FOB贸易术语下海运欺诈所引起的货运代理人责任问题

顾全

一.问题的提出

近来的海事审判实践中，国外买方在贸易合同中利用FOB术语与其指定的契约承运人串通，通过无单放货的形式骗取国内卖方货物的案件频频出现。这类案件通常导致的结果是：国内卖方货、款两空，国外买方和契约承运人事发后“金蝉脱壳”或根本没有赔偿能力，卖方只能将为契约承运人代理货运业务的国内货运代理人列为被告。问题是：此时的国内货运代理人应否承担无单放货的赔偿责任？

二.此类欺诈案件的特征及法律分析

讨论这个问题之前，首先有必要对上述欺诈案件的特征和其中的相关法律关系进行分析。笔者认为，此类案件通常具有下列基本特征：

（一）买卖双方订立FOB条款的国际贸易合同，由国外买方指定承运人，控制运输过程;我国国内的卖方负责将货物交付给买方指定的承运人或其代理人以换取提单。买卖双方约定通过信用证方式结算货款，卖方向银行提交买方指定的承运人签发的提单，用以议付结汇。

买方通常委托一家与其关系“特殊”的境外货代公司充当承运人，后者并不具备运输货物的资质和能力，有些甚至是“皮包公司”。被选择的境外货代公司以自己的名义签发提单，在法律上处于契约承运人的地位，其签发的提单在航运实务中也称为HOUSE提单，这份HOUSE提单就用于换取卖方交付运输的货物。这种做法为国外买方与契约承运人的合谋无单放货、事后逃避赔偿责任打下了伏笔。

（二）由于买方选择的契约承运人没有实际运输货物的能力，因此该契约承运人又委托我国国内的货运代理人另行向实际承运人订舱运输货物，完成从卖方处接收货物并交给契约承运人的交接过程。这种做法还有另一个潜在目的：让国内卖方较为熟悉的国内货运代理人与卖方直接接触，增加卖方的“安全感”。

国内货运代理人完成上述货运代理业务的操作惯例是：1.与国内卖方联系、接收货物，同时将契约承运人签发的提单转交给卖方;2.向真正具有运输能力的实际承运人订舱，将货物运输至目的地;取得实际承运人签发的提单之后，将该提单寄交契约承运人，后者凭此提单从实际承运人处提取货物。为与前述契约承运人签发的HOUSE提单相区别，航运实务中也将实际承运人签发的这份提单称为海运提单。

（三）买方在货款结算环节（信用证议付）设置圈套，使卖方提交的HOUSE提单等议付单证被银行以单证不符为由退单止付，造成卖方无法结汇;而契约承运人取得货物后，直接将货物无单放货给与其关系“特殊”的国外买方，造成卖方持有代表货物物权凭证的HOUSE提单，实际上却已货、款两空。

从上述特征分析，此类案件中的贸易合同虽然使用FOB术语，但在操作上却与传统意义上的FOB条款具有明显的差别：传统意义上的FOB术语以装船完成作为货物交付的标志，货款同时结清，提单托运人为买方;而此类案件中的FOB术语实际操作时仍以卖方为托运人，货款通过提单议付时才真正实现结汇换单。两者之间在货物物权凭证和货款的对价互易上存在一个“时间差”。

此类案件中通常存在四种法律关系和两份提单。这四种法律关系分别是：1.买卖双方之间的贸易合同关系，2.卖方（受益人）与议付银行之间的议付关系，3.委托代理关系，分别是境外买方与契约承人之间、契约承运人与国内货运代理人之间的委托代理关系，这两层代理关系较为隐蔽，通常不被注意和重视。4.海上货物运输合同关系。两份提单分别是卖方持有的HOUSE提单和契约承运人持有的海运提单，分别体现了卖方与契约承运人之间、契约承运人与实际承运人之间两个互相独立的海上货物运输合同关系。其中真正完成货物运输的海运提单恰恰与卖方无关，而是由契约承运人掌握并藉此提取货物;而与卖方直接相关并由其掌握的HOUSE提单虽然为卖方提供了表面上的合同保证，实际却近乎“废纸”一张。由此可见，境外买方及其指定的契约承运人正是利用这张HOUSE提单和两者之间的“特殊”关系实现其骗取国内卖方货物的目的，而国内的货运代理人就成为境外契约承运人从国内卖方处取得货物的一枚“棋子”。

从理论上看，国内卖方本该具有多种法律救济途径。但事发后，境外买方与契约承运人往往已经“金蝉脱壳”、或者根本没有赔偿能力;议付银行又有因“单证不符”而止付的抗辩理由;而实际承运人与卖方之间没有直接的法律关系，实际承运人收回其签发的海运提单后放货的行为也无过错可言。因此，卖方很难从上述各方处获得实际赔偿，出于无奈，卖方只能将国内货运代理人推上被告席。

三.问题的解决

那么，国内的货运代理人应否向卖方承担赔偿责任？这个问题在实践和理论中均存在一定的争议。认为货运代理人应当承担责任的主要有以下两种观点。

第一种观点是：卖方与货运代理人之间存在货运代理合同关系。国内货运代理人接受卖方的委托向实际承运人订舱运输，却交给卖方一张不具备资质的契约承运人的HOUSE提单，导致卖方货、款两空，应当承担代理不当的责任。

笔者认为，这种观点所依据的前提是不能成立的。FOB贸易术语下的货物订舱运输并非由国内卖方负责，而是处在境外买方和契约承运人的控制之下。因此，国内货运代理人是接受境外契约承运人的委托订舱运输，其法律地位应是契约承运人的代理人，而非国内卖方的代理人。契约承运人与货运代理人之间存在委托代理关系，而卖方则处于相对第三方的地位，其与货运代理人之间属于相对第三方和代理人之间的代理外部关系。货运代理人的操作惯例并未超越代理权限，由此产生的法律后果应由被代理人——境外契约承运人承担。因此，货运代理人基于货运代理合同关系向卖方承担代理不当责任的理由不能成立。

第二种观点首先承认了国内货运代理人的法律地位是境外契约承运人的代理人。进而认为：1.国内货运代理人参与了境外买方与契约承运人的欺诈和无单放货;2. 我国<<国际货物运输代理业管理规定实施细则>>（以下简称<<细则>>）第37条规定，在我国境内签发的HOUSE提单应报经登记、编号。国内货运代理人明知HOUSE提单未报经登记、属违法性质，却仍将该提单交给卖方，根据《民法通则》第67条的规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的……由被代理人和代理人负连带责任”。因此，国内货运代理人应与境外契约承运人承担连带赔偿责任。endprint

笔者认为，这种观点的理论推理是正确的。但其所依据的事实前提“国内货运代理人参与了欺诈”或“知道代理的事项违法仍然进行代理活动”必须能被国内货运代理人的行为或相应证据所证实，否则不能轻易得出这一结论。具体分析意见如下：

1.国内货运代理人的代理行为一般仅从货物接收开始，到将实际承运人的海运提单交给被代理人为止。而无单放货发生在货运代理人完成代理、契约承运人取得货物之后，与货运代理人的代理行为之间并无必然联系。在这种情况下，货运代理人的代理行为在形式上并无违法之处，不能据此推定其存在主观恶意。因此，笔者认为，此时在别无证据佐证的情况下，不能认定国内货运代理人参与了欺诈和无单放货。

2.我国有关法规及审判实践中对于HOUSE提单的效力及其所证明的运输合同关系均是认可的。<<细则>>第37条限制的对象仅是在我国“境内签发”的HOUSE提单，针对的是我国国内货运代理人自己签发和代为签发的HOUSE提单，并不包括“境外签发”的情况。所以，契约承运人在境外自行签发的HOUSE提单从形式上看并不违反我国法律。据此，笔者认为：如果国内货运代理人未报经登记即以自己的名义代契约承运人签发了提单、并将其交给卖方，就违反了<<细则>>第37条的规定，符合违法代理的特征，应当与契约承运人承担连带赔偿责任;但如果国内货运代理人仅向卖方代为转交境外契约承运人自行签发的HOUSE提单，由于转交的提单形式上并不存在问题，转交行为又不构成转交人自己的意思表示，所以货运代理人对其转交的HOUSE提单并不负有实质性审查并保证的义务，接受HOUSE提单的法律后果由卖方自负。即使提单事后发生了问题，也不能必然得出转交提单的代理人“知道代理事项违法仍进行代理活动”的结论。

综上所述，笔者的观点是：FOB贸易术语下，为契约承运人代理货运业务的国内货运代理人一般不应承担无单放货的赔偿责任，除非有确实的证据证明其参与了欺诈，或知道代理的事项违法仍然进行代理活动。

四.思考与对策

通过对上述问题的思考，笔者认为：此类欺诈通常导致一种无奈的结局：真正获益的境外公司“金蝉脱壳”，我国国内的卖方和货运代理人中却必有一方承担这种损失。而这种损失其实源于卖方接受FOB条款及买方指定的契约承运人签发的HOUSE提单所造成的风险，与国内货运代理人的代理行为之间通常没有必然的因果关系。因此，仅解决国内货运代理人的责任问题尚不足以从根本上防治这种局面。有必要采取相应对策，尽早对此类欺诈进行预防。

首先，作为国内卖方，在订立国际贸易合同时应当保持警惕，充分注意到FOB条款的风险，最近国家外经贸部已特意发文要求出口企业防范此类情况下契约承运人无单放货的风险;国内卖方应当接受具有良好资质的船公司出具的海运提单，尽量避免接受契约承运人签发的HOUSE提单;必要时可要求对方提供相应担保，以确保对承运人求偿的权利能够实现。

其次，作为国内货运代理人，在接受“来历不明”的境外契约承运人委托时，对被代理人的资信情况、代理的权限及事项的合法性也应当给予重视，并依法在代理权限范围内从事代理业务，以免成为他人诈骗的“工具”和“替罪羊”。《中华人民共和国国际海运条例》第七条、第八条、第二十一条、第二十六条等已经通过提单登记、交纳保证金等规定对货运代理人从事无船承运业务等行为作出了明确规范，并制定的相应的行政处罚措施。

最后，国家外经贸部等相关业务的行政主管、监督部门也应针对我国目前只有货代业务资格审核规定、缺乏业务管理方面配套法规的现状，尽快出台相应的国际货运代理提单（即HOUSE提单）管理办法：1.对所有在我国境内使用的HOUSE提单建立严密的登记备案制度，并将相关情况向中国人民银行及各商业银行通报乃至向全社会公告，旨在通过结汇等相关环节对HOUSE提单实行有效监管。2.与世贸组织各成员国加强合作，借鉴、引入国际通行的HOUSE提单责任保险和保证金制度，从立法角度实现风险保障机制，维护提单各方当事人的合法权益。同时，法院作为审判机关，也可通过审判活动对出现的相应法律问题及时加以引导，促使国内贸易公司、货运代理人提高风险防范和规范化操作的意识，从而最大限度地降低交易和相关运输的风险，以促进市场经济条件下的国际贸易、运输、货运代理等相关业务正常、安全、高效地进行。

（作者系上海市闵行区法院副院长）endprint