序法中被称为“裁决”；在瑞士和台湾行政程序法中被称为“行政处分”；在法国被称为“行政处理”；在我国大陆，行政行为概念范围较广，不仅包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。而大陆法系的行政行为概念，在我国则仅指具体行政行为而已。

二、行政行为概念的界定

在我国，行政行为的概念要比大陆法系国家特别是德国行政行为的概念宽泛的多。从理论上讲，行政行为包括抽象行政行为与具体行政行为两类。而德国的“行政行为”仅相当于我国的“具体行政行为”这一概念。何为具体行政行为？这是一个在理论和实践上均存在激烈争论的话题。为了有效指导我国行政诉讼实践，划定行政诉讼的具体范围，最高人民法院在已经废止的《最高人民法院关于＜行政诉讼法＞若干问题的意见》中曾把具体行政行为界定为：“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”然而，这一定义遭到学界的强烈反对。首先，将行政机关委托的组织或个人列入行使行政职权的主体范围，容易让人误解行政机关委托的组织或个人也可以成为行政主体；其次，行使行政职权的提法，容易让人误解为违法的行政行为，特别是无效的行政行为不是行政行为；再次，单方行为的限制，明确排除了双方行政行为（比如行政合同）的可诉性；最后，将具体行政行为界定为“作出的……行为”，容易让人以为《若干意见》排除了行政不作为行为的可诉性。［15］总之，这一定义不仅没有使行政诉讼受案范围更加明确，反而在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围。最终，最高人民法院抛弃了对具体行政行为作出明确定义的尝试。至今，我国尚无法律对具体行政行为的含义作出过具体界定。然而，作为行政诉讼对象的具体行政行为如果缺乏法律的具体界定，势必会影响到行政诉讼的起诉范围，进而对公民合法权益的救济产生巨大影响。为此，大陆法系国家或地区均在法律中对（具体）行政行为的基本含义作出了明确界定。德国《1976年行政程序法》第35条规定，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。［16］日本《行政程序法》第2条规定，“处分是指行政机关之处分及其他相当于行使公权力之行为”。台湾《行政程序法》第92条第1款规定：“本法所称的行政处分，系指行政机关就公法上的具体事项所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效力之单方行政行为”。

在我国，行政行为并非法律概念，仅是学者在理论上所创设的法学概念而已。根据我国学界通说，行政行为，特指行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。［17］行政行为具有以下几个方面的法律特征：

第一，由行政主体作成。作出行政行为的主体必须是行政主体。所谓行政主体，是指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。［18］在我国，行政主体包括行政机关以及法律、法规授权的组织。行政机关，在我国主要是指各级人民政府及其职能部门以及各级人民政府派出机关（例如行政公署、经济开发区、街道办事处等）。法律、法规授权的组织，是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织，包括社会公权力组织（例如行业协会、基层群众性自治组织、共青团一类的社会团体）、国有企事业单位（例如烟草专卖公司、电力公司、自来水公司、高等院校等）、私法人或民办非法人组织（例如民营企业、民间社团组织）以及行政机关的内设机构、派出机构（例如派出所）等。［19］

第二，性质上是公务行为，而非私人行为。行政行为是由行政主体依法代表国家所实施的行为，体现的是国家意志而非公务员个人的意志，具有强制性。行政行为本质上是国家行政机关实施行政管理的有效手段，其目的是通过落实行政法上的权利与义务，以维持国家良好的行政管理秩序。私人行为不具有行政行为的性质。例如某商店店主李某依照“偷一罚十”的商店“罚则”对顾客王某的偷盗行为予以处罚，因该行为属于私人行为，不具有强制力，体现的并非国家意志，故不能归属于行政行为范畴。

第三，行政主体具有相应的行政职权。行政主体作出行政行为，必须拥有相应的行政职权。行政职权是行政主体实施法律、作出行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分配、确定给行政机构和公务员，还可以由行政主体委托给一定的组织或个人。只有具备行政职权的行政主体作出的行为才可能是行政行为，否则就不是行政行为。然而，行政主体与行政职权并不能完全划等号。具备行政职权的组织（例如行政机构及公务员）如果并不具备行政主体的其他资格就不是行政主体，但其所作的行为却仍然可能是一个行政行为，只不过是一种违法行政行为而已。［20］

第四，法律效果的存在。行政行为的作出，必定能对行政相对人直接或间接地发生法律上的影响，亦即设立、变更或消灭一定的权利义务关系。行政主体作出的对相对人权利义务不发生实质性影响的准备行为，例如行政主体通知相对人对行政许可申请材料的补正、道路交通主管部门通知不具有驾驶机动车所应有之身心状况（例如间歇性精神病人）的行政相对人接受医学鉴定等，均不构成行政行为。

第五，意思表示的存在。意思表示是指行政主体将其内在的意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为。行政行为作为一种法律行为，即行政主体的一种意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字或行动及符号（如交通标志）、信号（如交通红绿灯）等行为形式表示出来，并通知行政相对人后，才能成为一个行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知行政相对人，就无法被外界所识别，就应视为行政行为不存在或不成立。意思表示主要有口头、书面、动作、默示和自动化几种方式。

［1］［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第205页

［2］参见朱欧：《两岸行政程序法制之比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第150页

［3］参见翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台北三民书局1994年版，第11页。

［4］参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第106-119页

［5］参见陈敏：《行政法总论》，台北新学林出版有限公司2007年版，第296页

［6］参见翁岳生：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第598页

［7］参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，自刊，1979年版，第3页

［8］参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，自刊，1979年版，第4页

［9］参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，自刊，1979年版，第5页

［10］参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，自刊，1979年版，第5-6页

［11］参见范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，第154页

［12］台湾行政程序法（1999）第92条第1款；《台湾诉愿法（2000年）》第3条第1款

［13］［印］ M.P.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，山东人民出版社2006年版，第67页

［14］参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第126页

［15］参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第26页

［16］［德］哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第182页

［17］胡建淼：《行政法学》，法律出版社2007年版，第191页

［18］胡建淼：《行政法学》，法律出版社2007年版，第69页

［19］姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第137-138页

［20］周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第174-175页

浙江省教育厅项目“行政主体依职权撤销研究”（项目编号：Y201431864）。