“马伯里诉麦迪逊案”的多重叙事与逻辑——基于知识社会学的考察

徐 斌

“马伯里诉麦迪逊案”的多重叙事与逻辑
——基于知识社会学的考察

徐 斌*徐斌，北京大学国际关系学院博士后研究人员。

目 次一、问题的提出二、镀金时代中的普通法法院三、民权运动中的高级法法院四、里根革命后的政治法院五、作为法治文化符号的马伯里案六、结语

作为经典法学文本，“马伯里诉麦迪逊案”在美国政治谱系中呈现出多重面相。以知识社会学方式考察，该案在镀金时代、民权运动与里根革命的不同政治环境与意识形态中，因为不同的目的而被阐释出迥异的叙事与逻辑。与此相关，马伯里案背后所代表的司法哲学也经历了普通法法院、高级法法院到政治法院的角色变迁。上述历史将马伯里案锻造成了美国法治文化的符号。

马伯里诉麦迪逊案 司法权 高级法 司法自制

“寻找世系不是要创建基础，恰恰相反，它扰乱了原本被视为固定的东西；

让原来一体的东西破碎；

暴露了原本被想象成一体的东西的多样性。”

——福柯*[法]福柯：《尼采·谱系学·历史学》，转引自[美]罗伯兹：《审判雅典：西方思想中的反民主传统》，王宁等译，吉林出版集团2011年版，第1页。

一、问题的提出

“马伯里诉麦迪逊案”(以下简称马伯里案)在国内最早的译介是1981年潘华仿教授的《略论美国最高法院的宪法解释权》。该文介绍了美国最高法院宪法解释权的起源，即马伯里案。*参见潘华仿：《略论美国最高法院的宪法解释权》，载中国法律史学会主编：《法律史论丛》(一)，中国社会科学出版社1981年版。如潘华仿所总结：“美国最高法院享有解释宪法、审查法律的权力，就可以根据阶级斗争的不同形势，对宪法做出‘灵活’的解释，形成各种具有宪法规范性质的判例，以适应统治阶级的需要。”*潘华仿：《略论美国最高法院的宪法解释权》，载中国法律史学会主编：《法律史论丛》(一)，中国社会科学出版社1981年版。在经历政治的动荡之后，80年代法律学人的问题意识与其说是宪法如何适应阶级斗争的新形势，不如说是中国宪法如何得以实施。从这个问题意识出发，马伯里案作为“宪法司法化”方案的经典文本而得以在中国法学界确立地位。但是，这也导致了中国学界对于马伯里案采纳了单一化的理解。在过往三十年的法学研究中，马伯里案及其所代表的司法哲学更多的是美国上世纪60年代的“沃伦法院”版本：法院通过解释作为高级法的宪法来规范政治秩序，从而追求社会正义的价值。*参见徐炳：《美国司法审查制度的起源──马伯里诉麦迪逊案述评》，载《外国法译评》1995年第1期；朱苏力：《制度是如何形成的?——关于马伯里诉麦迪逊案的故事》，载《比较法研究》1998年第1期；黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报》2001年8月13日第B1版；龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第1版，第109-122页。近期学界试图努力超越马伯里案的现有理解，发掘除司法审查之外的宪政意义。但是作为知识社会学的文本考察对象，本文只局限于司法审查知识文本背后的权力运作机制。参见刘晗：《宪制整体结构与行政权的司法审查：“马伯里诉麦迪逊案”再解读》，载《中外法学》2014年第3期。但是，在美国宪政历史中，马伯里案所代表的司法哲学呈现出多重面相，“沃伦法院”版本也只是众多历史重构中的一个时代片段。

专攻联邦最高法院问题的美国政治学家麦克洛斯基，在《美国最高法院》成书时，曾说道：尽管历史总是被现代所阐释，但历史与现代仍存在互动。*McCloskey, Levinson, Sanford, The American Supreme Court, University of Chicago Press, 2000，p.229.《美国最高法院》成书于20世纪60年代，是现今美国主流宪法学教材《宪法决策的过程：案例与材料》一书的前身。中译本参见[美]罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，桑福德·列文森增订，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版。麦克洛斯基强调的是美国宪法学中的知识/权力关系。事实上，麦克洛斯基本人的问题意识乃是希望通过重述联邦最高法院的历史，为20年代的沃伦法院划定政治边界。在美国宪政史的叙事与现代的逻辑互动中，马伯里案作为美国乃至世界宪政的法学经典文本成为各个时代所必需处理的对象。以知识社会学的视角对待法学经典文本时，我们不仅要懂得文本解读、语境分析、意义阐释、风格赏析，*许章润：《经典:文本及其解读——关于阅读法学经典的五重进境》，载《法律文化研究》2006年第1期。更应当熟知不同时代对于经典文本的谱系定位，因为这种定位时刻改变着经典文本的解读与意义。从谱系定位来看，从麦克洛斯基在20世纪50年代的“高级法”解读，到列文森于2000年宣告无需向美国本土法科学生讲解该案，*Sanford Levinson, “Why I Do Not Teaching MARBURY (Except to Eastern Europeans) and Why You Shouldn’t Either”, 38 Wake Forest Law Review 553 (2003).文本意义的变迁能够帮助我们深入理解美国宪政知识背后的学术与政治的互动。

学术与政治的互动或知识/权力关系不只具有知识社会学上的意义，还有政治意义。对于中国而言，知识/权力关系的揭示对中国的现实政治与学术自觉有着重要意义。马伯里案的法学经典文本地位已经随着美国政治的全球化而成为各个民族国家的宪政学术基石。无论是“司法独立”，还是“宪法是法”，这两个来自马伯里案的命题，*“马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触，从而利用政治哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性；但另一方面，在触及决定司法权性质本身的宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之间进行选择的权力。一方面是强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学，另一方面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的宪法至上学说转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于马歇尔将‘宪法’偷偷地转换为‘规则’，从而把宪政学说变成了法理学说。正是经过这样一种隐秘的转化，与宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审查问题，从而将法院的普通司法职能变成了对立法的司法审查”。参见强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，载《环球法律评论》2004年第4期；强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期。早已成为“普世化”的司法审查的法理基础。可以说，马伯里案已经如“特洛伊木马”一般潜入到中国政治改革的话语体系中，发挥着政治改革的行动力量。由此，我们不得不追问的是，处在这种世界宪政主义的全球化浪潮中的中国学术，如何能够客观看待美国的宪政知识，以主人的心态来面对西方知识？我们首先要做的就是理解美国宪政知识背后的学术与政治互动关系，从而在对待西方宪政知识的同时保持一种“解毒”的状态。

本文从知识社会学的视角考察马伯里案在美国政治谱系中呈现出多重面相。在美国时代变迁维度中，不同的社会环境与政治语境对马伯里案的叙事与文本逻辑有着不同理解。具体而言，本文截取了美国的镀金时代、民权运动与里根革命三个不同的历史时段，分析发现不同的政治环境与意识形态诞生了不同的马伯里案叙事，也展现出不同的文本逻辑解读。与此相关，马伯里案背后所代表的司法哲学也经历了普通法法院、高级法法院到政治法院的角色变迁。尽管不同时代议题下的含义迥异，但是历史含义的不断重塑也使得马伯里案拥有了民族共同体认同的文化功能，成为了美国法治文化的符号。

在正式进入对马伯里案在美国政治谱系中的分析前，本文先简单回顾一下马伯里案的逻辑与司法审查的早期宪政实践。1803年的马伯里案中有关违宪审查的讨论，针对的是联邦法院是否有权否决违反宪法的国会法案。马歇尔在该案中处理了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否该由最高法院来下达强制执行令，由麦迪逊将委任状派发给马伯里？在处理第三个问题时，马歇尔提出了司法审查的三个逻辑推理，分别为成文宪法、有限政府与法官宣誓。

从历史的维度来看，尽管该篇判决充满了马歇尔的政治智慧，但在此之后，针对国会法案的司法审查在近半个世纪中并没有得到运作。可以说，美国宪政自1800年杰斐逊选举之后进入了以“议会-政党”为中心的“弗吉尼亚王朝”时期。*参见[美]奥鲁夫：《杰斐逊的帝国：美国国家的语言》，余华川译，华东师范大学出版社2011年版，第91-123页。直到引起美国内战爆发的1857年斯格特案，坦尼法官才第二次运用司法审查否决了国会的法案——《密苏里妥协》。*Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393(1857).这半个世纪中，联邦最高法院并没有沉睡，而是积极地行使联邦法院对州法院的司法审查权，依托贸易条款*《美国宪法》第1条第8款第3项:“管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业”。和契约条款，*《美国宪法》第1条第10款第1项: “任何一州都不得：缔结任何条约，参加任何同盟或邦盟；不得颁发缉拿敌船许可证和报复性拘捕证；铸造货币；发行纸币；使用金银币以外的任何物品作为偿还债务的货币；通过任何公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律；或授予任何贵族爵位。”不断否决违反联邦宪法的州法案与州法院判决。可以说，这段时期的司法审查体现了法院积极参与联邦主义建设的宪政职能。

二、镀金时代中的普通法法院

19世纪末的美国正值内战结束后的经济革命时期。新经济立刻在美国取得了支配地位，紧接而来的就是劳资双方的激烈斗争。社会形成了经济领域的自由放任主义和文化领域的社会达尔文主义。由此，美国进入了镀金时代，美国的政治问题随之转变为了资本主义问题。汉密尔顿的“工商立国”最终战胜了杰斐逊的“农业立国”。*关于美国早期“工商立国”与“农业立国”的现代化道路之争的研究，请参见张少华：《汉密尔顿“工商立国”与杰斐逊“农业立国”之争》，载《历史研究》1994年第6期。摆在重建之后的大法官们面前的事实是一个全新的司法环境与问题——联邦政府是否有权干预经济发展。当时，在联邦法院的一系列判决当中，都是将契约自由奉为核心价值，反对州或联邦政府管制经济活动的立法，包括保护女工、建立最长工作时间、安全工作条件的立法。联邦最高法院的新精神首先由法定货币案表露出来。内战期间，由于联邦的财政困境，中央发行了4.5亿“绿背纸币”，作为支付所有公私债务的法定货币。由此，该法案给国会带来了如同“美国银行案”一样的老问题：国会是否有权发行这样的货币，以抵消债务？1863年，该案件呈递到了联邦最高法院面前。大法官们仍然运用了马歇尔的司法技术——管辖权——而回避了此案的审判。一直到1869年，债权人将该法案提交到联邦最高法院，最终赢得了法定货币法案违宪的结论。*See McCloskey, Robert G., Levinson, Sanford, The American Supreme Court, University of Chicago Press, 2000, pp.67-77.

法定货币法案的判决预示了联邦法院审查国会立法的“幽灵”正在浮现。随着马歇尔法院与坦尼法院对州法的审查实践，法院的司法审查似乎成为了一种理所当然的司法审判原则，超越了质疑。*See John W. Burgess, “The Ideal of the American Commonwealth”, 10(3) Political Science Quarterly 404 (1895).内战标志着联邦最高法院的司法审查历史的一个伟大时期的结束和新时期的开端。资本主义发展的社会环境给当时的美国宪政结构提出了变革需求。在此环境中，司法审查的界限和法院的定位如何得到解答呢？马伯里案拥有了新的时代意义。最早反思马伯里案的论证、建立起“普通法法院”司法哲学的，当属1893年塞尔发表的《美国宪政理论的渊源与范围》。*See James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7(3) Harvard Law Review 129 (1893)；中译文参见詹姆斯·赛尔：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载《环球法律评论》2005年第2期。本文对于赛尔文章的引用参考了张千帆教授的译文。

在塞尔看来，有关司法权性质的讨论才是马伯里案的真正核心。从语境论的视角出发，我们可以清晰地看到，镀金时代的最高法院逐步涉入经济规制的议题中，原有的“政治问题”理论是否可以类比于经济领域？法院是否可以凭借宪法解释来否决州的治安权法案？立法权与司法权之间的界限是什么？这些现实而紧迫的宪政问题背后，其实追问的就是共和国宪政体系下的司法权的性质到底是什么。司法权的讨论并非是为了厘清司法的性质，而是为了在新资本主义发展情形下划清立法与司法的关系。

马伯里案的原初理解将宪法的解释普遍化，这在塞尔看来极为危险。“人民对立法机构建立了成文限制；这些限制控制着所有违宪的议会立法；这类立法不是法律；这项理论从根本上和成文宪法相联系；司法职权是宣布法律是什么，且如果两条规则相冲突，有权宣布哪一条规则更高；司法机构应宣布和宪法相冲突的议会立法无效，否则就将使这部基本文件无足轻重。”*James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7(3) Harvard Law Review 129,139 (1893).究其关键，马歇尔推理的致命之处不仅在于把宪法偷偷运送到了法律的概念范畴之中，*强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，载《环球法律评论》2004年4期。还在于把制定法的解释方法运用到了宪法身上。*See Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1998.从而，法院的法律解释方法具有了“普遍性”。这种普遍性是可以超越马歇尔在判决书第二问题分析时所提出的“政治问题”规则。毫无疑问，上述逻辑的发展必然帮助镀金时代的最高法院剥夺立法机构的宪法解释权。

塞尔对马伯里案最大的批评就在于这种“普遍性”解释方法。在他看来，当马歇尔担心宪法的实施缺乏守护时——“将使这部基本文件无足轻重”——这份判决本身才是对宪法的最大侵犯者。在判决中，马歇尔以一种限制司法行为的方式完成了司法职能的扩张。这不仅体现在了司法管辖权的条款分析上，也体现在了司法审查的法理上。马歇尔的视角转化极为迅速，对于宪法的政治哲学基础的论述迅速变为了对法院职责的叙述。似乎，法院的职责只是在于解释两种文件并相互比较，就和在两份契约或两部立法被认为发生冲突的时候进行解释与比较一样，然后宣布每一种文件的真实意思，且如果它们之间相互冲突，实施作为更高义务的宪法。司法审查“顺利推进，就好像宪法是律师的私人信笺一样，而法院的宪法职权就和其任何最平常的运行一模一样。”*James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7(3) Harvard Law Review 129,139 (1893).

这种解释很容易导致忽视立法所考虑的因素。具体而言，在社会日益复杂的情况下，政府、议会面对的是宏大、复杂和不断发生变化的迫切需求。而且，宪法的抽象性总是容许多元化的解释，在一部分人看来是违宪的立法，在另一部分人看来却是合宪。考虑到政府所面对的特殊治理职能，宪法并不将任何一种具体意见强加在立法机构之上，而是在此范围内任其选择，且任何理性的选择都是合宪的。库利法官举例阐述了该原理：当一位议员反对的法案通过后，设想他为法官，尽管他仍然反对，但他仍然拥有宣布法律合宪的义务。而马歇尔在马伯里案中所犯的错误是，法院在行使司法审查权时，不仅拒绝将它们作为判决依据而发挥直接效力，而且还可能完全拒绝考虑这些因素。*See James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7(3) Harvard Law Review 129,140 (1893).

错误的缘由在于误解了司法权的性质。相反，失职的法律学究们并不考虑这些因素，也不将它们作为立法行为的可能依据，而是以宪法和法律文本取而代之，将宪法问题变成了一个学术问题。“有根有据的疑问、文字的严格解释、抽象的解释规则对于解决个人之间的争议是合适的，但不适用于决定立法的宪法效力。”*James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7(3) Harvard Law Review 129,141 (1893).司法权的认识需要一个“他者”权力。从三权分立的角度来理解司法权，纯粹的司法权不应当涉及政治行为或自由裁量行为，首先在其适用的案件范围上有所限制。司法部门永远不得行使立法权或执法权，它总是偶然与滞后。

但是，事实上，美国宪政的变迁确实为司法机构赋予了与众不同的权力，与司法权力相区别。从英国殖民地传统来看，司法审查是美国的人民和政府为解决君主缺位问题提供的方案。在英国宪政传统中，司法审查意味着殖民地法院与英国终审法院一同，审查违反英国国王签发的章程的殖民地议会法案。这项政治经验的基础在于英国国王作为外部主权施加的章程限制。当美国革命割裂了美洲与英国的纽带时，外部主权也被人民主权所替代。问题在于，作为人民自我表达的成文宪法失去了外部权力的支撑，如何得以实施呢？许多州的处理办法是直接沿用以往的殖民地章程。但是1787年宪法并没有认可这种司法实践。因为，在当时的制宪会议中，殖民地议会取代英国议会从而取得无限权力的观念成为主流，1787年宪法的框架设计也是以议会为主导。*参见徐斌：《被遗忘的宪法条文》，载《读书》2011年第3期。

造成这种分水岭的关键就在于宪法第3条的规定：“由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法的和衡平法的案件(all Cases, in Law and Equity)”。公民个人可以依据宪法而向法院提起诉讼。法院在解决此类案件时，就不得不在提供救济时处理宪法政治问题。这种尝试使得法院需要不断回答不同的立法难题。在法院的日常职能之中，主权性质的权力逐渐被孕育出来。

如何行使或者限定这项主权性权力？塞尔提出了他的“陪审团信任理论”。使用拥有主权性质的司法审查权，就如同普通法法官面对人民陪审团一般，坚持法律判断与事实判断的区别。换言之，在宪法问题上，司法与立法的关系更应当是法官与陪审团之间的关系。在民事诉讼与刑事诉讼中，由于法官相信陪审团对于事实判断的能力，因而法官只依据法律对陪审团进行引导，并不直接对事实进行判断，从而恪守司法的职能。同理，司法审查制度的前提首先是相信人民的自治能力。“我们政府理论的假定是，人民是明智的，具备美德并有能力管理他们自己的事务。”*Eakin v. Raub, 12 S. & R.,p. 355.当司法机构在判断议会的立法是否符合规范时，应永远假设这个机构具备美德、常识和适当知识。公共事务的运行必须建立在这类习惯和假设之上。如果这一点经常受到质疑，那就将削弱对法律的尊重，而这种尊重却是对公共安全和幸福而言至关重要的。正是基于对人民自治德性的信任，法院在行使司法审查权时应当采用“明显错误原则”。

所谓“明显错误原则”指的是，法官在审查宪法案件时，应当如同普通法法院判决中所保持的“良知”，一旦立法的违宪性有所迟疑，就不得作出判决。出于对法律的尊重，法官应当首先认定立法是有效的，只有在法律明显违反宪法成为社会共识的时候，才是无效的。法院并不是进行法律比较的学术部门，而是具有更为复杂的功能。这种司法自制传统来自于马歇尔法院的精心塑造。马伯里案之后的许多判例已经形成了对司法权如何行使司法审查的看法。在1810年的弗兰彻案，在1819年的美国银行案中，马歇尔确立了法院审查权的有限性，以联邦主义为核心，司法审查才拥有了否决州法的正当性基础。而1803年的马伯里案不过是美国早期宪政史的一段插曲而已。不仅成文宪法无法通过逻辑推理得出，传统的司法审查权也只是政府框架中最为羸弱和遥远的机制。*See“Judicial Check on Unconstitutional Legislation”, 9(4) Harvard Law Review 277,277-279 (1895).

法律条文与历史渊源的考察结果重新定位了马伯里案的宪政意义。从对司法权性质的讨论中，一种“普通法法院”的司法哲学力图重新确定镀金时代的司法能动主义。但是，随着正当程序条款不断被最高法院所使用，州法否决危机逐步延伸到了联邦国会法案。在“洛克纳时期”的前夜，那个可怕的问题终于被提出来：“最高法院有权否决国会的立法吗？”*Henry Flanders, “Has the Supreme Court of the United States the Constitutional Power to Declare Void an Act of Congress? ”, 48(7) The American Law Register 385,387 (1900).法兰德清楚地知晓当时的司法审查权正当性的讨论不在于宪法条文是否予以支持，而在于三权分立的框架下，最高法院与议会、总统之间的权力是如何分配的。镀金时代的最大挑战就在于联邦最高法院的权力逼迫一种新的宪政架构。由此，马伯里案中的那个苏格拉底式的提问“司法机构应宣布和宪法相冲突的议会立法无效，还是宣告宪法这部基本文件无足轻重？”，其实质乃是追问：议会与总统的意见至上，还是最高法院的意见至上？因为这项被审查的立法首先受到了议会与总统的通过。在这个意义上，塞尔的普通法法院的叙事与逻辑，恰恰是想将代表人民的议会与总统放置在“人民陪审团”的位置上，从而矫正法院的权力位置。

随着保守主义法院在洛克纳时期的兴起，围绕马伯里案及其司法哲学的意见也逐渐多元化。激进者认为“马伯里诉麦迪逊案”是篡夺了司法审查权；*See L. B. Boudin, “Government by Judiciary”, 26(2) Political Science Quarterly 238 (1911).保守者仍然认为宪法条文赋予了法院以司法审查权；*See J. Hampden Dougherty, The Power of the Federal Judiciary Over Legislation, Putnam's Sons, 1912.法学家们拒绝回归马伯里案，而是坚信此后的实践才真正赋予了司法审查原则；*See James Parker Hall, Constitutional Law, La Salle Extension University, 1911.而历史学家则认为之前的制宪会议期间，国父们就已经确立了司法审查原则，并且作为立法原意而成为美国的宪政惯例。*See Edward S. Corwin, “Marbury v. Madison and the Doctrine of Judicial Review”, 12(7) Michigan Law Review 538 (1914).多元化的知识系统的出现也意味着新政前的法院与议会的权力斗争达到了顶峰。最终，罗斯福总统的“填塞法院”计划与最高法院的“及时转向”奠定了美国的新宪政秩序。

三、民权运动中的高级法法院

哈佛大学教授霍维茨曾在《沃伦法院对正义的追求》中写道：最高法院发布的判决改变了美国的宪法原则，并随之深刻影响了美国社会。沃伦法院的意义就在于掀起了一场美国的政治社会革命。二战结束之后，以1954年布朗案为原点，联邦最高法院正式走向民权领域，集中处理了种族、性别、性取向、妇女堕胎、隐私权、嫌疑人等众多涉及日常伦理生活领域的案件。联邦最高法院继镀金时代之后，再一次成为“一个革命性的团体，一种社会变革的强大力量。”*[美]卢卡斯·A.鲍威：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版，第1页。也正是沃伦法院的影响，至此，美国的诸多社会议题争论都变成一场永不停息的“权利话语”,*See Mary Ann Glendon, Rights Talk : The Impoverishment of Political Discourse, Free Press, 1993.司法与法律全面地意识形态化。

在美国政治学家看来，沃伦法院比新政法院更忙于彻底抛弃旧法律。新政法院为了扭转镀金时代泛滥的最高法院权力，在8年间推翻了30个先例，肯定了一个新宪法秩序。*[美]卢卡斯·A.鲍威：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版，第387、397页。而沃伦法院却在7年间推翻了45个先例，创造了一个开庭期推翻7个先例的记录。与新政法院集中在联邦主义与政府经济管制不同，沃伦法院多集中在民权道德领域，种族融合的布朗案，*Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).议席分配的贝克案，*Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).堕胎权的罗伊案，*Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).宗教祈祷的恩格尔诉伊塔尔案，*Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962).刑事罪犯权利的米兰达案*Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).以及曾废除死刑的费曼案*Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972).等改革急先锋式的判决。而这些民权背后隐含的道德伦理问题大多属于传统的州“治安权”的范畴。在早期的共和宪政理论中，州拥有地方自治的原始主权，这主要涉及地方人民的道德生活秩序的维护，如健康、卫生、安全与福利。由此，沃伦法院给美国宪政带来的挑战是：如何在社会伦理道德领域重新塑造与界定一个如镀金时代的能动主义的联邦最高法院？

在新政治环境中，上世纪60年代美国学界的主流问题意识是在理论上辩护“沃伦法院”的宪政变革，从而以法院为中心推进“自由”事业。*See Linda Greenhouse,“ On the Wrong Side of 5 to 4, Liberals Talk Tactics”, The New York Times, July 8, 2007, p.3.正是为了服务这一问题意识，马伯里案的奠基性象征在20世纪60年代至80年代美国学术界得到了广泛的青睐与研究。*See Sanford Levinson, “Why I Do Not Teaching MARBURY (Except to Eastern Europeans) and Why You Shouldn’t Either”, 38 Wake Forest Law Review 553(2003).与新政时期对于法院的定位，可以说沃伦法院的转型逼迫美国的现代法学思想转型。

在此，马伯里案的经典文本重释必定要承担时代的命题。问题已经不是法院司法审查的合法性，而在于它的制度正当性。马伯里案给沃伦法院的正当性论证抛出了一个悖论：一方面，沃伦法院力图激活司法审查作为民权保障的绝佳工具；另一方面，历史上的司法审查并非必定是民权的“守护神”。甚至，马伯里本人的权利在马歇尔手中也没有得到救济。与民权时代的政治要求相比，马伯里案的叙事必须要解决两个问题：一是如何奠定否决州法的案例传统；二是如何建立民权与马伯里案的逻辑联系。 由此，一种代表高级法的“正义之所”——法院，其追求民权的叙事被逐步阐释进马伯里案的历史与逻辑中去。在民权的背景下，法院的正义被填充了自然法、高级法、道德与理性的因子。

1954年的布朗案是一个政治性极强的司法判决，不仅是因为冷战背景。*See Mary L. Dudziak, Cold War Civil Rights: Race and the Image of American Democracy, Princeton University Press 2000, pp.5-13.从判决书的形式来看，符合报刊头版的篇幅控制，以及沃伦对大法官“台前幕后”所作的一致性判决的“思想工作”，都为美国的意识形态宣传作了准备。在判决书的内容上，基于社会科学的论据，并非坚实的法律推理，以及对先例的推翻都给其合法性蒙上了阴影。针对这样的政治性判决，麦克洛斯基首先强调马伯里案也是马歇尔为巩固利益而展现的政治智慧。作为当时的联邦党人，为了完善共和国的新宪法秩序，避免司法部门在与政府部门的斗争中衰落，而采取了一种迂回的司法审判技术，虽然没有完成对马伯里的司法救济，却建立了司法审查的长久原则，并符合当时的政治现实。

另一方面，尽管马伯里案针对的是联邦立法的《1789年司法机关法》，马伯里案仍然被放置在否决州法的联邦司法审查传统中，构成马歇尔的联邦主义判决的一贯逻辑。这就是所谓以政治的智慧来推动联邦的统一。这项理论工作是由“高级法”概念完成的。联邦最高法院对州法的司法审查的正当性根基就是自然法/高级法传统。如果说，联邦最高法院的司法审查叙事乃是以自然法来纠正州法，那么马歇尔的弗兰彻案就变得非常重要。正如麦克洛斯基所总结的：“美国历史中的政治思想最突出的特征之一就是，人民主权原则与高级法原则之间的矛盾冲突，它解释了美国最高法院权力的崛起。”*McCloskey, Robert G., Levinson, Sanford, The American Supreme Court, University of Chicago Press, 2000, p.7.人民主权原则意味着以人民的意志为主，它通常表现为以代议制度表达出的总统与国会的意志。而高级法原则意味着对政府权力的限制，更多的是由独立革命所激发出来。由此来看，人民主权与高级法之间总是存在着不可调和的张力。

从高级法的角度来重新理解马伯里案，马歇尔的司法审查理论的奠基基础，似乎不再是“人民主权”原则的推论，更多包含了“高级法”的影子。“与宪法相抵触的法案能否成为这个国家一项法律的问题，是一个与合众国利害攸关的问题；但幸好，其复杂程度与其重要性并不成比例。要做出裁定，看起来只需要承认某些原则，它们被认为确立已久，颇为牢固。”*Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).与其说，马伯里案将宪法降级为法庭可以解释的普通法律，不如说，马歇尔将成文的、纸面的宪法提升为抽象的、原则的高级法。高级法由此可以通过宪法文本而“道成肉身”。

从高级法的角度来看，与马伯里案相呼应的就是弗兰彻案。*Fletcher v. Peck, 10 U.S. 87 (1810).1795年佐治亚州议会多数议员接受贿赂,通过一项法律,规定将从印第安人手中获取的数百万英亩土地廉价出售给行贿者地产公司。该地产公司将购得的土地分割后以高价出售。后一届议会发现了前届议会的舞弊行为,遂通过一项法律,宣布撤销前届议会出售土地的该项立法,由此,对该土地买卖均无效。联邦最高法院需要判断的问题就是这项取消契约合同的法律是否有效。在该案中，马歇尔提出订立契约的权利并非来自政府，而是社会使这一权利生效，合同不是根据法律而产生，而是当事人的行为。政府没有任何权力去影响“契约自由”这项自然权利。在考文看来，最高法院中的自然法传统来自于美国18世纪的观念与实践。“成文宪法是自然状态下的个人达成的社会契约，私人权利先于宪法而存在。换言之，这些权利并非是因为它们在成文宪法中被提及而成为基本权利，相反，它们正是因为是基本权利而在宪法文本中提及。”*Edward S. Corwin, “The Basic Doctrine of American Constitutional Law”, 12(4) Michigan Law Review, 247(1914).正是在自然法与基本权利的范畴内，我们可以理解沃伦法院的一系列民权判决继承的是马伯里案开启的美国司法传统。

从高级法/自然法法院的视角来看沃伦法院，颇被诟病的布朗案判决的推理，*See Learned Hand, Bill of Rights, Atheneum Books, 1964, p.9; Herbert Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, 73(1) Harvard Law Review 1(1959).也不过是将现代人的高级法——平等——写入了宪法之中，宣示了联邦最高法院在民权道德领域中的高级法地位。比克尔的“反多数难题”批判揭示的就是现代美国政治思想中的人民主权原则与沃伦法院的高级法原则之间的抗议。针对“反多数难题”的回答也是美国政治原则中的两股理念斗争的当代表现。

对于“反多数难题”，最激进的解答莫过于德沃金的“道德解读”。比克尔本人的“原则治理”理论就为最高法院构建了一个道德的基础世界。“我们所说的原则是指普遍的命题，霍姆斯如是说。他认为，形成原则是人的首要目标……就是说，在一个给定的文化范围内，在一个地方，组织普遍有效的观念，经常是以伦理和道德的预设为基础的。原则、伦理、道德规范，这都是能够让人产生情感共鸣的用语，而不是定义清晰的用语；但他们终究是定位含义的努力，而不是排除含义的努力。”*[美]比克尔：《最小危险部门 : 政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第199页。在这个道德世界中，与其说联邦最高法院是执行制宪会议的结果，不如说是仍在进行中的制宪会本身，不断解读那些“不证自明的真理”。这些真理般的道德律令就需要德沃金的“道德解读”。

在道德世界中的道德律令表现为一种绝对主义道德。由此，道德真理容不得妥协。只是简单地给予少数人以福利空间这样的无原则的妥协与绥靖政策是不被允许的，因为这种退让与妥协根本不足以承认少数人享有的绝对的道德权利。一旦道德权利被司法所解读，那么社会就必须“只争朝夕”地建立尽管对多数人不那么舒服的制度。“虽然种族融合措施导致很多人的境况变糟，但是，让黑人儿童在黑人学校受教育也是不公平的。”甚至，“多数人的舒服也要让位给少数人的绝对权利”。*[美]德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第41页。

但沃伦式的“正义之所”并没有给社会带来一种普遍的正义，*See Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change, University of Chicago Press, 1993.反而使得法律精英们丧失了群众基础。在手握高级法的“正义之所”的叙事中，法官发现并宣告宪法文本的道德规律，并塑造成客观的道德。柯克法官的司法理性终于在美国宪法中找到了根基。德沃金的道德阅读，不过是普通法法官以宪法文本依据，宣告美国人民的道德世界为何。从此，道德也上升为人类社会的自然规律，专属法官的司法理性之域。同样充满了精英主义气息的“正义之所”的司法哲学追求的却是一种60年代文化左派的“正义”，逐步离人民渐行渐远，终于导致法律与民情、精英与大众的冲突。*参见徐斌：《社会契约、社会革命与美国最高法院》，载强世功主编：《政治与法律评论》(第五辑)，法律出版社2014年版。

四、里根革命后的政治法院

1980年代的保守主义里根革命结束了自由派的伯格法院，迎来了保守主义的伦奎斯特法院与罗伯兹法院。司法能动主义转变为推进保守主义进程的司法策略。*See Ernest Young,“ Judicial Activism and Conservative Politics”, 73(4) University of Colorado Law Review 1217 (2002); William Marshall, “Do Liberals and Conservatives differ in Judicial Activism”, 73(4) University of Colorado Law Review 1401(2002); Keenan D. Kmiec, “The Origin and Current Meanings of ‘Judicial Activism’”, 92(5) California Law Review 1441(2004).针对保守主义政治与司法现状，自由派法学希望重新解释马伯里案，但是问题意识已经与沃伦法院不同。马伯里案不再是正义之所的前身，更应当作为一种司法传统，摆脱保守主义法学对现实的司法政治施加“司法自制”的知识影响力。*See Robert H. Bork, The Tempting of America: the Political Seduction of the Law, Sinclair-Stevenson Ltd, 1991.这个工作当属阿克曼的完成度最高。

在保守主义主导的里根革命之后，一种共和主义的政治思想开始复归。在共和主义的视角中，马伯里案所包含的逻辑更多地体现为权力制衡的共和体制。针对保守主义的批判，共和主义对于马伯里案的理解逐步回归到了新政前后的叙事中。巴尔金与阿玛、布莱斯特、列文森等编纂的主流教科书《宪法决策的过程：案例与材料》初版于1975年。但与其他案例教科书以马伯里案开篇不同的是，该书已经逐步回归到了新政的“机构比较优势”倾向上，*See William N. Eskridge, Jr. and Philip P. Frickey, “The Making of ‘The Legal Process’”, 107(8) Harvard Law Review 2031 (1994).以“美国第一银行案”和“第二银行案”开头。*参见[美]布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第7-70页。

由此，在20世纪60到80年代间的积极进取追求正义的马歇尔法院形象之外，美国其实还存在着一个保守、审慎的马伯里案。*See William Van Alstyne, “A Critical Guide to Marbury v. Madison”,1969(1) Duke Law Journal 1 (1969); Michael Klarman, “How Great were the ‘Great’ Marshall Court Decisions?”, 87(6) Virginia Law Review1111 (2001); Richard H. Fallon,“Marbury and the Constitutional Mind: A Bicentennial Essay on the Wages of Doctrinal Tension”, 91(1) California Law Review 1 (2003).马伯里案的历史背景不是1800年的换届与党派政治，而是美国革命以来存在的民主总统制的问题。民主总统的兴起和杰斐逊联系在一起。美国开国总统华盛顿的两届任期内实行的是共和制，其组阁原则是唯才是举。华盛顿凭借克里斯玛的统治，把汉密尔顿和杰斐逊之间不可调和的矛盾结合起来。此时，持迥然不同的政治原则的人还能够在一个政府中调和。但是，在第二任总统亚当斯那里，共和的政府原则无法持续下去。*参见李一达：《“共和君主制”的兴起——1787-1796年间的美国总统制的诞生》，载《北大法律评论》第13卷第2辑，北京大学出版社2012年版。亚当斯政府的副总统是杰斐逊，国务卿是马歇尔。共和主义的总统制无法调和政府内部的斗争。由此，1800年的选举意味着新型总统制的诞生——杰斐逊的民主总统制。整个杰斐逊帝国类似雅典平民政府的兴起，不同于之前的贵族体制。

耶鲁宪法学教授阿克曼的新宪政叙事就在于论证1800年角逐总统的人选并不只是亚当斯与杰斐逊，还有时任国务卿的马歇尔。在阿克曼看来，马伯里案的核心问题就不是20年代自由派所关注的建立司法审查正当性的宪法第3条，而在于《宪法》第2条(总统制)问题。总统制的问题意识下，阿克曼挖掘出了斯图亚特案，来论证总统、国会与法院之间的宪政惯例，展示出与马伯里案不同的——保守自制的马歇尔形象。此后，斯图亚特案马上成为自由派宪法教科书的经典案例，与马伯里案一同讨论。*See Paul Brest, Sanford Levinson, Jack M. Balkin, Akhil Reed Amar, Reva B. Siegel: Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials, 5th ed. Aspen Pub, 2006, pp.123-201.

斯图亚特案于马伯里案后一周内判决，判决结果与马伯里案大相径庭，完全同意了总统的法案。*Stuart v. Laird, 5 U.S. (1 Cranch) 299 (1803).此案源起于《1801年司法机关法》。该法案任命了一位巡回法官约翰·拉尔德，但却因为国会在1802年通过了《1802年撤销法》而丧失了巡回法官职位。当拉尔德要求重建的巡回法院执行此前的判决时，休·斯图亚特的律师——查尔斯·李，此人也是威廉·马伯里的律师——提出反驳，认为只有签发判令的法官才能够执行判决，而这位法官已经根据《1802年撤销法》被撤职。李同时主张《1802年撤销法》是违宪的，因为它将“未曾在任上行为不端的法官”撤职。

马歇尔在初审中判决斯图亚特败诉。斯图亚特案与马伯里案同期开庭辩论，并在马伯里案判决后六日下发。如果联邦最高法院判决《1802年撤销法》违宪，杰斐逊党人将作出迅速而坚决的反应，限制司法部门的权力。马歇尔在此案中回避。佩特森(Paterson)大法官在法庭判决中宣称：“宪法赋予国会权力，以其认为适当的时候设立下级法院(inferior tribunals)，把某类诉讼案的管辖权(cause)由一个(下级)法院转移到另一个。在最近的情形中，宪法里并没有条文禁止或阻碍这种立法权力的行使。”*Stuart v. Laird, 5 U.S. (1 Cranch) 299 (1803).

有趣的是，斯图亚特案中法院意见并未理会李针对《1802年撤销法》合宪性的论点，即法院仍然没有关注被马歇尔遗漏的管辖权条款，转而把国会调整司法机构的权力的正当性建立在于《宪法》第3条第1款上：“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。”从而将第1款的“司法设立”条款在逻辑上延伸至第2款的“管辖权”条款。“宪法赋予国会权力，以其认为适当的时候设立下级法院，把某类诉讼案的管辖权由一个(下级)法院转移到另一个。”*Stuart v. Laird, 5 U.S. (1 Cranch) 299 (1803).从而，在实质上避免处理司法法与宪法管辖权的规定，而在形式上处理为司法法和宪法中司法设立条款的关系。这样的处理方式完成了两个效果，一是避免直接推翻马伯里案，尽管两个案件在违宪问题的审查上极为类似；二是避免了与国会的冲突，转而承认国会的宪法权利。

由此，在阿克曼提供的新宪政叙事中，斯图亚特案的最高法院既不与先例，如马伯里案相冲突，又不与当政的国会和总统等政治部门相冲突，展现出一种谨慎、自制的保守形象。由此，佩特森代表的联邦党人的司法系统对杰弗逊的政府(国会与总统)完成了一次正式的服从。佩特森的最高法院展现出一种与马伯里案中的最高法院完全不同的谨慎保守形象。法院极为尊重国会与总统这样的政治机构的正当权力，不轻易行使司法审查权利，有效地缓解了民主与法治之间的张力。也就是说，斯图尔特案的最高法院开启的是一套“司法谦抑”，“讲政治”、“顾大局”的人民法院传统。

1803年的美国面临了两种司法的模式：马歇尔的激进的精英法院和佩特森的保守的人民法院。在当时来看，佩特森的司法模式挽救了美国共和国，合成了民主与法治的两个宪法原则，开启了以总统和国会为中心的宪法叙事。因而，佩特森，而不是马歇尔，成为了阿克曼笔下杰出的法律人政治家。斯图尔特案，而不是马伯里案，成为美国司法的中心原则。这种新知识的生产当然与阿克曼的问题意识相关。在2005年罗伯兹法院上台后，一个长达三十年的保守主义法院已经拉开序幕。以阿克曼的新宪法叙事为基础，当下美国的保守主义法院应当尊重“人民法院”的佩特森司法传统，尊重民主党所控制的总统与国会的政治决定。

五、作为法治文化符号的马伯里案

无论马伯里案是否为司法审查确立了坚实的法理基础，这样的推理总是在不同的政治语境中有着不同的理解。关键问题是，马伯里案本身作为共和国早期的司法判决，它对于美国两百年宪政的意义是什么？它只是一篇主张司法审查权的法庭意见吗？它只是一篇政治论文吗？它只是一个最高法院的先例吗？是什么样力量最终使得最高法院“一贯正确仅仅是因为我们最终说了算”？*Brown v. Allen, 344 U. S. 443, 533 (1953), (Jackson, J., concurring.).我们更要继续追问的是，马伯里案的多重面相对于美国宪政的意义是什么？美国宪政给马伯里案塑造的多重面相又对案件本身产生了什么样的影响？

耶鲁大学法学教授保罗·卡恩的《法律的统治：马伯里诉麦迪逊与美国宪法》一书即是将马伯里案作为标本放在了美国的法治文化中来理解。*See Paul W.Kahn, The Reign of Law：Marbury v.Madison and the Constitution of America, Yale University Press, 1997.在卡恩看来，马伯里案的理解不仅仅是放在1800年代的党派斗争中。在这场政治斗争中，党派利益斗争只是一种形式，更为根本的是关于美国立国的根本原则的争论。马伯里案的意义在于，从时间上与空间上奠定了法治为新共和国的基础性原则。

亚当斯政府为了镇压杰斐逊民主共和党的组织宣传，曾经动用司法系统贯彻执行其颁布的《1798年反颠覆法》，对任何恶意反对政府的言论和出版物处以罚款或监禁。在这段时间里，总共有二十五人因此被捕，十人被起诉，多是民主共和党人。*参见[美]西蒙：《打造美国: 杰斐逊总统与马歇尔大法官的角逐》，法律出版社2009年版，第1-15页。在这段经历之下，杰斐逊领导的共和党认为，美国联邦法律和联邦司法系统就是一种无法无天的党派政治(partisan lawlessness)的表现。法庭只是国家政治的产物，附属于国家与政党政治，在法治和政治之间并无明显的界限，只是更好或更坏的政治之分。*See Paul W.Kahn, The Reign of Law：Marbury v.Madison and the Constitution of America, Yale University Press, 1997, p.13.作为政治活动中多数人民自己的意见，才更值得信任。法庭判决所能体现的不过是党派政治和个人政治。

在时间上，马伯里案告别了革命，开启了“法治政府”的纪元。在卡恩看来，杰斐逊的民主共和的政治思想在于没能在美国建国之后处理好革命与法治的关系。革命和法治本就是政治中的一对张力。美利坚合众国和其他很多现代国家一样，都是通过革命建立起来的。然而，革命胜利后，接踵而至的问题却是如何终结革命。而革命的终结就意味着要建立常态的政治秩序。在现代政治中，这种秩序就是法治。*革命与法治的关系论述也可参看强世功：《革命与法治——中国道路的理解》，载《文化纵横》2011年第6期。因此革命本身是法治的起源，法治的全部正当性都深深地根植于革命传统之中。正是这场历史性的革命塑造了此后的日常政治秩序。革命本身是以秩序为归属，革命的目的是为了终结革命本身。最为紧张的是，革命的起源必然是对革命对象的前法治的反动。“革命总是以人民的名义实现的。现代是要确认一个革命传统的人民共和时代，但这一革命传统总是使得以人民主权者代表的名义挑战政府成为可能”。*Paul Kahn, Putting Liberalism in its Place, Princeton University Press, 2008, p.263.也就是说，任何以人民之名进行统治的现任政府永远都面临着以人民的民意掀起下一次革命的危机。

因此，以革命者姿态出场的杰斐逊的民主共和党，针对的绝不仅仅是国会里的联邦党人，同样也指向联邦党人刚刚接手的脆弱无力的司法机构。他们真正对抗的是法治在美国政治生活中的意义。说到底，杰斐逊呼吁人民出场，是要在人民与国家，在当下革命与法治的信仰之间做出抉择。在这场历史性的抉择中，法治的表征就是1787年的美国联邦宪法。这也是马伯里案面临的最大难题。在卡恩看来，马伯里案中，法院代表人民的意见是美国政治秩序最伟大的发明之一，使得美国完成了18世纪民主政治的难题——公众意见的启蒙。*Paul W.Kahn, The Reign of Law：Marbury v.Madison and the Constitution of America, Yale University Press, 1997, p.211.正如托克维尔在《论美国的民主》中所观察到的，美国的现代民主下，人民启蒙由政党完成，也是由法院完成。*参见[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2004年版，第195-203页。从而，美国没有走上法国的循环革命的时间轨道，而是走向一种线性的时间观。结束革命，开启法治政府的就是马歇尔的马伯里案。

在空间上，马伯里案与英国宪政不同，开启了一个新传统。马歇尔在这一案件中重新塑造了法治，明确了法治与政治行动(political action)之间的界限，进而明确了法治在美国政治生活中的地位与意义。马伯里案所塑造出的法治表象，是与人治相对的法治。尽管至今为止学者们都用“马歇尔写到”、“马歇尔宣称”等个人化的词汇来宣称马伯里案的判词，认为是首席大法官马歇尔奠定了司法审查这一传统，但如果仔细考究判词，我们会发现，马歇尔根本没有在这份法庭意见中署名，而是冠以“法庭意见”的抽象名称。在此之前的英国司法传统中，每个法官都表达自己的意见，判决理由的申述要在众多的个人意见中寻找依据。但在马伯里案中，马歇尔作为首席大法官和判决的执笔人放弃了这一传统，而是建立“法庭意见”这一独立的权威性。从法治的角度来说，不署名的司法意见可以使读者与文本之间建立起多重联系。因为它不属于任何一个有形的作者，它是一个文本，从而属于无形的读者——人民。卡恩指出，促使马歇尔放弃普通法的上述传统的原因恰恰是因为宪法不同于普通法的特点：相比起源于古老过去的普通法，宪法起源于现存的记忆中，因此法官发表意见就变成了独立的法律观。马歇尔对这一传统的放弃，恰恰对内加强了法庭内部的统一性，对外则强化了法庭意见的非个体性。而这种对主体的超越塑造了法庭的权威。*See Paul W.Kahn, The Reign of Law：Marbury v.Madison and the Constitution of America, Yale University Press (1997), Chapter 6.

法治传统的塑造需要给人民以起源的故事，犹如圣经故事之于基督教信仰的认同。马伯里案对于美国的宪政意义犹如上帝的“创世纪”，马歇尔成功塑造了美国的法治传统，成为美国这个新民族的起源故事，告诉美国人民我们从哪里来，要到哪里去。纵观美国法律与政治之间采取了怎样的路线之争，他们都首先认定马伯里案为美国宪政的经典文本。传统依附于经典文本，正是建国一代的文本，马歇尔的最高法院判决，联邦党人与反联邦党人的文集，麦迪逊的制宪会议记录，甚至是1787年宪法本身，都代表了美国从那一时刻起形成了文明自觉与制度自觉，与英国诀别。可以说，马伯里案，以及后续美国学者的讨论，进一步加深了其神话意义。从某种意义上来说，两百年的美国历史塑造的就是卢梭的“公民宗教”。*参见[法]卢梭，《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第四卷，第八章。

正是在这个意义上，我们理解了阿克曼的学术努力。美国只有一部宪法，美国人民生活在同一个共和国和时间序列中。这样的政治想象就奠基于美国宪政的连续性构建。美国只有一部1787年费城宪法，美国只有一个政治纪元，一种政治时间。与欧洲宪政传统相比，“法国自1789年经历了五个共和，而我们只生活在一个共和国内。”*[美]阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第34页。美国宪政的连续性成为了美国宪法学的前提假设。“我们向自己讲述的有关我们宪法根基的叙事是具有深刻意义的集体自我定义行为，这种连续不断的讲述在国家身份的延续中起了重要作用。”*[美]阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第37页。连续性的宪政叙事正是为了构建美国政治共同体想象的逻辑。马伯里案作为经典文本也在这种连续性中获得了宪法根基的民族认同意义，成为美利坚民族的法治文化符号。

六、结语

在法治文化符号的意义上，美国的法学研究已经“不可能通过割裂同以往的联系来建立更好的秩序。因为美国人已经习惯于认为宪法历史包含能够解释美国人当下政治的有价值的线索。”*[美]阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第4页。法治文化符号的真正含义就在于，法治通过常讲常新的民族记忆建立在人民的内心上。

讲述故事的舞台无疑是大学教育。但是列文森却希望将马伯里案拿离法学院。*See Sanford Levinson, “Why I Do Not Teaching MARBURY (Except to Eastern Europeans) and Why You Shouldn’t Either”, 38 Wake Forest Law Review 553(2003).他认为该案根本不适合对美国本土学生教授。首先，理解这个案子需要相当的历史知识，甚至是所有的历史细节。列文森重点批评了马伯里案的推理和分析非常拙劣。在逻辑上，马歇尔引用并解释第13条时，有意地把《1789年司法机关法》引向跟宪法相冲突的方向去解释；甚至，马歇尔引用宪法第3条的时候，把但书条款给遗漏了，直接引用前面的部分。这样的结果是，马伯里案逐渐会沦为修辞。

特别是在保守法官当道的情形下，在宪法课程当中，如果一开始的课程安排就是此案的话，即使不是有意的，该案也灌输给学生“司法至上”的观念，而不是“宪法至上”的观念，并且容易受到法律现实主义的侵害，错误地认为“宪法是法官任意解释的法，法官说它是什么就是什么。”*Sanford Levinson, “ Why I Do Not Teaching MARBURY (Except to Eastern Europeans) and Why You Shouldn’t Either”, 38 Wake Forest Law Review 553,567 (2003).这种理解从规范意义上和描述意义上都是难以为继的。从规范意义上讲，这是一种精英主义解释，违背“人民宪政”的理念。*See Larry D. Kramer, “The Supreme Court, 2000 Term-Foreword: We the Court”, 115 Harvard Law Review 5 (2001).从描述意义上讲，它也是不准确的。因为宪政互动的过程并不是法官说它是什么就是什么，而是在一个历史大环境下，各种参与者都把它的因素融合进去。如果要说明司法至上，不如从麦卡洛克联邦银行案*McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).讲起，谈论联邦司法的至上，“至上”于州法院，而不是国会与总统。至于马伯里案还有什么意义？列文森认为，它的生命也许在于本国正身处宪政发展转型期的东欧学生。

将马伯里案拿离法学院当然不是对美国法治文化的失望，毕竟不是拿离大学。反而，这种拿离本土，而投放世界的想法正是文化自信的表现。因为美国正在领导着一场全球普世主义法治文化。也因此，经历东欧剧变与宪政转型的东欧学生最需要马伯里案的外来法治文化的“输血”。这种文化自信更体现在对来自大洋彼岸的大量中国留学生的“不屑一顾”。因为中国法治建设进程中已经自觉将马伯里案所代表的美国法治文化纳入到思想范畴与日常实践中。长久以来，中国学界对于马伯里案的讨论基本延续了美国60年代自由派学者的正义之所方向。1999年肖扬司法改革的启动，2000年美国发生布什诉戈尔案，2001年齐玉苓的“宪法司法化第一案”，这些事件导致学界爆发了对于司法审查和马伯里案的研究热潮。那篇刊登在《人民法院报》上的最高人民法院法官的文章，*黄松有:《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报》2001年8月13日第B1版。它对于马伯里案的论述与以往美国的“高级法法院”的司法形象如出一辙，都关注判决书如何通过司法的力量寻求该案当事人的权利救济，或者说，正义的实现。但是，正如本文所揭示的，马伯里案及其所代表的司法哲学在美国两百多年的政治谱系中有着多重面相。

20世纪90年代美国政治科学家集中反思日益意识形态化的司法知识时，曾说：“联邦最高法院不是在真空中运转的。”*[美]卢卡斯·A.鲍威：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版，第399页。对马伯里案的叙事与理解也随着最高法院在美国政治中的地位变迁而发生着位移。马伯里案连同司法审查制度在中国与美国语境中面临了不同的问题意识与服务目的，展现了学术研究与公共舆论的不同发展轨迹。由此，在漫长的宪政传统中，本文截取了其中的几个历史断层，展现了马伯里案所代表的普通法法院、高级法法院与政治法院等不同的司法哲学。出于不同的历史境况，20世纪以来美国人不断对该案进行重读甚至神化，马伯里案在诸多宪法问题上的重要意义会在之后不同的政治背景当中被分别强调。*参见刘晗：《宪制整体结构与行政权的司法审查：“马伯里诉麦迪逊案”再解读》，载《中外法学》2014年第3期。人们不断在诸多宪政时刻重塑马伯里案的解读，融入多种传统。正是在这个意义上，不同于中国学术界，马伯里案在美国语境中的研究呈现出一种多样化的状态。无论是早期的保守派，还是当代的自由派与保守派，在提出他们的司法审查理论的同时，都会重新回到马伯里案中，从中找到自己的传统价值。从而，马伯里案本身成为了美国的法治文化符号，在两百多年的历史中，被解读出多种面相。

要理解这些复杂面相以及作为法治文化符号的美国宪政文本，我们就需要深入到美国不同时期的语境中，从他们的思想共识、问题意识、政治社会背景出发，才能做到知其然，更知其所以然。如果中国学人与公共知识分子不能充分认识这些面相中体现的迥异的叙事与逻辑，那么，单一的知识不免沦为一种意识形态。更为重要的是，这种不经反思的知识将中国宪政的命运纳入到了以美国为中心的全球政治秩序中。

(责任编辑：肖崇俊)