以欺骗方式公开出卖无权物的行为定性

徐建强

一、基本案情

2013年7月至2014年1月期间，犯罪嫌疑人陈某在某建筑工地负责塔吊的管理和维护工作，该塔吊系徐某所有。2014年1月，因工程完工，塔吊报停，陈某被解聘，离开了该工地。同年3月，陈某因欠他人赌债，遂向潘某谎称自己受朋友委托出售塔吊一台，塔吊位于涉案工地。经双方磋商，陈某与潘某以8万元的价格达成出售塔吊协议，后潘某向陈某支付了塔吊款6万元，约定待手续齐全后再付清余款。2014年4月，潘某来到涉案工地，并将塔吊拆卸运走，虽然工地管理人员看到潘某拆走塔吊，但其认为是徐某所派的人，因而未上前询问和阻止。陈某拿到6万元后，逃到外地挥霍一空。徐某报案此案遂发，后公安机关扣押了潘某的塔吊，并返还给徐某。陈某家人赔偿潘某6万元。经鉴定，该塔吊价值人民币14万元。

二、分歧意见

第一种观点认为陈某的行为构成诈骗罪，受害人是工地管理者，犯罪数额为14万元。理由是陈某隐瞒了自己不是塔吊所有人的事实，让工地的管理人员误以为拆除塔吊的行为系塔吊所有人徐某委托，没有上前询问和阻止，造成塔吊脱离工地管理者的控制。工地管理人员的行为系基于错误认识从而处分财物，陈某行为构成诈骗罪。工地管理者对塔吊具有看护职责，因自己工作疏漏造成徐某损失，徐某可以通过民事诉讼向工地管理者追偿，主张其权利。而潘某系善意第三人，根据民法相关规定，无权处分他人动产的占有人，不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。因此被害人系工地管理者，犯罪数额为14万元。

第二种观点认为陈某的行为构成诈骗罪，受害人是潘某，犯罪数额为6万元。理由是陈某隐瞒了自己不是塔吊所有人的事实，使潘某信以为真，与陈某达成买卖协议，在支付6万元后，自行将塔吊拆走，最终塔吊被公安扣押返还给所有人徐某，潘某被骗6万元。虽然陈某家人案发后赔偿其损失，但不影响诈骗罪认定，因为此时陈某的诈骗行为已经完成。陈某实际诈骗了6万元，根据诈骗罪相关司法解释，诈骗数额应按实际诈骗所得认定，因此犯罪数额为6万元。另外，根据刑法通说，盗窃一般是指秘密窃取公私财物，或者自认为自己的行为不为他人所知。而陈某以公开方式出售自己无权物，潘某也是公开将塔吊拆走，不符合盗窃罪客观要件。

第三种观点认为陈某的行为构成盗窃罪，受害人为工地管理者，犯罪数额为14万元。理由是认定陈某行为构成诈骗还是盗窃主要看，受害人是因欺骗陷入错误认识而处分财产，还是对失去财物毫不知情，违背其意志。本案中陈某主要采取的是违背受害人意志的窃取的行为，受害人处分财产行为也并不陈某实施了欺骗行为，而是因其主观错误认识。陈某虽然欺骗了潘某，但仅仅是为了将盗窃所得的赃物进行处理，只是盗窃行为的后续行为。同时盗窃行为，不应仅限定为秘密窃取行为，而且实践中也大量存在公开窃取的行为。

第四种观点认为陈某构成盗窃罪，受害人为徐某，犯罪数额为14万元。理由：在整个行为中，虽然陈某采用了欺骗与窃取相互交织的手段，但要区分该行为是构成盗窃罪还是诈骗罪，关键还要看陈某非法占有该塔吊行为过程中，起主要作用的直接手段是诈骗还是窃取。本案中陈某占有财物的关键还在于其实施的“窃取”手段，即陈某违背徐某意志而取得财物的行为，而非徐某自愿处分财物。陈某在实施整个犯罪行为过程中，虽然有一系列欺骗行为，但这些欺骗行为本身并没有达到让徐某自愿交出财物的客观结果，徐某始终都认为其塔吊在工地管理者控制下，陈某虽然也欺骗了潘某，但那仅是利用潘某处置财物。工地管理者虽然有临时保管义务，但工程停工后，塔吊已报停，其已无义务再进行管理，因此工地管理者不应当承担赔偿责任。

三、评析意见

笔者同意第三种观点。

首先，区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于：犯罪嫌疑人取得被害人的财物的方式是欺骗被害人主动交付还是窃取，以及被害人对失去财物的控制权是否知情，是基于受骗而自愿放弃对财物的控制权，还是因为犯罪嫌疑人窃取而对财物的失去毫不知情。另外，盗窃不宜仅限定为秘密窃取，而应是违反被害人意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有的行为。本案中，陈某并未欺骗塔吊的所有者徐某和工地管理人员，而是利用自己曾经在工地从事塔吊的管理和维护，熟悉工地环境和塔吊情况，及工地管理人员疏于管理的漏洞，违反了所有人和实际控制者意志，将塔吊转移给了自己占有。在整个犯罪过程中，塔吊的所有人徐某和工地管理人员并不知情。虽然徐某是塔吊的实际所有人，但塔吊实际在工地管理者控制下，即使工地完工后，在徐某未将塔吊拆走的情况下，工地管理者也应当基于保护塔吊所有人利益对塔吊进行无因管理，因其管理不善造成损失，也应当承担赔偿责任。因此在本案中，徐某的损失可以向工地管理者追偿，工地管理者才是实际被害人。

其次，陈某并未对工地管理人员实施欺骗行为。虽然工地管理人员误认为潘某系塔吊所有人徐某委托前来拆卸塔吊，但其错误判断并非基于陈某的欺骗，而是其自己主观认识的错误。在认定犯罪过程中，应当根据行为人的主客观行为来认定，而不能以受害人主观认识来认定，更不能认为有欺骗行为，被害人有错误认识就认定为诈骗，而应当具体分析。本案中陈某主观上具有非法占有故意，客观上实施的是利用工地管理漏洞窃取塔吊的行为。另外，即使陈某对工地管理者有欺骗行为，但如果该欺骗行为并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质，仍然不构成诈骗罪。本案中陈某虽然隐瞒事实，但工地管理者并未上前询问阻止，因此陈某的行为不具有使对方认识错误而处分财产的性质。如果当时工地管理者核实，陈某谎称系徐某委托，工地管理者陷入错误认识从而处分财物，则成立诈骗罪。而该案中的工地管理者却未询问，自己主观当然认为潘某系徐某委托的人，因此其产生的错误认识与陈某行为无关。

再次，陈某虽然实施了欺骗潘某的行为，但其行为不构成诈骗罪。一是潘某不属于本案受害人。陈某的犯罪目的在于非法占有塔吊所有权并换取财物，而非骗取潘某的财产。本案中，潘某实际取得了塔吊，但其对于财物的取得不存在恶意。根据民法通则，潘某系善意第三人，其可以主张对自己所赎买的塔吊的所有权。同时，我国公安机关相关办案规定也明确，对善意第三人合法占有的财产，不得扣押。因此，潘某不存在实际的财产损失。二是陈某欺骗潘某的行为是为了将盗窃的财物及时变现，属于盗窃后的销赃行为。销赃行为既是盗窃行为的发展阶段，也是实现盗窃目的的自然结果，不应将该行为与盗窃行为割裂后单独评价或定罪。即使陈某存在欺骗手段，但其是为达到盗窃的目的，根据刑法牵连犯理论，按从一重罪处理，陈某的行为也应当构成盗窃罪。也有人认为陈某诈骗潘某的行为构成诈骗罪，应当实行数罪并罚，但根据想象竞合理论，陈某只实施了一个行为，在一个行为触犯了数罪的情况下，也应当从一重罪论处。

最后，陈某利用潘某盗窃他人塔吊的行为属于间接正犯。间接正犯是指利用他人实现犯罪，即行为人不必出现在犯罪现场，而是通过强制或者欺骗支配直接实施者，来支配构成要件的实现。本案中，陈某虽未到塔吊所在的工地现场，也未直接实施盗窃塔吊的行为，但其通过欺骗手段支配潘某实施了盗窃行为。成立盗窃犯罪，还要求行为人必须认识到自己所窃取的是他人占有的财物，误认为是自己占有的财物而取回的，不成立盗窃罪。本案中潘某认为自己是在取回其所购买的塔吊，对陈某通过欺骗其实现对塔吊非法占有目的并不知情，故潘某仅仅是陈某实施盗窃塔吊行为的工具，潘某主观上无非法占有故意，客观上的行为无违法性，因此潘某的行为不构成犯罪。陈某利用没有故意的潘某实现转移占有他人财物的行为，其行为符合盗窃罪的间接正犯的构成要件。

综上所述，陈某通过欺骗方式出卖无权物的行为应当构成盗窃罪。徐某虽然为塔吊所有人，但其并非实际受害人，潘某虽然被骗但也非本案受害人，而工地管理者因其管理漏洞造成了徐某财产被他人非法占有，应当承担相应的责任，因此为本案的受害人。盗窃的数额应为塔吊的实际价值14万元。