从一起非法持有毒品案谈“辅助持有”

陈亚东 魏巍

[摘要]刑法规定的持有型犯罪中的“持有”是指对特定物品、财产实际控制或支配的状态。持有型犯罪应区分自主持有与辅助持有，辅助持有在特定情况下不能认定为持有犯罪。没有强烈持有意愿的辅助持有，基本没有实施其他关联犯罪可能性的辅助持有，都不应认定为刑法意义上的“持有”。

[关键词]持有型犯罪；非法持有毒品；辅助持有

对于持有型犯罪，学界多着眼于持有概念、行为客观特征和法律性质（作为、不作为或第三行为样态）等方面的研究，对持有者的地位、主觀心态等方面探讨较少。司法实践中存在的“辅助持有”行为如何定性和处罚，现有的研究较少涉及，本文结合实践案例，浅谈对“辅助持有”的认识，就教法律同仁。

一、案例

李某（女）和张某（男）是情人关系并同居。李某靠自己打工作为生活来源，张某无业。张某吸毒并贩毒，李某吸毒但不贩毒，也不知张某贩毒。一日，张某从外地某“上家”处购买了100克冰毒（甲基苯丙胺），夜里11时许回到住处，随手把所购冰毒放在床上，倒床便睡。当晚12时许，李某回到住处，见张某沉睡，一袋冰毒放在床上，便将该包冰毒放在自己的手提包内，将手提包放在床边桌子上，自己也在张某身旁睡下。次日凌晨4时许，公安机关根据线人举报，到张某住处搜查，从李某的手提包里查获该100克冰毒。

经查，张某对其购买冰毒的事实供认不讳，且不知道李某已将冰毒放到手提包里。之前李某不曾帮自己保管毒品，自己也没有给李某说过贩毒之事。李某的供述与张某的供述吻合，并称之所以将毒品放到自己包里，一是因为毒品是其男朋友的贵重物品，放在外面不好；二是毒品放在床上不方便睡觉。另查明张某有数起贩毒事实。

公安机关以李某涉嫌非法持有毒品罪、张某涉嫌贩卖毒品罪移送检察机关审查起诉。

张某的行为构成贩卖毒品罪，犯罪数量为实际贩卖数量加现场查获的100克，基本没有争议。需要讨论的是，对李某如何定罪处刑。

二、分歧意见

本案的意见分歧主要有三：

观点一：李某的行为构成非法持有毒品罪。李某本人吸毒，其对毒品有明确的认知。在见到床上有毒品时，将之放在自己的包内，系明知是毒品而持有，构成非法持有毒品罪。张某对李某非法持有毒品的事实不知情，不存在教唆、指使李某持有，李某没有法定减轻处罚情节。根据《刑法》第三百四十八条之规定，对李某至少应当处七年以上有期徒刑。

观点二：李某、张某构成非法持有毒品罪的共犯，李某可以认定为从犯。该宗毒品系张某所购，属张某所有，虽然其熟睡，但毒品仍在其所在房间内，张某仍然持有该毒品（因张某另有贩卖行为而应认定贩卖毒品罪，而认定“贩卖”该100克毒品本身也包含“持有”之意）。李某明知毒品是张某所有，则至少已明知张某非法持有毒品犯罪，将毒品放在自己的包内系帮助张某持有，属于片面的帮助犯，故与张某构成非法持有毒品的共犯。李某在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据《刑法》第二十七条第二款规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

观点三：李某的行为是帮助张某持有该毒品，属于“辅助持有”，不构成非法持有毒品罪。该宗毒品系张某所有，并自主持有，在特定空间内不因其熟睡而丧失持有。李某虽然认识毒品，但其明知该毒品系张某所有，在张某熟睡、毒品随意摆放在床的情况下将之放在自己包内，主观心态是保护张某的贵重物品，没有强烈、积极的持有意愿，只是辅助张某持有。辅助持有者有别于持有共犯，不能以非法持有毒品罪论处。

三、笔者意见

笔者同意第三种意见，主要理由如下：

1.持有型犯罪应区分自主持有与辅助持有，辅助持有在特定情况下不能认定为持有犯罪。所谓持有，一般而言是指对特定物品、财产实际控制或支配的状态。刑法中规定的持有型犯罪的主要特点之一是针对特定的对象，如毒品、枪支、假币、国家工作人员来源不明的巨额财产等。就对物品的控制、支配的静态表现而言，刑法中的“持有”与“占有”含义基本上是一致的。因此，在认识“持有”行为时可以充分借鉴对“占有”的理解。

需要注意的是，某些情况下，虽然物品被行为人实际控制或支配，但并非基于行为人占有或所有（为方便表述，以下统称“占有”）该物品，而是从属、依附于物品的真正占有人，行为人只是对物品进行辅助占有或辅助持有。例如，保姆对雇主家中的财物实际控制，但该控制是从属、依附于雇主的，雇主才是家中财物的真正占有人。当雇主外出之时，并不因为离开房屋而失去对家中财物的占有，若有小偷窃取了家中物品，侵犯的是雇主而非保姆的财产占有权。类似情况如：超市老板是超市商品的实际占有人，推销员只是辅助占有（明确约定推销员全权管理、推销员承包等除外，以下类似情况同此说明）；车主是汽车的实际占有人，雇佣的驾驶员只是辅助占有，等等。同理，本案中的张某是毒品的实际所有人，其并不因为其入睡而丧失对毒品以及身上其他物品的占有或持有，李某只是张某的辅助占有者（辅助持有者）。若不明知是毒品，虽客观持有亦不能定罪；若明知是毒品，针对辅助持有者，则还需分析其是否具有持有意愿，是否有实施毒品关联犯罪的可能性来判断是否定罪。

2.没有强烈持有意愿的辅助持有，不应认定为刑法意义上的“持有”。所谓强烈的持有意愿，是指行为人对所持物品的明确且积极的控制、支配心态。持有型犯罪案件中，行为人对所持物品的主观心态一般有两种：一是基于自己所有而持有，这样的持有是自主持有，往往是积极的、主动的。二是基于所有人授意或无因管理而持有，往往属于辅助持有。对于辅助持有者的主观心态又分两种情况，一种是认可物品所有人的授意并积极持有，比如毒贩的“马仔”认可毒贩交付的毒品并积极持有，一般可以非法持有毒品罪或实施的其他行为定罪处罚，实践中没有多大争议。另一种是消极接受或无因管理而导致实际上持有，主观上没有强烈的持有意愿。

比如本案，李某并非基于张某委托而持有毒品，只因看到毒品在床上而帮张某收拾，从民法上讲可以认为是无因管理行为。如此，可能有人会认为：既然张某没有委托，更可见李某是积极而主动持有毒品的，是否就该毫无争议地定罪处罚呢？笔者认为，应结合具体案情分析———本案张某与李某是情侣，见到价值不菲的毒品随意放置在床上，从基本情理出发，李某不可能视而不见或动辄检举揭发自己的男友。从期待可能性的角度来看，其辅助持有毒品的行为也应当得到宽宥（当然，这并不是说如果李某帮助张某实施了持有毒品之外的涉毒犯罪行为也值得原谅）。因此，即便其帮助张某将毒品放到自己包内，也不能武断地认为其积极、主动持有毒品。

3.基本没有实施其他关联犯罪可能性的辅助持有，不应认定为刑法意义上的“持有”。刑法规定的持有型犯罪还有一个重要特点，即行为人持有相关物品、财产极有可能再实施关联犯罪，或所持有的物品、财产系关联犯罪而产生。例如，国家工作人員巨额财产来源不明，极有可能是利用职务便利所获；又如非法持有假币，极有可能实施使用假币等关联犯罪，或者所持假币极有可能系非法制造、运输假币而来。就毒品犯罪案件来看，司法实践基本上形成了共识，即在认定制造、贩卖、运输毒品等较重的罪名证据不充分的情况下，“退而求其次”认定非法持有毒品罪。这从2000年、2008年、2015年先后发布的全国法院或全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要关于罪名认定问题的相关表述即可看出。由此观之，本案中李某只吸毒，本身不贩毒，也不知道张某贩毒。李某在深夜辅助张某持有毒品短短数小时里，其基本没有实施其他关联犯罪的可能性。因此，在这种情况下，认定非法持有毒品罪，应当更加慎重。

4.辅助持有有别于共同持有犯罪之从犯。基于物品所有人授意或无因管理而持有刑法禁止持有的物品，不能一律认定为共同持有犯罪。若主观上明确认可，客观上积极实施保管、藏匿、储存等行为，没有证据证明行为人明知或参与物品所有人实施其他关联犯罪，则可认定为持有型犯罪的共犯。若在共同犯罪中起次要或辅助作用，可以认定为从犯。相反，若主观上没有强烈的持有意愿甚至表示反对，行为人主观上缺乏与物品所有人共同持有的意思联络，只因情况特殊（如本案中，物品实际所有人张某处于熟睡之中）而暂时持有，也基本没有实施其他关联犯罪的可能性，则不应当以持有犯罪的共犯论处。当然，也不能“退而求轻”认定从犯。

同时，需要特别注意的是，本案若以非法持有毒品罪论处，在不认定为从犯的情况下，李某最低会被判处七年有期徒刑。但结合其主观恶性、行为的社会危害性来看，如此量刑明显不合情理。情理与法理是相通的，《刑法》第五条规定的“罪刑相适应原则”是对刑法分则每一个罪名量刑的指导和限制。当我们在处理具体案件时，发现按照一般经验和认识得出的结论明显与情理、法理相悖，则有必要结合刑法总则来反思我们既有的认识、判断是否正确。对《刑法》第三百四十八条非法持有毒品罪之“持有”的认识亦然。

参考文献

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[6]余祥.持有型犯罪基本理论研究[D].山东大学硕士学位论文，2005年第21页.

[作者简介]陈亚东，法学硕士学历，广安市人民检察院公诉处副处长、检察员；魏巍，法学学士学位，邻水县人民检察院公诉科副科长、检察员。