从争议到共识：西方国家互联网法治之路探析

周高琴

摘要 目前，互联网的管理是一个全球性的课题，在欧美，发达国家通过各类法律法规的执行保障了网络的健康发展。本文试图理清西方国家互联网法治形成与发展的脉络，尝试对其进行剖析，从中得出一些对当下网络空间法制化建设有益的元素。

关键词 互联网；法治；自由；自律；规制

中图分类号G206 文献标识码A

法律是规范一切社会关系的根本手段，网络社会的管理亦需法治。通过法律手段划出权利和义务的边界，方可使互联网具有长期的稳定性。西方各国政府视法律为网络空间中各类安全问题管理最根本的、最重要的手段。美国因网络立法最早、互联网法律数量最多而成为互联网治理的全球典范。英国、德国、澳大利亚等发达国家也成立了专门机构，积极构筑网络健康运行的法律屏障。

一、互联网法治的缘起：概念及其萌芽

（一）互联网法治概念的内涵和外延

广义的互联网法治概念是指一种治网的方略，它强调法律作为一种治理工具在网络社会关系调控中的权威地位，通过法律治理制度和原则的实现形成理想的网络状态。从概念外延上讲，它强调“法律救济”“保障网络主体参与者的权力”“遵守契约”的价值和精神。

狭义的互联网法治概念是指通过执法机构所承担的角色制定一系列针对性强、具有可操作性的政策法律，对互联网上存在的各类违法行为如网络犯罪进行防范和控制，以保证网络秩序的正常运行。从概念的内涵上讲，互联网法治强调“以法治网”“依法办网”“依法管网”的治理方式、制度及其运行机制。在本文中，笔者所展开的探讨是立足于互联网法治的狭义概念之上。

（二）互联网法治的萌芽

早在上个世纪40年代，许多人还不知互联网为何物时，美国的知名学者温.H.萨瑟兰就开始研究利用才智和现代技术工具实施的犯罪，但是并没有引起各界的注意。到了40年代末期，计算机违法操作的行为衍生并不断蔓延。1966年，美国发生了篡改银行计算机数据事件，这是世界首例通过电脑进行犯罪的案件，震惊全球，人们开始认识到萨瑟兰研究的前瞻性与重要性。各界高度关注利用信息技术危害社会的现象，一个全新的概念“computer crime”也由此诞生，唐-B.帕克、大卫·卡特、汉斯·约阿希姆·施耐德、Sieber等学者从不同的角度对该概念进行过阐释，建议政府立法打击危害计算机安全的行为。从七十年代起，西方国家开始制定保护数据资料隐私的法律，如德国的《黑森数据保护法》（1970）、瑞典的《数据法》（1973）、美国的《联邦计算机系统保护法》（1977）等等。对计算机犯罪问题的立法奠定了互联网法治化的基础，到了八九十年代互联网兴起，西方各国政府便开始了对网络世界立规建制的行动，西方社会成为互联网法治理念萌芽并进行实践开创之地。目前，美国以130多项法案在数量上居世界之首，构成了在各个国家中显得较为成熟的信息安全法律体系。

二、西方国家互联网法治的迷失

欧美国家网络空间法治化的推进并不是一蹴而就的，他们的网络治理之路经历了一个充满争论的发展过程，争辩的焦点主要集中以下几个方面。

（一）自由与秩序的博弈——互联网是否需要治理

早期的网络社会理论家崇尚无限制的网络自由主义，他们认为网络空间的天生能力就是抵制规制，这是其本质使然。John Perry Barlow是其中最为激进的网络空间自由论者，他经常撰文讨论社会虚拟化问题，鼓吹网络是可以促进民主与自由的力量。让Barlow声名鹊起的是其代表作《Declaration of the Independence ofCyberspace》，这篇文章于1996年在瑞士达沃斯论坛上发表，很快传遍了整个互联网。文中把政府比作是“令人生厌的铁血巨人”，而网络空间则是没有特权与偏见的“崭新的心灵家园”，“在那里，任何人，在任何地方，都可以表达他们的信仰而不用担心被强迫保持沉默或一致，不论他的信仰是多么的奇特。”Barlow的文章极其煽情，在他的描述之下，人们似乎看到了一个由技术革命所带来的前所未有的广阔空间，它“造就了现实空间绝对不允许的一种社会一一自由而不混乱，有管理而无政府，有共识而无特权。”巴洛对网络自由信条的推广得到了许多人的响应，著名学者约翰·诺顿也表示：“计算机世界是我所知道的惟一真正把机会均等作为当代规则的一个空间。”Barlow还创立了非营利的电子边界基金会，这个专门保卫网络自由的组织吸引到大批自由战士的加入，巩固了网络自由主义者阵营。

网络自由主义观点的形成与早期互联网发展的特点有关系，在网络研究的初期阶段，由于对技术带来的负面影响估计不足，也缺少对网络社会的本质进行思考，很多研究者们容易也乐意看到的网络空间平等、开放、自由、共享等特征，如以比尔·盖茨、尼葛洛庞帝为代表的技术乐观主义者就对未来的“数字蓝图”充满美好的设想，他们在《数字化生存》《未来之路》等作品中描述了信息高速公路上无数的“闪闪发亮的、快乐的比特”。但是，互联网的后期发展却远远脱离了研究者们当初的预期，网络空间并不是真空地带，信息成为更多人手中的新型武器，对社会的主导价值观和行为规范形成了冲击。一些学者们如埃瑟·戴森、丹·希勒认为互联网与现实社会是不可分割的部分，前者是后者的折射与延伸。D.克拉克一针见血指出网络的本质：“把网络看成是电脑之间的连接是不对的。相反，网络把使用电脑的人连接起来了。互联网的最大成功不在于技术层面，而在于对人的影响。”因此，互联网不是脱离真实世界之外而建构的全新空间，网络空间中的“放权是制造不稳定的一股深刻力量”。正如英国的哈耶克所认为，自由的社会就是人的行为受到规则调整的社会，秩序作为为权利提供基础的权力，与自由同样具有极其重要的价值，人们开始反思网络世界中“我们之所以享有自由，实是因我们对自由的约束所致”，网络的存在可能隐喻一种新的社会秩序。斯坦福大学法学教授劳伦斯·莱斯格在1999年出版了著作《代码：塑造网络空间的法律》，提出网络空间是可以通过代码规制，代码即建构互联网的程序和协议就是网络空间的法律，代码可以限制自由，或者使自由成为可能。该书震动了学界和业界，唤起民众重新审视互联网时代的规则。

（二）自律与制度的争锋——政府是否该介入网络空间的治理

在人们开始关注互联网治理的时候，美国有不少学者如Joel Reidenberg、Hardy等以“网络联邦”“分散管理”“市场自治”等语言表达网络空间的治理应该依靠自律而不是法律。Rhodes R AW.就主张：“政府不必介入治理过程，人们完全有能力在不依靠政府权威的情况下以自身的力量来做好事情”。TC P/IP协议和互联网架构的设计者Vinton G.Cerf也表示，政府必须要改变传统的理解与看法，没有必要介入互联网的管理。这些专家的观点得到了早期部分网络用户的支持，用户们害怕法律的引进会破坏网络空间平等、开放的环境，失去网络的本来意义，从而赞同网络自治的立场。这种共识的达成归因于早期的网络主要为少数精英所使用，用户基本能做到自我规范和管理，网络失范行为较少发生，造成他们对法律参与调整网络空间的认同度较低。

在互联网发展的初期，自律的确在空间治理中发挥了重要的作用。然而随着科技的快速发展，互联网在短时间内覆盖了全球，地球村的预言成为现实。网络面临的各种环境已经今非昔比，英国的尼尔-巴雷特清晰地描述了这种变化：“全球性的因特网连接时的病毒、破坏和黑客软件到处可见；因特网同样使恐怖分子在自己舒适的房间里对选定的目标发动攻击，安全隐蔽在数字化名下”。斯劳卡表达了对变化中的网络社会的忧虑：“当真实世界用各种检查制度和权衡措施把住邪恶之门时，人性中的所有恶魔，却在极短时间内跳到赛伯空间里重新开张营业”。自律机制所产生的道德评判难以对网络领域存在的各种威胁产生约束作用，自律并不能全部承担起维持良好秩序的作用。互联网造成的负面影响及带来的社会问题日益严重，威胁到了国家安全与世界发展。尤其在“9.11”“.com”泡沫破灭以后，网络伦理自治者的乌托邦梦想最终在不争的事实面前破灭，客观的形势迫使人们不得不思考制度在网络空间的定位与意义。以盖伊·彼得斯为代表的学者认为政府对网络治理有着决定性的影响，他们强调如果没有政府权威的存在，网络空间就会没有制度的约束，产生“搭便车”倾向。凯斯·桑斯坦提出网络自由会产生群体极化效应，将可能导致社会分裂，“在这种情况下，政府介入以提供一个多元的环境具有合法性和必要性”。特德-盖布勒和戴维·奥斯本在《改革政府》中还提出了“有预见的政府”的概念，认为政府应该在网络行为失范方面要建立起“预防而不是治疗”的治理范式。越来越多的学者表示政府在网络空间中是不能缺席的，这类观点代表了第二代互联网人的普遍看法，并因“9.11”等事件的发生得到进一步强化。1997年，美国展开了一项关于对互联网规制的调研，结果显示几乎所有的美国互联网用户都赞同政府管制对网络社会秩序建立的重要意义，主张政府的适度管理。

（三）原子与比特的冲突——现实世界的法律是否适合互联网治理

尽管互联网是现实社会的延伸，然而能在网络开展并实现的社会行为都是与数字信息相关，使现实社会对其进行监管和治理遇到了前所未有的挑战。这种挑战一方面体现在现有的法律无法规范新的网络问题。在瞬息万变的网络空间中，管理试图跟上技术迅猛发展的步伐，结果总是技术一路领先，旧冲突尚未解决，新现象、新矛盾又在治理过程中出现。在互联网这种典型的技术推动型治理模式中，法律表现出的不稳定性与滞后性是显而易见的，美国的Van Graafeiland对此现象有个形象的比喻，他认为对互联网立法就像试图登上行进中的公共汽车；另一方面，互联网特有的地理空间特性造成了部分法律应用的障碍。例如，网络的时空压缩造成的物理边界缺失致使法律适用主体的不明确，网络纠纷当事人身份的确定成为网络诉讼的难点；网络领域公私界限的模糊致使过度干预与管制不足冲突并存，被侵权人的权力无法得到有效保护；此外，网络的无纸化与即时性也导致侵权的证据也很难保留等难题，有关互联网的法律应用常常遭遇尴尬处境。这些问题似乎应证了尼葛洛庞帝曾经的论述：“大多数法律都是为了原子世界，而不比特的世界而制定的……电脑空间的法律是世界性的……要处理电脑法律谈何容易。”

2004年，联合国前秘书长Kofi Annan在互联网全球治理论坛上坚定表示互联网必须治理，“但这并不意味着我们需要按照传统的方式，毕竟互联网的世界是如此不同”。Kofi Annan号召用“与其缔造者一样的创造精神”来管理、促进和保护互联网健康发展，这为互联网监管问题提供了一个新思路。Kofi Annan的发言表明了沿用传统的规则约束比特世界是不合适的，网络立法需要有新的思路。因此，互联网是可以利用法律进行管理，然而重点在于，立法者应当在一个全新的框架内进行网络管理规划，在创制网络法律法规时，需要对网络的优势、缺陷进行深入的调研，并且他们要具备一定的预见性与前瞻性。美国的网络法律问题专家就认为现实生活中的法律同样适用于网络世界，立法不但要确定否定式的消极性法律后果以制裁网络不法行为，还应当考虑确定肯定式的积极性法律后果，避免束缚信息网络的发展，这种认识正是基于他们超越一般传媒的层面进行研究而得出。

三、互联网法治的共识达成与现实发展

（一）互联网法治在国际上的推动

互联网的法治理念经过一段充满争议的发展过程（尽管现在依然有余议），如今基本为多国所重视，也为国际所认可。2000年5月，美、英、德、意、法等8个国家在巴黎举办了世界上第一个专门针对网络犯罪的研讨会，发达国家已经把网络犯罪问题放到国际治理的位置；2001年11月，欧盟在匈牙利布达佩斯通过了多边协定《the Convention on Cybercrime of the Council ofEurope》，30个成员国共同缔造了世界上第一个针对计算机系统、网络或数据犯罪的国际公约；同年12月，联合国决定举办World Summit on the Information Society（WSIS），以两阶段的方式分别召开。峰会的成果显著，包括建立了联合国互联网治理工作组、首次界定网络治理的定义：“政府、私营部门和民间团体根据各自的作用，制定和实施旨在规范互联网发展和使用的共同原则、准则、规则、决策程序和方案”。峰会特别指出政府代表了国家和社会的利益，应当在互联网的用户行为规范、规则制定、争端解决等管理中发挥主导作用。此后，联合国多次召开了互联网治理论坛（IGF），就网络治理的改革与发展问题提供进一步磋商的平台。联合国编写的《网络犯罪问题综合研究报告》也被认为是打击网络犯罪的多边法律文书，取得广泛共识。在权威组织的推动下，互联网法治理念在国际上得以确立并且普及开来。

（二）互联网法治在西方国家的普遍实践

作为网络技术的发源地，美国在探索互联网的治理模式方面一直走在世界前列。美国的网络立法有不少具有开创性，如《数字签名法》（1995）是世界上第一部规范电子商务运行的法律文件；《同意计算机信息交易法》（1997）是世界上第一部调整直接电子商务的法律；《2003年控制未经请求的侵犯性色情和营销法》对于规制垃圾邮件具有重要的开拓性意义……数十年来，美国国会及政府各部门已经制定或者修改了多达百余种与网络相关的法律，囊括了数据保护、版权保护、未成年人保护、反欺诈滥用、网络恐怖主义等方方面面。为了在实践中推进互联网法规的实施，美国还设有专职机构，从20世纪90年代起组建了国家电脑犯罪调查小组、电脑案件应急处理小组、信息基础设施工作机构（IITF）等部门行使处理智能犯罪案件投诉、监控信息网络的建立与实施等职能。到了2009年，政府已经建立了包括全球网络行动中心、网络空间安全威胁行动中心、国防网络犯罪中心在内的六大维护网络安全的信息保障组织，并在同年年底成立了全国通信与网络安全控制联合协调中心，对这些专职机构进行整合管理；2010年，美国网络司令部全面运作，在全球范围内打击网络攻击。互联网宏观层面的整体规范及微观层面的具体规定在这些机构的作用下，均得到了落实。

在欧洲，欧盟也制定了一系列的网络法令，规定互联网社会的行为必须在刑法和民法框架内。如《欧洲系列条约第108号条约：有关个人数据自动化处理之个人保护公约（斯特拉斯堡，28.1.1981）》《因特网有害和违法信息通讯》《在新的电子信息服务环境中保护未成年人的尊严》绿皮书、《电子签名指令》《电子商务指令》等法律文件涉及到个人隐私权保护、电子商务发展等多个方面。欧盟先后还成立了“欧洲网络与信息安全局”“网络犯罪中心”等组织，加强打击网上违法活动。欧盟的互联网立法措施为成员国立法提供了明确的路径，在网络治理机构方面，德国就成立了“国家网络防卫中心”、英国也设立了“网络安全办公室”及澳大利亚组建了“高科技犯罪中心”等来维护网络秩序。此外，欧洲不少国家拥有各自典型的网络管理法规，如英国政府的《R3Safety-Net》（世界上第一个网络监管行业法规），它重点强调了网络供应商的职责分工；法国的《网络知识产权法》（世界上最严厉的互联网法案），为管理网络侵权的专门机构HADOPI提供法律依据；德国针对网络规制而推出的专门立法的代表有《信息与通讯服务法》《青少年媒介保护国家条约》，前者是全球第一部管制网络媒体的成文法，后者重点规定了互联网内容分级制度以保护青少年安全用网。这些国家对互联网的内容传播已经有了一定的掌控能力，使网络空间逐步从失范走向规范之路。

（三）西方国家互联网法治重点的转变：从保护关键性信息基础设施到强调全球网络空间安全战略

美国政府早期的网络措施侧重于保护关键性信息基础设施免遭攻击，设立了关键基础设施委员会，从1984年以来已经颁布了如《仿造信息存取手段及计算机欺诈与滥用法》《信息技术管理改革法》《国家信息基础设施保护法》《计算机安全法》等多个法案。随着技术的发展，互联网的应用环境发生巨变，网络已经全面渗透到社会生活的各个方面。美国的互联网立法开始超越“技术政策”的层面，强调网络信息、网络空间的安全。1998年美国颁布的《数字千年版权法》加强网络盗版的惩罚力度、保护版权拥有者和网络服务商，《儿童网上隐私保护法》则侧重避免负面媒介信息对儿童这一特殊群体的侵害；2000年，《全球时代的国家安全战略》首次将“网络安全”的地位升级到了国家安全的战略高度；2002年，美国国会通过了《联邦信息安全管理》，清晰地规定了政府部门的各类信息安全问题；2003年，布什政府签署了《网络空间国家安全战略》，网络安全战略首次以专题文件的形式出台；2011年，奥巴马政府又出台《网络空间国际战略》，第一次把互联网政策与外交政策结合起来，提倡各国共同应对网络威胁。奥巴马在序言中指出，该战略是美国第一次与国际伙伴围绕互联网的各类问题制定统一的解决方案。

与美国一样，西方的其他发达国家早期也偏重于在技术层面应对网络中的各种问题，确保本国关键信息基础设施的可控性，如英国的《计算机滥用法》就是代表。“9-11事件”以后，网络空间安全问题被各国普遍重视，欧盟的网络立法开始高度重视信息安全领域，颁布了《关于与欧共体和组织的个人数据处理相关的个人保护以及关于此种数据自由流动的规章》《关于电子通信领域个人数据处理和隐私保护的指令》《信息公路上的个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》等重要文件。2013年的美国“棱镜门”事件加剧了国际网络安全的严峻形势，欧盟网络安全立法的步伐再次提速，在同年出台了《欧盟网络空间战略》《工业控制系统网络安全白皮书》，成立了“欧洲网络安全组织”，并且宣称将加强与世界各国在网络安全上的合作；其他的欧洲国家也在加快推进网络空间安全建设，如法国在2013年发布的新版《国防与国家安全白皮书》指出网络攻击已经对欧洲安全构成头等威胁，国家在未来5年的工作重点之一就是要加强网络空间攻防能力建设。澳大利亚、英国、德国在2013年都成立了网络安全部门：澳大利亚的国家网络安全中心、英国的全球网络安全中心、德国联邦情报局的网络安全机构，以强化网络空间防御能力。此外，这些国家都表示要加强双边国际合作，如澳大利亚和日本、美国、新西兰等已经签署了信息安全协议、英国与新西兰、印度、日本也签署了网络安全协议。

网络空间治理的国际合作趋势越来越明显，即便是网络管理较为成熟的美国政府也开始寻求其他国家的协作。如今，网络空间的虚实，以及是否需要新的法律来控制它，已不再是人们现在讨论的问题，发达国家的注意力越来越聚焦于“如何加强全球网络安全治理、营造健康网络生态环境”。四、结语

总体来看，互联网承载的现实利益越大，其就越不可避免地成为各类网络犯罪肆虐的灰色区域。电子盗窃、隐私侵犯、网络色情、在线间谍、恐怖主义等网络安全威胁均涉及到法律，它们无法通过市场机制以及行为自律等软性手段来对付，最终还是要靠互联网立法监管体系自身的完善来解决。《环球日报》曾发文说“没有法律的管理，互联网永远是江湖”。

网络所带来的诸多问题已经严重威胁到大多数网络用户的利益，民众自身也认识到网络“无政府主义”是不现实的，政府这只“看得见的手”必须介入互联网管理，促进立法和执法。事实上，互联网治理不但不排除政府的作用，恰恰相反，政府的作用是不可替代的。在理论上，西方的研究者经过不断争议，在政府应立法加强互联网管理方面形成了主流意见，即使是代码规制的提出者和主张者也把诸多网络社会问题的解决转求助于国家规制。在实践中，欧美国家的政府从未放弃对网络的管理，它们只是在管理方式上略有不同，或是更直接的管理，或者更间接的管理。

尽管，网络空间区别于真实社会的基本特性使得网络立法的进程充满艰辛，但至今，世界各国仍一直在积极探索依法治理互联网的有效模式；尽管，网络法治在很多方面还不完善、不健全，但是法律作为制度化、专业化的控制工具，仍然是净化网络环境、维护网络安全等最重要的手段。