证券犯罪具体行为的法律定位和行为认定

刘 爽

（辽宁公安司法管理干部学院〈辽宁政法职业学院〉，沈阳110031）

随着我国证券投资者数量的不断扩充，证券市场的不断扩大与完善，证券与社会经济生活的关系日益紧密。证券市场的存在与发展极大地促进了社会生产力和国民经济的快速发展。但是，证券市场的负面效应也是显而易见的。证券的高盈亏性和高风险性不仅极易诱发过度投机，扰乱经济秩序，甚至会为违法犯罪活动提供巨大的想象空间。现从三大常见证券犯罪具体行为为研究对象，深层次地分析各自行为的法律定位和行为认定问题。

一、具体行为之一：行情操纵行为

（一）法律定位

我国证券法规将操纵证券市场行为明确规定为违法行为。《股票发行与交易管理暂行条件》第73条明确规定了操纵证券市场的禁止事项并在第三、四、五项做了概括性列举；2007年，中国证监会指定的《市场操纵认定办法》则进一步扩大了行情操纵行为的认定范围。《证券法》第77条则对操纵证券市场行为进行了进一步的明确。《刑法》第182条将其明确犯罪化。目前，依据中国证监会公布的证券违法犯罪案件统计，操纵证券交易价格案件占证券犯罪总数的30%以上且处于上升趋势。虽然各国或地区对操纵证券市场行为的规定不尽一致，但对其产生的危害性认识是共同的。行情操纵行为的突出特点在于操纵者人为制造证券交易情势，将自身意志体现在证券行情变化中，打乱市场的自由调节机制——供求规律；同时，也使得证券市场正常的资源配置功能受到破坏。虽然我国《刑法》将操纵证券市场行为列入刑罚的惩治范围之列，司法机关也加大了对操纵证券市场案件的打击力度，但由于证券市场的“潜在利润”和“投机特点”，使得该类犯罪的惩治前景仍不容乐观。

（二）行为认定

1.主观犯意。传统的刑法学观点认为，犯罪必须存在主观犯意，否则犯罪无从谈起。由于行情操纵行为本身构成比较复杂，所以证明行情操纵者主观“犯意”的存在具有一定的难度。从司法实践来看，行情操纵行为所反映出的主观“犯意”主要表现为两方面：一是具有诱导有价证券买卖的目的，即令投资者感觉该有价证券交易的利好或利空，从而进行证券买卖，使该有价证券交易行情发生变动；二是具有使人误解的目的，即通过不做权利转移而进行的虚假买卖或者事前与他人同谋，在同时期以同样价格进行买卖，令投资者产生误解。

2.与损害结果间的因果关系。正常情况下，股票价格是通过自由市场根据供需关系形成并保持平衡的，如果出现操纵行情的人为因素，则市场供求关系就会发生变动，尽而破坏证券市场的正常交易秩序。如果说行情操纵行为对证券市场秩序的破坏是宏观的，那么其对广大证券投资者利益的损害则是微观的、具体的，因此说行为与损害结果之间存在客观的因素关系。

二、具体行为之二：欺诈客户行为

（一）法律定位

证券法中的“欺诈客户”由民法上的欺诈概念衍生而来，是指任何单位或个人在证券发行、交易及其相关活动中违反法律法规，违背投资者意志，损害投资者利益的行为。从我国现有证券法规和刑事法规看，证券欺诈有广义和狭义之分。广义的证券“欺诈”通常理解为行为主体在证券市场上通过隐瞒重要事实或者通过故意或放任做出容易引起误解的、虚假的、欺骗性的陈述等，或者通过创设有关证券的虚假市场，诱使投资者参与有关证券的买卖交换，从中获取非法利益情节严重的行为，其内容上实际包括了内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等。狭义的证券欺诈一般特指在证券发行、交易及其相关活动中行为主体实施的欺诈投资者的行为，包括违背证券市场公开原则，隐匿重要事实或者故意不实的进行人为误导或者有重大遗漏的虚假陈述等。

（二）行为认定

1.对事实上的委托代理关系的认定。现实资本市场中，欺诈客户行为的行为主体主要是指证券商，包括证券公司和证券从业人员。例如，在证券市场中，投资者与证券商之间通过要约与承诺的方式，形成一种委托代理关系。当投资者决定从事证券交易时，在程序上必须出具委托书委托证券商代其在集中证券交易场所进行买卖证券。所以，证券商就与投资者之间存在事实上的委托代理民事法律关系，证券交易中，证券商只能在投资者授意的情况下进行，由此产生的法律后果有投资者本人承担。认定投资者与证券商之间的委托代理关系，关键是把握其中的权利义务关系，这也是认定欺诈客户犯罪行为的前提和基础。因此，只有明确行为主体与投资者间的委托代理法律关系，才能在实践中更有效地划清欺诈客户中出现的责任。

2.对主观过错的认定。在证券市场中，为维护正常的证券交易秩序，法律对广大证券投资者、证券从业人员、证券服务人员等证券业的参与者设置了诸多义务，任何一个市场主体实施背离有序市场秩序的行为都是对法定义务的违反，即视为存在过错。从侵权行为法的角度来看，行为人本身具有的故意而为的过错心理是民事责任承担的基础。在欺诈客户行为中，衡量和评价以证券商为代表的行为人的主观过错，不仅要着眼于行为人的心理研究，还要结合透过这种不良心态所表现出的具体欺诈行为，这样才能做出全面、客观的评价。

三、具体行为之三：虚假陈述行为

（一）法律定位

证券法上的“虚假”同一般意义上的虚假内容不同，证券法上的“虚假”是指负有信息公开义务的单位或个人，违法证券法有关规定，在所提交、发表或公布的文件中，对重大事实故意做不真实、严重性误导或重大遗漏的陈述，情节严重的行为。虚假陈述是证券发行交易中存在的一种比较有独特个性的欺诈行为。虚假陈述罪与刑法规定的诈骗罪不同，该罪成立的关键是要求虚假陈述的内容必须是“重大事实”。

（二）行为认定

1.对虚假陈述内容“重大性”的认定。同发达国家一样，我国在确定虚假陈述民事、刑事责任的过程中，往往是以虚假陈述内容的“重大性”作为衡量标准。在证券发行与交易中，信息的真实披露与对重大事实的不实陈述是证券法律、刑事法律关注的焦点所在。求证“重大性”法律标准的意义在于切实保障所有投资者能公平、准确的获得必要的重大信息。目前，就世界各国证券立法而言，“重大性”不仅表述不一，而且其确立标准也存在较大差别，原因在于发行人资产规模、经营理念、年中年末收益等千差万别。不同的发行人都有权利根据各自的不同情况，确定信息的重大与否。

2.对虚假陈述行为与损害结果间的因果关系的认定。司法实践中，认定虚假陈述行为，必须重视对违法行为与损害结果间逻辑因果关系的考察。现实中，违法行为与损害结果往往无法一一对应，从而给审判实践带来了困扰。投资者做出投资决策是建立在对上市公司的信赖基础上的，而投资者对上市公司的信赖又基于上市公司的及时、准确的信息披露。虚假陈述是否必然造成投资者经济损失，尚不能一概而论。

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