职务犯罪中电子证据的提取和固定

唐陆林

摘要：刑事诉讼法及相关司法解释对电子数据的收集、固定和运用的程序规范，与物证、书证等其他证据的要求基本相同。介绍几种常用的电子数据证据固定方法，侦查机关应当对证据的真实性、合法性、关联性进行审查，符合法定要求的方可作为证据使用。

关键词：检察机关；电子证据；提取；固定

电子数据是《刑事诉讼法》第48条新增的一种法定证据。所谓电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。2013年1月1日正式施行的新《刑事诉讼法》第四十八条进一步完善了刑事证据分类，增加了“电子数据”的证据形式。职务犯罪案件中经常会接触电子证据问题。笔者仅就在职务犯罪侦查中如何收集和固定电子证据问题作些介绍，供同行们参考。

一、电子证据的普通取证程序与特殊取证程序

刑事诉讼法及相关司法解释对电子数据的收集、固定和运用的程序规范，与物证、书证等其他证据的要求基本相同。鉴于刑事诉讼法及司法解释对收集电子数据的基本要求，主要体现在对各种侦查行为的要求、对可能以电子数据方式呈现的各种证据种类的收集要求等方面，这是因为刑事诉讼中电子数据的获得主要是在侦查阶段，因此考察刑事诉讼法对侦查行为的规范，可知收集电子数据的程序法的基本要求。

取证时，首先由提供证据单位的计算机操作人员打开计算机，查找所需收集的证据。当找到证据时，取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由操作人员打开文件，由取证人员确认该文件系所要收集的证据后，采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中，如遇文件找不到或打不开等问题，应及时通知电子证据专家组予以协助。

常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式，或两种方式同时使用。只有在文件较多不方便现场打印的情况下，才可以单独使用拷贝方式。无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。

特殊取证程序包括：现场检查与现场访问。首先，由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁。对计算机使用者拒绝提供密码的情形，可考虑由计算机专家解密，但由于解密工作可能会对计算机储存的资料造成损害，因而在做出这一决定时，应当十分慎重。检查计算机文件时，计算机专家应当注意对隐蔽文件的查找。

有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备份文件与原文件是否一致。提取证据按照前述方法打印和拷贝计算机文件，固定电子证据。如发现在备份文件与原文件不一时，应当同时提取备份文件。电子证据内容涉及电算化资料的，应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证。验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时，应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试（侦查实验）。经测试确认软件有问题时，则由计算机专家对软件进行检查或提取固定。制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外，对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。

二、职务犯罪电子证据的取证及分析

下面就介绍几种常用的电子数据证据固定方法：

打印。对于可以直观或直接反映或证明案件事实的电子证据，可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证。打印后，可以按照提取书证的方法予以保管、固定，并注明电子证据打印的时间、数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）或来源、取证人员等。

拷贝。是将作为电子证据的电子文件，通过拷贝复制到U盘、移动硬盘或光盘中的方式。取证人员应当检验所准备的U盘，移动硬盘或光盘，确认没有病毒感染。拷贝之后，应当及时检查拷贝的质量，防止因保存方式不当等原因而导致的拷贝不成功或感染有病毒等。取证后，注明提取的时间并封闭。

拍照、摄像。对于具备视听资料特征的电子证据，可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定，以便全面、充分地反映证据的证明作用。此外，在电子证据取证过程中，对取证全程进行拍照、摄像，对被固定采集的电子证据的真实性具有一定的增强作用。

制作司法文书。由执法机关对电子证据制作相应的检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在取证中的全部情况进行的记录。鉴定是专业人员就取证中的专门问题进行的认定，也是一种固定证据的方式。

查封、扣押。申请执法机关对于涉及案件的电子证据的载体进行采取查封、扣押，将有关载体置于执法机关保管之下。之后再对该电子证据进行分析、解读。

公证。通过公证机构以证据保全公证的方式对有关电子证据进行公证。这是有效获取电子证据的便捷途径。

数据解析。对于不能直接或直观的证明案件事实的电子证据，在确保数据真实的情况下，运用特定的软件工具，对相关数据进行分析、转化，使得其可以直观的形态为人们所认知或了解。

恢复。大多数计算机系统都有自动生成备份数据和恢复数据、剩余数据的功能。因此，当有关电子证据已经被修改、破坏的，可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据证据进行比较、恢复，获取电子证据，也可以使用一些专门的恢复性软件或专门设备来恢复、获取电子证据。

三、检察机关电子证据司法鉴定机制之构建

一是明确电子证据司法鉴定的原则。根据电子证据具有高科技性、隐蔽性、易改性和形式多样性等特点，我们确立了以下电子证据司法鉴定的基本原则：一是规范原则。即工作流程均有明确的步骤和要求，以确保工作的严密性。二是监督原则。为确保证据的可靠性，我们要求证据收集等重要流程进行全程录像并要求第三方现场见证。三是安全原则。所有电子资料事先必须使用性能稳定可靠的司法级取证设备进行无损复制（即确保源盘不被擦写破坏），并通过哈希值校验确保复制盘与源盘保持一致性，然后源盘封存，并只对复制进行分析和恢复，以确保取证过程的安全可靠。四是保密原则。对于可能涉及的案情及个人隐私等等信息，要求操作人员必须严格按相关保密规定予以恪守。

二是确定检察机关电子证据司法鉴定的类别。根据此项工作涉及办案的不同部门和不同阶段，主要划分为电子证据的检验、电子证据的鉴定及相关电子证据法律文书的文证审查三类，并据此分别出具检查意见书、鉴定书或文证审查意见书。其中第一类主要应用于反贪、反渎等部门在案件侦查阶段的工作。第二类和第三类主要应用于公诉、侦监等部门案件在审查阶段的工作。

三是规范电子证据收集检验的基本工作流程。我们认为，尽管刑事电子证据取证尚无法律明文规定，但是与传统证据收集一样，刑事电子证据取证也应遵循我国法律规定的取证原则，不能因其特殊性有别于其他证据；我们结合电子证据的特点，设计了如下程序：①调查收集证据时应主要包括委托受理和检验鉴定两个阶段、其中委托受理主要明确业务部门如何提出委托和要求事项等，技术部门如何受理并确定工作开展的时间地点等。检验鉴定主要涉及电子资料的收集固定，检查分析的要求和流程。②应当出具合法证件，搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，搜查证应当明确搜查的具体对象如具体的计算机、网络服务器及终端存储器、IP地址等。③对采集到的电子证据，要及时标注来源、时间、人员，详细记录收集、扣押电子证据的全过程，载明扣押数据信息并有二个以上的见证人在记录上签字。④在收集和运用电子数据的过程中，应注意保护当事人的隐私权。