拾得他人储蓄卡在ATM机上取款的行为应如何认定

陈丽丽

一、基本案情

2014年5月7日16时许，被害人徐某某到某县某银行办理业务，将3000元现金放入ATM机存钱口，自动验钞结束后，其中一张100元钞票未通过验证，徐某某遂将其取出，余下的2900元现金忘记按键存入，也未取回储蓄卡，就走出了银行。被告人江某某紧接着到这台ATM机处办理业务，看见存款口卡槽内有一沓钱，随即收入口袋中。后又发现ATM机内有银行卡且能取款，于是操作系统取走卡内现金5000元。这时，正好被发现银行卡未取出而返回的徐某某看到，双方发生争执，徐某某报警，江某某被抓获。经询问后，办案民警将7900元钱归还徐某某。

二、争议焦点

被告人江某某拿走被害人徐某某遗忘在卡槽內的2900元现金，系捡拾他人遗失物，属于民法上的不当得利，此行为不构成盗窃罪。主要理由是，被害人徐某某由于操作不当，将应存入的2900元遗忘在卡槽口，而银行ATM机存取款处是一个银行提供的公共场所，并不属于银行或他人的专属空间，徐某某离开后，该款已经完全脱离其控制，而且钱未存入机内，徐某某与银行并未达成储蓄保管合意，银行未取得控制权。因此，江某某行为系捡拾他人遗失物，为不当得利，此行为不构成犯罪。对江某某拿走被害人徐某某遗忘在卡槽内2900元现金行为的定性不存在异议。

但对江某某冒用他人银行卡取出5000元现金的行为定性，主要存在以下两种不同观点。观点一：应认定为信用卡诈骗罪。理由如下：冒用他人银行卡取款5000元的行为，符合《刑法》第196条之规定，应认定为信用卡诈骗。观点二：应认定为盗窃罪。被告人江某某以非法占有为目的，利用被害人徐某某已输入密码未退出ATM机的银行卡取款5000元的行为，构成盗窃罪。理由如下：本案中被害人徐某某虽然将银行卡遗失在ATM机内，脱离了本人控制，但该卡仍处于银行控制之中，卡上的钱合法占有属银行，且被告人江某某并未对银行或被害人采取欺诈行为，故江某某秘密取得5000元的行为构成盗窃罪。

三、评析意见

笔者同意第一种意见，江某某拾得徐某某插入ATM机已输入密码的储蓄卡取钱的行为，构成信用卡诈骗罪。

首先，要明晰信用卡的内涵及范畴。全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡的解释》，对“信用卡”的含义作了刑法意义上的界定。“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这里的“信用卡”包含借记卡，本案中的储蓄卡也当然属于信用卡的范围。

其二，此行为应定性为信用卡诈骗罪。《刑法》第一百九十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款和《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十四条，明确规定冒用他人信用卡诈骗，数额较大的（数额在五千元以上的），构成信用卡诈骗罪。又细化了使用骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支等几种情形。笔者认为，“冒用他人信用卡”行为，应理解为“冒充他人身份”和“使用信用卡”两个过程，既有非法占有的意图，也有虚构事实、隐瞒真相，利用信用卡骗取公私财物的行为，主观故意和客观行为二者兼备，缺少其中之一都不构成此罪。有人认同张明楷教授的观点：“冒用他人信用卡，只能是对自然人使用，因此，在自动取款机上‘冒用，或者在电话银行‘冒用的，不属于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪或者其他相关犯罪。”[1]但笔者以为，此观点有失偏颇。江某某假冒徐某某身份，对徐某某遗忘在ATM机卡槽内的储蓄卡发出取款的交易指令，行为本身是对ATM机背后的银行工作人员的欺骗，ATM机是智能化的机器设备，程序预设都是由银行工作人员事先输入的，此时，ATM机已完成了储蓄卡的密码验证，江某某操作机器要求取款，银行工作人员误以为江某某就是徐某某而产生认识错误，对财物做出了同意支付的处分行为，江某某遂取得钱款，其行为符合信用卡诈骗罪的特征。

还有人主张，实施该罪的一般过程为，行为人提供伪造、作废或他人的信用卡，然后输入非法获得的正确密码，从而成功骗取现金。特别是电子商务的兴起，支付宝、微信支付等网络支付日益普及，骗子可以从网上电子银行直接转走他人账户资金，而无需提供信用卡，密码验证遂成为确认客户身份的必经程序和必备条件。徐某某将已通过密码验证的储蓄卡遗忘在ATM机中，也就是徐某某的客户身份已得到确认，江某某只需输入一定金额即可提取现金，后续操作过程中，已无需再次验证发出交易指令者是谁，输入信用卡密码验证客户身份这一实施诈骗的必经之路被阻断了，失去了实施诈骗的前提条件，因而不构成信用卡诈骗罪。

笔者认为，在使用他人遗忘在ATM机内已通过密码验证的银行卡并当场提取现金的情形中，虽然银行卡内钱款处于随时都可以兑现的状态，但是，若拾卡人不假冒持卡人的身份发出交易指令，存款则仍在持卡人的名义之下，仍被银行合法占有，持卡人可以通过银行挂失手段来规避被盗取的风险。只有拾卡人冒名交易取款，持卡人才可能有钱款损害发生。因而，此种情形还是属于冒用他人信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

其三，从立法本意考量，江某某的行为定信用卡诈骗比定盗窃更具合理性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃罪的立案标准为1000元人民币。最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十四条规定，信用卡诈骗罪的立案标准是5000元人民币。可见，破坏社会主义市场经济秩序犯罪没有侵财型犯罪的社会危害性大，江某某侵害徐某某财产权的手段、方式、程度比一般的抢劫盗窃等侵财型行为的社会危害性要小得多。把江某某的行为定性为信用卡诈骗罪，更具合理性，更符合宽严相济的精神实质。（作者单位：四川省富顺县人民检察院）

参考文献：

[1] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年第1版，第661页