论上海自贸区负面清单的完善

徐 赟

论上海自贸区负面清单的完善

徐 赟

自2013年上海自贸区负面清单的问世，2014年、2015年缩减版负面清单相继公布实施并推广至其他自贸区。负面清单是我国的首次应用，为我国的金融改革以及在国际经济体系中的地位做出了重要的贡献。通过对负面清单的变化及自贸区现行发展的具体分析，发现负面清单在实施中缺乏合理的立法者、统一的法律规范以及有效的监督机制三方面不足。通过对这三方面不足进行全面完善，建立起我国上海自贸区负面清单的法律体系，确保其稳健的运行发展。

负面清单;上海自贸区;法律完善

一、上海自贸区负面清单的现状与缺陷

至今为止，据统计世界上有七十多个国家实行负面清单制度，占全部主权国家总数的三分之一。上海自由贸易区公布负面清单的实施具有可复制性和可推广性的重大意义，如果执行得当，会对我国目前经济发展与改革起着关键性的作用。与2001年加入WTO类似，负面清单的执行将会是以开放促进改革的尝试，也是自由贸易区改革的重要内容。①

(一)2013年至2015年上海自贸区负面清单的变化

2013年版上海自贸区负面清单的制定主要是依据《外商投资产业指导目录》(以下简称“指导目录”)制定的，2013年版的负面清单几乎是对指导目录的照搬照抄，指导目录中的限制类项目共有78项，鼓励类以及对外资股权限制的有43项限制措施，负面清单里不仅包括这些，甚至还增加了一些项目。②2014年上海市人民政府公布了2014年版的负面清单，对其进行了大幅“瘦身”，从2013年版的190条缩减到139条，扩大了自贸区的开放程度，调整率达到26.8%。2015年版的负面清大则进一步缩减为122项，比2013年减少了68项。2014年、2015年版的负面清单删除了涉及各个行业领域的51个项目，修改了将近20项条款，在2013年版的基础上几乎每个领域都有一些修改和增加，其中金融业、批发零售业以及交通运输业是修改幅度最大的，开放程度扩大最多。

(二)上海自贸区负面清单凸现的缺陷

负面清单的管理模式是我国的首次应用，尤其是在上海自贸区这么一个特定的开放地区中，我国相关的法律监督和制约机制如果仍适用与自贸区之外地区相同的法律，这并不有利于上海自贸区的可复制可推广性。因此，通过研究和比较本文认为上海自贸区存在着以下三方面的问题。

1.地方政府难以承担起自贸区立法者的角色

目前，我国尚未出台专门针对海外直接投资的统一的法律法规，所有的外资管理类法律都是以部门法的形式出现。对于在上海自贸区内的外资管理，国务院只是暂停了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(以下简称“外资三法”)在该区内的实行。负面清单从其性质上来看属于地方性规章，由上海市人民政府颁布施行。但自贸区所承担的角色是具有全国经济发展意义的先驱者，负面清单是自贸区对外资准入的最重要门槛，对负面清单规则制定只由地方政府来制定，在实际操作中必定会存在因与现行法律、行政法规相冲突而导致负面清单部分条款效力的问题，因而，使得负面清单难以实施和推广。

2.统一规范的法律、法规亟需制定

目前，我国在自贸区以外对于外资企业实行的是“双轨制”模式。对于设计本国投资者的投资活动适用相关的调整投资活动的法律，而涉及外商投资者的投资活动则适用外资三法，但自贸区内并没有出台与外资三法功能相一致的法律或者法规。随着2014年、2015年负面清单的出炉，再加上天津、珠海、厦门地区的自贸区的建立，如果没有统一全面的法律法规来规范这些越来越多逐渐对外开放的自自由贸易区，不仅是造成各个自贸区管理监督混乱，而且很难真正达到我国建立自由贸易区的最终目的。

3.缺乏有力有效的监管机制

自贸区的宗旨始终是朝着越来越开放的方向发展的，我国目前已经将审批制改为备案制，这就对政府的事中事后的监管提出了巨大的挑战。相比于事前审批的监管形式，事中事后监管需要投入更多的人力物力，甚至还需要联合社会监督的力量，充分调动政府人员的积极性，形成一个全面有效的监管网络体系。

3.缺乏有力有效的监管机制

自贸区坚持“一线放开，二线管住，区内自由”的政策③，始终以朝着越来越开放的方向发展的宗旨，我国目前已经将审批制改为备案制，这就对政府的事中事后的监管提出了巨大的挑战。相比于事前审批的监管形式，事中事后监管需要投入更多的人力物力，甚至还需要联合社会监督的力量，充分调动政府人员的积极性，形成一个全面有效的监管网络体系。

二、上海自贸区负面清单存在问题的具体分析

(一)地方政府制定实施负面清单的弊端

根据国务院的规定，负面清单由上海市人民政府发布。负面清单作为自由贸易区一项重大的规则与依据，同时，上海又是我国的金融贸易中心，由其政府规定、实施负面清单也许不会产生太大的问题。但是，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十条第一款的规定，是直辖市，享有地方政府的规章制定权。但这并不代表着需要将自贸区推广至其他的地方政府有相应规章制定权，只能通过地方人大、省政府来决定该地方的规定。这在负面清单可在全国各个地区的适用性上产生了矛盾。

此外，地方政府对负面清单的立法，也许在某些区域进行试验是可行的，但是要探索出能在全国范围内进行适用的负面清单，不免会涉及更多的问题，如立法权限，当地存在等，地方政府难以承担起这种责任和任务的角色，其在法理上和政策实施上都缺乏合适的权力基础和法理依据。从更深层面上看，由地方政府出台的法规，会产生只适合当地经济发展的法规，因而会影响国家去做全国范围内的有效探索。因此，将自贸区的外资立法只停留在一个地方政府规章的层面上，即使自贸区的管理者做出最大的努力，也很难将自贸区的经验和政策推广到全国，这与自贸区成立的根本宗旨和目的相违背。

(二)负面清单的推广有赖于统一的法律规范

自2015年起，上海、天津、广东、福建四个自贸区共用一套负面清单。从4月新自贸区启动至7月中的两个多月时间内，四个自贸区通过备案设立外商投资企业共754家，合同外资421亿元人民币，占同期区新设外商投资企业数及合同外资比例分别为80%和57.5%。从2015年至2017年，负面清单制度将在部分地区扩大试行，探索形成全国统一的市场准入负面清单及相应的机制。由此可见，负面清单制度正不断进行改革和创新，成为自贸区发展的重要依据和关键。

负面清单虽然是依据指导目录所制定的，但在其不断地“瘦身”的过程中，删除或修改外资准入的条款是不够的，负面清单是我国各个领域的外资准入的门槛，对其简单的加减，只会是隔靴搔痒，很难达到其真正的作用。纵观负面清单发展成熟的国家来看，负面清单的施行都是由国内统一的立法来保证的。例如韩国，在引入负面清单制度之前，会逐个领域逐个法规条文进行梳理和厘清，确定国内立法的统一性与合理可行性。④我国也可采取这种方式，着重梳理中央各部门立法和省级层面的政策措施。同时，重视优势产业、敏感产业以及劣势产业的开放和保护，分别对各个产业进行规定，因地制宜，取长补短，注重对外开放的承诺一致性，兼顾国民待遇、最惠国待遇等国际规则。正如上海财经大学教授、自贸区研究院秘书长陈波所说:“中国在知识产权、外商投资上的很多法律法规在自贸区的内外是不同步的，新的自贸区建立之后，新、老自贸区应该在法律上一致，这样在探索中才不至于出现‘政出多门’的情况。”

(三)事中事后监管能力提升的必要性

在自贸区内对企业投资准入实行从审批制改为备案制，这就意味着对事中和事后的监督管理提出了更高的要求。上海自贸区研究协调中心秘书长徐明棋如是说:“负面清单的实施将对政府的管理方式提出更高的要求，从审批式政府逐渐向服务型政府转变，这一方面要求对政府监管体制实施转型，包括机构改革、监管方式、标准设置等，另一方面需要市场化改革的整体推进。”取消事前审批制后，由谁来监管，怎样监管成为自贸区发展的保障的关键。

上海自贸区探索构建了以政府职能转变为核心的事中事后监管六项基本制度，即安全审查制度、反垄断审查制度、完善社会信用体系、建立企业年度报告公示和经营异常名录制度、健全信息共享和综合执法制度和建立社会力量参与和市场监督制度。从中可以看出政府已经清楚认识到其职能的变化并制定相关的监管制度，不仅有政府的监管，而且也充分利用了群众社会的监管。但其中也存在着一些问题。这些制度不仅仅有政府的参与，还有社会力量的参加，但我国社会民众参与与监督意识薄弱，而且政府官员长期有着“官本位”的思想，缺乏服务观念，以及监督制度的推行必定会损害某些官员的相对利益，这就产生了外在因素对监管制度推行的阻碍，以及对政府如何提高社会监管的效果，平衡各个利益主体之间的利益提出了挑战。

三、我国上海自贸区负面清单的法律完善

大多数国家发展自由贸易区都是先立法后设区，根据制定好的法律发展自贸区。本文认为我国目前没有统一规范的自由贸易区相关立法，这是极不可取的。应该学习西方国家的做法“先立法，再设区”，但自贸区已经开放，必须及时跟上自贸区发展步伐，制定与自贸区发展相同步的法律法规。因此，在确立负面清单制度的基础上，对有关行业进行风险性测试，在确保开放后不会对国内其他产业产生过大的冲击的同时，还应修改相关法律法规政策，调整原有的市场监管模式，全面提升监管能力，坚持“自由、效率、安全”兼顾的原则，全面推进上海自贸区的扩大开放和自由发展。

(一)继续深入缩减负面清单的内容

负面清单制定的原理是“法不禁止即自由”，清单中未列明的项目则是法律允许外商进行投资的项目，因此，可以看出负面清单越简短，则表明其开放程度越大。上海自贸区负面清单的内容应当是在保证国家安全、环境和文化的前提下，越精简是越有利于行业的发展，适当的在合理的范围内缩减负面清单的内容是比较有效可行的优化措施即应坚持“负面最小化”的原理。

因此，建议应将负面清单中的一些行业禁止或限制更加具体化或者直接删除，进一步促进其开放程度。例如在金融业中，对于“限制投资银行、财务公司、信托公司、货币经纪公司”这项可以借鉴其他项目的股权限制的规定，对这些公司进行股权限制，而不是照搬照抄指导目录中的规定。只有对这些行业的具体项目进行仔细的斟酌、测试，大胆进行革新，并对之具体化，才能使负面清单不同于指导目录，更加具有地方特色;又如对于林业、牧业、采矿业等这些与上海地理位置和经济发展没有占据重要位置的行业可以删去。负面清单的缩减应坚持“安全、自由、效率”兼顾的原则，不应以安全作为唯一的导向，在保证国家安全、环境保护和文化发展等的前提下，应大胆进行改革开放。

(二)应由国务院直接制定统一的规定

自自贸区设立以来，我国只是暂停了外资三法在区内的实施，相关部门也只是出台了外资准入的负面清单，国务院并没有对自贸区进行法律层面上的规范，制定一部全面统一的自由贸易区的法律迫在眉睫。制定统一的法规有利于更好的管理自贸区，从一定程度上看，也有利其开放程度的扩大化。比如由国务院对自贸区内土地、税收、环境等作出统一规定，这样不仅能保护好我国的根本利益，而且也具有可复制推广性，避免了地方与地方之间产生利益冲突。另外，由国务院进行统一立法，要完善上海自贸区的负面清单，必须先行修改我国相应的外商投资法律法规，加快《外商投资法》和指导目录的出台，地方政府可以在该上位法的规定下制定一些适合本地区的地方规章制度，可以充分发挥政府与市场，政府与政府以及政府与企业之间的监督协调作用，更好的规范自贸区内的自由贸易。自由贸易区的“自由”并不是完全放任其毫无约束的对外贸易，而是在法律和有关部门管理监督下，才能真正的谈得上是“法无明文规定即自由”。

(三)全面提升政府的监管能力

政府在自贸区发展中应该担当是监督者的角色。任何一部法律的实施都应该有相对应的监管政策，否则很可能就会出现“自己管自己”这种毫无制约的现象，法律的实施很可能会脱离原本的目的。负面清单的实施不仅仅由国家直接立法就可以完事的，还须地方政府提供全方面、合理有效的监管手段和监管政策，监管的效果好与坏和很多因素有关，与政府的监管政策、监管手段、监管能力等有很大的关系。

政府监管能力的提高应与负面清单的“负面”程度相结合。对于负面清单的“负面”程度，可以分为三类，即严重负面、中等负面和低级负面。要区别这三类“负面清单”可以根据清单具体内容来确定:如果清单大致都把各行各业都列入投资领域“黑名单”中，只有一小部分行业是对外开放的，则可认为这是“严重”级别的负面清单;如果清单将国家的安全、环保等有关民生大计的项目没有做出保留，则可认为这是“低级”的负面清单，其他的则可认为是“中等”的负面清单。当然，要全面认识负面清单的“负面”程度还应结合很多方面来认定，比如主要行业占清单内容的比例以及它们对地方经济发展的影响，负面的内容对各行业的限制或禁止的严格程度等来考虑。

根据负面的不同程度，我们再来决定如何对这些负面清单进行监管。对于“严重”负面的清单可以采用直接规定条件的方式来进行监管，对于“中度”负面的清单可以借鉴信息披露的制度来进行监管，要求有关部门和企业进行及时的报告。对于“低级”负面的清单则可以采取直接的行政干预手段来进行全面监管。同时也可以看出，这些监管手段都需要政府的直接或间接的参与，因此，政府的监管能力的强与弱对于负面清单的实施有着不可低估的作用，政府必须全面出台与负面清单相配套的监管政策和手段，全方位提高监管的能力，才可保证负面清单的全面实行，达到其预期的效果和希望。

(四)完善其他法律保障体系

在缩减负面清单的同时，应当加强自贸区内的反垄断和国家安全审查方面的立法。⑤对于外资主导的并购，特别是那些容易造成垄断或寡头经营的行业，必须要加强反垄断管理，避免在区内进行妨碍货物自由流动的行为。在国家安全审查方面可以学习借鉴发达国家的经验，在废除外资审批制的同时建立有效可行的国家安全审查制度，政府部门之间精诚合作，结合人大监督和社会监督的力量，减少司法的能动干预。另一方面，在自贸试验区内针对外资加强对外商知识产权方面的认定和保护。结合我国以往的商标、专利等方面的保护经验，在自贸区内，可进一步探索研究如何将这样的保护推广到无形的知识产权产品当中。还应在自贸区内出台一些特殊的环境法律法规，加强对环境破坏行为的监管。

(作者单位:浙江师范大学)

注解:

① 张相文，《负面清单－中国对外开放的新挑战》，国际贸易，2013年第11期。

② 马宇，《上海自贸区负面清单凸现根本缺陷》，中国经营报，2013年第D07版。

③ 杨崑，《我国保税区发展模式创新问题研究》，郑州大学，2010年第14期。

④ 武芳，《韩国负面清单中的产业选择及对我国的启示》，中国经贸，2014年第6期，第37页。

⑤ 商舒，《中国上海自由贸易试验区外资准入的负面清单》，法学，2014年第1期。

［1］ 张相文:负面清单－中国对外开放的新挑战［J］，国际贸易，2013年第11期

［2］ 马宇:上海自贸区负面清单凸现根本缺陷［J］，中国经营报，2013年第D07版。

［3］ 杨崑:我国保税区发展模式创新问题研究［D］.河南，郑州大学，2010年第14期。

［4］ 武芳:韩国负面清单中的产业选择及对我国的启示［J］，中国经贸，2014年第6期，第37页。

［5］ 商舒:中国上海自由贸易试验区外资准入的负面清单［J］，法学，，2014年第1期

徐赟 (1990－)，女，汉族，浙江丽水，在读研究生，浙江师范大学，研究方向民商法学。