释宪者林肯——在美国早期宪法史的叙事中“找回林肯”

田 雷

释宪者林肯
——在美国早期宪法史的叙事中“找回林肯”

田 雷*田雷，重庆大学人文社会科学高等研究院副教授、博士生导师。本文受重庆大学人文社会科学高等研究院创新专项(项目号106112015CDJXY470008)资助。

目 次一、“找回林肯”:为什么与如何做?二、“两次建国”与早期宪法史的路线之争三、林肯的联邦(共同体)观四、林肯的民主观五、林肯的法治观六、“林肯”:一种进入美国宪法史的方法

林肯总统是美国历史上最伟大的宪法解释者，他对建国宪法的解释结束了纵贯美国早期宪法史上的路线之争，解决了1787年制宪者“合众为一”，却未“定于一”的建国不彻底的问题，由此成为新宪法秩序的奠基人。回到内战这场宪法危机所规定的宪法解释场域，林肯认为联邦共同体是永续的，因此南部蓄奴州无权单方面退出；由国父们所开创的立宪共和国是一场试验，而共和国是否有能力对抗内部敌人而维持领土完整，将是由战争结果加以裁决的问题；林肯是宪法的“维护者、保护者和捍卫者”，护宪的前提在于护国，因此“拯救联邦共同体”是林肯这位战时总统至高无上的目标。一方面我们要在早期宪法史中发现林肯。另一方面，林肯可以成为我们进入美国宪法史的一种方法，丰富我们对于这段“漫长”而又“拥挤”的美国早期宪法史的理解。

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一、“找回林肯”：为什么与如何做？

自1860年11月当选美国第十六任总统，至次年3月4日宣誓就职，林肯总统候任的四个月，*在第二十修正案于1933年写入宪法之前，总统就职日为大选次年的3月4日，漫长的候任期会造成“跛鸭”政府在危机时刻的无所作为，因此被列文森教授称之为宪法的“愚蠢”条款，参见Sanford Levinson, “Presidential Elections and Constitutional Stupidities”, 12 Constitutional Commentary 183-186 (1995)。是美国历史上著名的“分裂之冬”。在此期间，南部七个蓄奴州宣布退出联邦共同体，组建了南部邦联。正如林肯著名的“分裂之屋，无力自立”的演讲，自美国立宪建国以来就确立的北方自由制和南方奴隶制的“一国两制”状态，至此再也无法和平共处于同一宪法秩序内，面对着南北分裂的政治局面，林肯在就职时肩负着一个“比华盛顿当年担负的还更艰巨”的任务。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第172页。本文所引用的林肯文本，绝大多数是在朱曾汶先生译文的基础上对照英文原文，进行程度不等的调整所得出。为了方便读者进一步查阅，脚注内标注的为相应文字在商务版《林肯选集》的页码。我所参考的英文版林肯文选，主要是Steven Smith edited,The Writings of Abraham Lincoln, Yale University Press, 2012。如果说八十多年前，华盛顿及其建国兄弟们是要创建一个立于世界民族之林的国家，现在，历史交给林肯总统的任务就是要将这个由国父所开创的立宪政府传承下去，正如林肯总统在葛底斯堡演讲中的结束语所言，“要使这个民有、民治、民享的政府永世长存”。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第278页。

在共和国命运危在旦夕的严冬里，“跛鸭”总统布坎南认为南方诸州无权单方退出联邦，但他同时却宣称，联邦政府亦无权以武力强制任何一州留在联邦内。行将进入休会期的第三十六届联邦国会，也在林肯就职前夕拿出一条妥协修宪案，为了安抚南方奴隶主，这条修宪方案明文宣布联邦政府无权在蓄奴州内干预它们的地方性制度。而在此“分裂之冬”，林肯留在伊利诺伊州的斯普林菲尔德，在一间借来的办公室内，起草他的总统就职演说。在起草过程中，林肯手边不离建国者在1787年之夏起草的费城宪法(以及前十二条修正案)，不仅如此，他还从律师合伙人那里借来三份参考文献，分别是：(1)马萨诸塞州参议员丹尼尔·韦伯斯特在1830年国会辩论中对南卡罗来纳州(以下简称南卡州)参议员罗伯特·海因的答复；(2)杰克逊总统在1832年末对南卡州废止关税之抗争的宣言；(3)肯塔基州参议员亨利·克莱就1850年大妥协所发表的演讲(1850年2月)。*Mark Neely, Jr., Lincoln and the Triumph of the Nation: Constitutional Conflict in the American Civil War, The University of North Carolina Press, 2011, pp. 38-42.1861年3月4日，一个清冷的春日下午，林肯面对五万名观礼群众发表了他的就职演说，据现场报道者称，新总统的声音“清晰而坚定”。*Eric Foner, The Fiery Trial: Abraham Lincoln and American Slavery, W. W. Norton & Company, 2011, p. 157.

此时距离南部邦联打响内战第一枪还有一个月多的时间，但内战这场宪法危机的大幕，自以南卡州为首的南部七州宣布退出联邦共同体之日起就已经徐徐拉开。遥想费城当年，建国者在长达百日的“辩论”后起草了作为美国政治根本法的1787年宪法，将在《邦联条款》治下的保留主权的北美诸邦“合众为一”，但此时的合众为一，首先是为了解决“不联合，必定死(join, or die)”的生存问题，制宪者在费城会议上“搁置争议”，并未将所有的政治问题都“定于一”。因此，立宪建国之日，也是政治问题宪法化的开端。但是，内战前一次又一次的政治妥协，并没有从宪法源头解决制宪者遗留的问题。在林肯这位以自由劳动为施政纲领的总统上台时，南部蓄奴州宣布退出联邦共同体，在这些分裂分子看来，他们是美国革命以及《独立宣言》的继承人，他们合乎宪法地退出了联邦。简言之，美国内战是一场宪法危机乃至失败，林肯这位战时总统面对着许多宪法问题，也是在解决或者回避这些宪法问题的过程中，林肯成为了美国历史上最伟大的宪法解释者。*关于将美国内战作为宪法危机的分析，可参见Arthur Bestor, “The American Civil War as a Constitutional Crisis”, 69 (2) The American Historical Review 327-352 (1964)；关于讨论林肯所面对宪法问题的导论著作，可参见James Randall, Constitutional Problems under Lincoln, D. Appleton and Company, 1926；近期的讨论，可参见Daniel Farber, Lincoln’s Constitution, University of Chicago Press, 2004。时至今日，美国公民——乃至任何一位现代共和国的公民——都生活在林肯的宪法政治遗产下。借用法学界常用的修辞，在美国内战结束以及林肯总统遇刺一百五十周年之际，我们应当认真对待林肯。

题名内包括“找回林肯”，之所以要“找回”，是指我们当下对美国宪法史的研究受限于以司法审查为中心的学术范式，将美国宪法的历史化约为美国最高法院的宪法解释史，林肯在这种叙事逻辑中被冷落在历史的角落里，甚至有可能因其批评最高法院的言论而被视为法治的破坏者。有鉴于此，本文借用20世纪80年代在政治学中兴起的所谓“找回国家(bringing the state back in)”学派，*Peter Evans, Dietrich Rueschemeyer, and ThedaSkocpol, Bringing the State Back in, Cambridge University Press, 1985.主张对美国宪法史的研究也需要一场“找回林肯”的思想运动。“找回林肯”，不是指我们都要成为就林肯论林肯的林肯研究者，而是要让林肯成为我们进入美国宪法史研究的一种立场、方法甚至姿态，任何一种面向美国宪法的历史叙事必须安放林肯的宪法言与行，否则就不足以形成整全的宪法史观。在近期纪念林肯的一篇文章中，美国保守派宪法学家迈克尔·鲍尔森就这样写道：

如果说内战是美国宪法解释历史上最重要的事件，那么林肯总统就是美国宪法最重要的解释者——宪法的维护者、保护者和捍卫者。大多数法学教授和法官如何解说当下的宪法议题，全世界不会关注，也不可能铭记，但是，林肯在适用美国宪法时做过些什么，又说了些什么，全世界必定不会忘记。正是林肯塑造了过去一百五十年来我们对美国宪法的理解，其程度远非任何一位联邦最高法院大法官，甚至也非任何一位制宪者所能及。*Michael Stokes Paulsen & Luke Paulsen, “The Great Interpreter”, First Things, May 2015.鲍尔森教授借用了林肯总统在葛底斯堡演讲中的著名句式，“……全世界不会关注，也不可能铭记(the world will little note nor long remember)，但是……全世界必定不会忘记(but it can never forget)”，这是写在字里行间对林肯的致敬和纪念。葛底斯堡演讲，参见[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第278页。

林肯的宪法解释和决策早已化为美利坚合众国这个宪法共同体的立国之本。正因如此，如何理解林肯，就成为每一代美国人的“当代史”问题——每代人都有自己的林肯。正如杜波依斯在1922年所言，林肯“残忍却也仁慈；热爱和平同时又是一名斗士；看不起黑奴但却让他们选举和战斗；保护奴隶制，最终却解放黑人奴隶”，因此“林肯博大，包罗万象(big enough to be inconsistent)”。*转引自George Fredrickson, Big Enough to Be Inconsistent: Abraham Lincoln Confronts Slavery and Race, Harvard University Press, 2008。而在又过了近百年后，呈现在我们面前的林肯，更是经过了不同时代、不同地域、不同亚文化的解读者的演绎，因此林肯体现在学术资源中的形象更是多变、复杂乃至零碎的。 如何将林肯“由知道许多事的狐狸”变为“只知道一件大事的刺猬”，*用刺猬和狐狸这一对形象来描述林肯，可参见James McPherson, “The Hedgehog and the Foxes”, in James McPherson, Abraham Lincoln and the Second American Revolution, Oxford University Press, 1991, pp. 113-130。本文所限定的视界就是“释宪者林肯”。林肯总统生活在美国早期宪法秩序内，是建国宪法的最伟大解释者，当然，这里的伟大并不是说林肯的宪法解释是完全原创或融会贯通的(这是学术标准，但宪法解释在宪政国家从来就不是一个学术问题)，而在于他对建国宪法的理解最终成为了自由新生和宪法再造的历史根基。林肯代表着美国宪法史上最根本的分水岭，他以自己的牺牲终结了美国漫长的建国时刻，启动制宪权解决了建国者遗留在1787年宪法内的结构性难题，正是在此意义上，21世纪的美国仍处在林肯之后的宪法时间内。

研究释宪者林肯，首要材料就是林肯自己的宪法言与行。在林肯的政治人生中，特别是担任内战总统的四年中，林肯围绕宪法议题发表过一系列演讲和书信。长期以来，我们将林肯的文本当做学习文字修辞的政治美文，主要用以文学鉴赏，而没有将这些文本还原到美国宪法解释的场域内进行法学解读。背诵只有272个单词的葛底斯堡演讲从来不是难事，但如何将林肯的演讲带回到美国宪法史所规定的语义和语境内，就是我们“带回林肯”的首要挑战。本文将林肯的文本视为法教义学意义上的美国宪法“经典(canons)”。*关于美国法语境内的教义经典，可参见Jack Balkin and Sanford Levinson, eds., Legal Canons, NYU Press, 2000。当然，可见于文字的林肯是多彩多姿的，即便是收录在《林肯选集》内的文字也并非通篇都是本文所讲的解释经典，*比如，林肯年轻时所写的一些私人信件，也收入在《林肯选集》中，但这些文本对于我们今天理解林肯的宪法解释显然并没有直接的关系。我们以下主要关注林肯的如下文本：(1)1838年1月27日，林肯对伊利诺伊州斯普林菲尔德青年学会的演说；(2)1861年3月4日，林肯总统的第一次就职演说；(3)1861年7月4日，林肯总统致国会特别会议的咨文；(4)1862年12月1日，林肯总统致国会的年度咨文；(5)1863年11月19日，林肯总统在葛底斯堡国家烈士公墓落成典礼上的演说；(6)1865年3月4日，林肯总统的第二次就职演说。*以上六篇演讲，分别参见[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第3-12、178-188、190-195、254-257、277、278、307-309页。

在解读林肯的宪法文本时，我们应当意识到要阅读的不仅是林肯是怎么说的(words)，还应包括林肯是怎么做的(deeds)。更准确地说，林肯作为联邦政府的战时总统和军队总司令，他的任务当然不是在象牙塔内撰写一部“美国宪法解释指南”，林肯解释宪法的文本首先就是他“维护、保护和捍卫宪法”的政治行为。如同林肯研究的权威学者詹姆斯·麦克弗森教授所言，我们应当关注林肯是如何“以言行事”的。*可参见James McPherson, “How Lincoln Won the War with Metaphors”, in James McPherson, Abraham Lincoln and the Second American Revolution, Oxford University Press, 1991, pp. 93-112。就此而言，我们应采用一种“文本间主义”的解释方法来理解林肯。*Akhil Amar, “Intratextualism”, 112 Harvard Law Review 747-827 (1999).这里的“文本间”，首先是指要将林肯的字面文本作为一个相互间融贯的整体来进行理解；其次，或许更重要的是，应当认识到林肯的总统行为也是宪法学要研究的另一种“文本”，观察“words”和“deeds”之间是否有背离，又是如何取得统一的。简言之，我们应当全面地而不是割裂地进入林肯研究。

但只要我们还停留在就林肯论林肯的逻辑里，我们就无法达到宪法学所要求的“全面”。前述作为宪法经典而存在的林肯文本，不是林肯在书斋里慎思明辨后的产物，而是诞生在政治的强力与偶然之中的，因此往往是知识人难以理解的文本。我们在今天去理解林肯的解释经典，首先必须回到产生这些经典的宪法政治语境，特别是内战这场宪法危机以及其来龙去脉。只有重新构建出早期宪法史上具体的、真刀实枪的解释场域，我们才能发现林肯文本的宪法意义，否则的话，葛底斯堡演讲永远只能是慰藉知识分子心灵的政治美文而已。1848年，当林肯尚且只是国会众议院内的年轻议员时，他就在国会围绕着“内陆建设”(internal improvement)的辩论中谈到过宪法解释问题：“主席先生，有关宪法问题，我没有太多可讲。像我这样的一个人，当我站起来发言时，我就感到，若要尝试任何原创的宪法论证，我就不可能也不应该得到耐心倾听。早在我之前很久，那些最有能力也最具美德的人们就已经耕耘了这整片领域了。”*Mark Neely, Jr., The Fate of Liberty: Abraham Lincoln and Civil Liberties, Oxford University Press, 1992, p. 211.林肯作为一位释宪者并不是从天上掉下来的，从一开始，林肯就生活在本文所说的早期宪法文化的政法传统内。在1860年当选总统之前，林肯是伊利诺伊州境内最成功的律师，耶鲁法学院安东尼·克隆曼教授称林肯为“法律人—政治家(lawyer-statesman)”的典范。*“我称之为‘法律人—政治家’的理想。在美国法的每个时代，这种理想都能找到其杰出的代表人物。例如，林肯就是一例。在内战之前的岁月里，当林肯在奋力寻找一条可以同时挽救共同体和民主的道路时，林肯并没有可以指引他自己的公式。林肯也没有任何技术性的知识，可以告诉他如何找到解决美国两难困境的出路。林肯所能依赖的只有他的智慧——他审慎的平衡感，从而判断应在何处达成原则与实用之间的均衡。”Anthony Kronman, The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1995, p. 3.在讨论林肯时，我们不可脱离林肯本人就自觉意识到的建国宪法传统的解释谱系。

由此可见，我们不仅要在林肯的体系内全面理解林肯，而且要将林肯的文本放回到美国早期宪法历史的发展脉络里去。只有在美国早期宪法文化的语境内，我们才能知林肯是如何从他口中那些“最有能力也最具美德的人们”那里学习宪法解释的。宪法解释是一种代际之间的对话：如果我们将韦伯斯特在1830年对海因的答复视为对南卡州的第一次答复，将1832年杰克逊总统回应废止危机的宣言称为对南卡州的第二次答复，那么林肯宣布南方各州退出联邦为违宪举动的就职演说，就构成了对南卡州的第三次答复。最终，我们要建设林肯的“法律图书馆”：*关于“早期宪法史内的法律图书馆”，可参见Alison LaCroix, “The Lawyer’s Library in the Early American Republic”, in Martha Nussbaum and Alison LaCroix, eds., Subversion and Sympathy: Gender, Law, and the British Novel, Oxford University Press, 2013, pp. 251-272。一方面，我们要在早期宪法史的坐标系内发现一个存在于字里行间的释宪者林肯的形象；另一方面，我们还要发现林肯与早期宪法文献之间另一种隐秘的“互文性”，不仅是要以早期宪法文化为语境去理解林肯自身，而且还是以林肯为方法去理解美国的宪法发展乃至普遍意义上的宪政实践。

二、“两次建国”与早期宪法史的路线之争

在宪法史的叙事中“找回林肯”，当务之急并不是要梳理林肯总统曾面对的宪法问题，而后对这些问题逐一进行法律评析。*这方面的佳作是Daniel Farber, Lincoln’s Constitution, University of Chicago Press, 2004。我们首先要思考作为宪法问题的林肯，而不是林肯的宪法问题，要将林肯作为我们提出问题的方法。也就是说，通过“林肯”，我们找到了进入美国宪法史的一种知识姿态、学术立场和思想方法。这是在宪法史中“找回林肯”的用意所在。

从“一部宪法史”的叙事方法来看，美国宪法所走过的两百多年的漫长历程，首先可以分为“林肯之前”与“林肯之后”两个历史阶段。*关于“一部宪法史”的叙事方法，可参见田雷：《宪法穿越时间：为什么？如何可能？——来自美国的经验》，载《中外法学》2015年第2期。以林肯1861年至1865年的四年总统任期为分水岭，此前的历史阶段首先是一种“遥远的过去”，*关于“美国宪法史作为一种遥远的过去”，可参见[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第38-41页。而在林肯之后，美国宪法的历史就迈入了“当代史”的阶段——每一代人都生活在林肯再造的新宪法秩序内。当然，“林肯之前”与“林肯之后”这两个历史阶段并不是泾渭分明的。虽然“林肯之前”所定义的早期宪法史距今遥远，但并不是僵死的历史。林肯全部的政治和军事努力，并不是以宪法革命的姿态消灭内在于美国建国宪法的奴隶制罪恶，而是通过宪法解释来“挽救联邦共同体”。“林肯之后”的宪法发展并没有脱离建国者所规定的宪法之道，这种实践也决定了美国早期宪法史与现代宪法史相互间的相关性。

若说“超稳定性”和“活宪法”是美国宪法的历史与实践呈现出的二元面向，*王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》(增订版)，北京大学出版社2014年版，第44、45页。那么以林肯为方法，我们可以发现这两种在分析意义上相互冲突的面向在美国宪法历史的实践中是如何结合成一体的。在“活宪法”的叙事中，林肯是美国早期宪法史的终结者，结束了始终贯穿早期宪法史的两种路线之争，在林肯与世长辞之后，重建修正案实现了他所承诺的“自由的新生”。但更应看到的是，林肯的宪法改革并不是对建国宪法的“推倒重来”，他并没有否定过去，而是用一场历时四年的内战解决了1787年制宪者建国的不彻底问题，在这一意义上，林肯是再造共和的“国之子”，是美国漫长建国时刻里“定于一”的释宪者。*林肯作为“国之子”的传记，参见Richard Brookhiser, Founders’ Son: A Life of Abraham Lincoln, Basic Books, 2014。因此，活宪法的叙事应当展开在超稳定性的历史尺度之上。

林肯生于1809年2月12日，在1865年4月15日遇刺身亡，此时距离内战结束未及一周。因此，一个基本的史实就是，林肯在其有生之年从来没有看到过宪法文本的变动。1804年，第十二修正案增修进宪法，此时距离林肯降世还有五年的时间；当然林肯也未能活着看到第十三修正案写入宪法，要等到1865年岁末，这条林肯力推的废奴修正案才得到最终的批准。但宪法文本的稳定并不意味着这是一段波澜不惊的宪法史。事实正相反，以1776年《独立宣言》、1781年《邦联条款》、1787年费城宪法这段“革命—制宪—建国”三部曲为历史起点，*美国的宪法史究竟应当从何时起算，是从1787年费城宪法会议，还是以1776年《独立宣言》为起点，是一个非常重要但在本文论述可以回避的历史问题。根据林肯的理解，美利坚民族诞生于1776年，因为林肯在1863年的葛底斯堡演讲，开篇就指出国父在“八十七年前”创建了美国，由此可见林肯认为建国时刻是起始于1776年《独立宣言》。当然，这个问题的复杂性远非一个脚注所能处理，本文在讨论林肯的联邦观时对此略有涉及，总体上是回避这个根本问题的。至1861年内战爆发，这中间长达八十五年，前后绵延三代人的美国宪法发展历程，就是本文所界定的美国早期宪法史，也构成了美国这个宪法共同体的漫长建国时刻。由于1787年制宪建国有其不彻底性，最根本的宪法问题在此阶段内始终保持着面向未来的开放性，早期宪法史因此是一段“建国尚未成功，同志仍需努力”的历史，只是司法中心主义的叙事范式未能发现早期宪法政治的舞台，因此遮蔽了建国“八十七年以来”惊心动魄的宪法史。

遥想费城当年，建国之父们为了实现政治力量在最大范围内的团结，在经历百日的大辩论之后，向北美十三邦人民拿出了一部容纳着若干重大妥协的建国文件。费城之所以出现“奇迹”，很大程度上在于制宪者们以妥协求团结的政治策略。*关于“费城奇迹”，可参见[美] 凯瑟琳·德林克·鲍恩：《民主的奇迹：美国宪法制定的127天》，郑明萱译，新星出版社2013年版；关于费城会议的全程，可参见[美] 詹姆斯·麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，译林出版社2014年版。在一场历时更久、范围更广、程度更深的全民大辩论之后，费城宪法草案得以“批准”，取代1781年《邦联条款》成为“共同体(the Union)”的根本法。从法理上说，在《邦联条款》治下的各邦仍保留邦国的原始主权，邦联只是各主权邦之间的“友爱同盟”，但根据1787年宪法的序言，“我们合众国人民”是这部宪法的制定者，当宪法草案根据第七条而得到邦联共同体内九个邦的批准之后，新宪法生效。如果说1787年至1789年制宪有什么革命性，就体现在这种“九邦新造”、“合众为一”的“建国”。

但革命并不彻底，建国原则也未能贯彻到底，曾有学者指出，美国宪法秩序在其源头之处就包含着“两次建国”，第一次建国起始于1776年的《独立宣言》，终结于1781年获得批准的《邦联条款》，这次建国“创建了一个国家同盟(league of nations)”；而第二次建国则发生在1787年至1789年，这次政治发展的断裂创造了一个“既有联邦性也有全民性(partly federal but now also national)”的“复合共和国(compound republic)”，更准确地说，是在有限领域内具有全民性的联邦政府。*Elvin Lim, The Lovers’ Quarrel: The Two Foundings and American Political Development, Oxford University Press, 2014, p. 1.这两次建国在美国宪法秩序内部植入了两种针锋相对的共同体观念，构成了自此后两种宪法路线援引的源头活水。而在本文看来，与其说美国有过两次建国，不如说美国的建国宪制内包含着两次制宪：第一次制宪形成了宪法正文的第一至七条，这是由联邦党人所主导的建国文件，旨在建成一个欧洲模式的“财政—军事”国家；第二次制宪就是在费城宪法批准两年后增修的前十条修正案，这一揽子写入宪法的修正案，现在被称为《权利法案》，但在内战之前，更像是反联邦党人以及后来的州权派所主张的州权宣言书，是“主权在州”的宪法合约说的主要文本依据。*关于“权利法案”在内战前作为州权文献的存在，参见Akhil Amar, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction, Yale University Press, 1998。由此可见，反联邦党人并不因“反”这个帽子而成为制宪时刻的政治异议人士，即便是在这个源头处，他们也是可以同联邦党人相提并论的“另外的建国者”。*关于“另外的建国者”，参见Saul Cornell, The Other Founders: Anti-Federalism and the Dissenting Tradition in America, 1788-1828, The University of North Carolina Press, 1999。当然，无论是两次建国，还是两次制宪，在美国第一代建国者的政治实践中都保持着对立的统一，构成了贯穿于美国早期宪法史内的两种路线“相爱又相杀(lovers’ quarrel)”的矛盾根源。这种对立的统一在麦迪逊身上得到了最典型的体现：他既是建国宪法的设计师，同时也是“州权法案”的起草者，既写过《联邦党人文集》内最重要的建国纲要，后来又在1798年撰写了抗击联邦党人暴政立法的《弗吉尼亚宣言》，终成早期宪法史上的州权文献经典。在此意义上，越是典型的，就越是内在包容着两种力量之间的张力。

建国宪法实现了“合众为一”，但主权的合并却未能实现宪法解释的“定于一”。美国宪法斗争的历史并没有随着费城会议的结束而终结，正相反，当立宪政府在1789年开始运转后，如何解释建国宪法就构成了政治斗争反复辩论的问题。因为制宪建国的不彻底，写入宪法文本内的妥协实质上是将分裂性的政治议题留待未来解决，内战前的政治辩论表现出了极大的开放性。既然宪法解释的开放根源于建国的不彻底，那么早期宪法史上的学说之争首先并不是解释学意义上的法教义争议，而是内在于建国宪法秩序的政治传统之争，其核心就表现在可以分别上溯至联邦党人和反联邦党人的两种路线的反复博弈、斗争与妥协，直至1860年林肯当选美国总统，这两种传统再也无法继续和平共处在同一秩序内，“于是，战争来了”。

如果说两次建国是在制宪权意义上的斗争，“不联合，必定死”的地缘政治格局让“合众为一”成为了某种“必然法则”，那么在立宪政府的日常运转中，两种政治路线的斗争就是在制宪权退场后形成的基于宪法的解释之争。纵观美国内战前的宪法史，两种路线围绕着如下三个问题展开了跨越三代人的斗争。首先，如何理解建国宪法的性质，究竟是一部主权国家的最高法律，还是各个邦国间的国际条约；其次，如何理解这部宪法所创建成的“federal union”的法律性质，是统一不可分裂的单数，还是主权在地方的复数；最后，谁是宪法文件的权威解释者，是代表全体人民出场的联邦最高法院，还是作为宪法合约之缔约方的各州。回顾这段历史不难发现，围绕上述问题的路线之争不仅是针锋相对，而且始终一以贯之，在两种路线内都形成了脉络清晰的解释经典。当然，由于执政者要做事，因此时常保持无言，而抗争者却需发声，因此“州权学说”的传统中涌现出更多的文献，从1798年杰斐逊和麦迪逊分别起草《肯塔基决议》和《弗吉尼亚决议》以来，可以说是弦歌不绝，直至挑起内战的南方叛乱分子的“退出”学说。相应，林肯起草总统就职演说时所用的参考文献，就构成了由联邦党人所开启的国家主义传统内的解释经典，如前所述，我们不妨将它们视为在漫长建国时刻对州权领头羊南卡州的多次答复。

漫长的早期宪法史形成了可以称之为早期宪法文化的政治心理结构，其至少有三个特点。首先是政治问题的宪法化，因为托克维尔在《论美国的民主》中的著名论断，我们对这一现象并不陌生，确实如此，内战前的关键政治冲突都要转化为宪法议题而得到“摆平理顺”。*笔者特意用了“摆平理顺”这个词，因为诉诸于宪法并不等于问题即可得到解决。早期宪法史事实正相反，有些时候问题得到解决，但更多的时候只是暂时解决(妥协)或者通过宪法机制而回避问题，正是在此时期，宪法的功能就在于将某些分裂性议题排除在政治过程以外(“不争论”)，从而维持共同体的基本团结，参见霍姆斯教授对内战前国会“闭嘴法案(gag rules)”的讨论，Stephen Holmes, “Gag Rules or the Politics of Omission”, in Jon Elster& Rune Slagstad, eds., Constitutionalism and Democracy, Cambridge University Press, 1988。其次，在亲历费城会议的制宪者相继辞世之后，我们现在所谓的“原旨主义”宪法解释方法逐渐出现，成为解释建国宪法的主流方法。*原旨主义在早期宪法史中的兴起，参见田雷：《第二代宪法问题：如何讲述美国早期宪法史》，载《环球法律评论》2014年第6期。最后，早期宪法文化是一种极具包容性的“守法”心理结构，美国内战之前，南方和北方虽然对建国宪法形成了针锋相对的解释传统，但双方却共享着同一种宪法文化，甚至1861年的南方叛乱者也还是要回到建国宪法来证明他们退出共同体的行为是合宪的。这种以守法为核心的宪法文化塑造了“以斗争求团结”的宪政传统。

林肯当然也不例外，在早期宪法文化的语境内，林肯的宪法解释谈不上原创性，也并未构建或尝试构建完整周延的解释体系。林肯之所以成为美国宪法最伟大的解释者，是因为他出现在两种解释传统再也无法和平共处而要诉诸战争的伟大时刻。在此时刻，制宪权重返舞台，林肯终结了早期宪法史的漫长建国时刻，国家主义的解释完胜“州权学说”的解释。在此宪法文化中，林肯的解释之所以可以“定于一”，并不是在一种理性的政治审议场域内完成了对“州权主义”的“说服”。事实上，林肯总统比任何人都要清楚，两种传统究竟谁负谁胜出，这是内战所提出来的宪法问题，当然要由战场上的成败来加以裁决。在此意义上，林肯的宪法实践是一体两面的，一方面，林肯是建国宪法秩序的正统解释者；另一方面，林肯又是重建宪法秩序的奠基人。这种两面角色也体现在葛底斯堡演讲之中，一方面，这篇演讲是美国建国“八十七年以来”若干重大历史问题的决议；另一方面，也是美国新宪法的隐藏序言。*葛底斯堡演讲作为新宪法序言，参见George Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford University Press, 2001。在林肯之前，建国宪法虽然写下了不可动摇的立国之本，但立国之本应如何理解，却始终是开放的，始终要在两个路线斗争场域内接受辩论，林肯总统正是此意义上的释宪者；而在林肯之后，林肯对建国宪法的解释就构成了美国新宪法秩序的根基，是不容常规政治过程加以挑战、辩论和变革的。

三、林肯的联邦(共同体)观

(一)南部邦联的“州权学说”

在早期宪法史的脉络内，南方蓄奴州于1860年冬退出联邦共同体，并不是历史在林肯当选总统后发生了突然的转向或断裂，而是历史的一种延续。从麦迪逊和杰斐逊在1798年反击《外侨与反煽动法》时所提出的“干预(interposition)”说，到南卡州在1830年代初对抗联邦关税时的“废止(nullification)”说，1861年的“退出(secession)”不过只是“州权学说”逻辑推演的必然结论。这是在州权逻辑上迈出的一小步(当然，也正是这一小步，完成从宪法框架内抗争到踢开宪法闹革命的性质之变，因此是跨越雷池的一大步)。*宪法不可能容纳退出权，参见Cass Sunstein, “Constitutionalism and Secession”, 58 University of Chicago Law Review 633-670, (1991)。自建国以来，共存于同一屋檐下的两种制度在这时发生了根本的决裂。事实上，南方分裂分子甚至不难从《联邦党人文集》这部建国纲要中找到支持“退出”的只言片语，历史的延续性由此可见一斑：

我们的政治制度立基于如下的公理：在任何可能发生的情形内，各邦/州的政府将提供充足的保障，制止全国政府的权力入侵公众的自由。民选机构目光锐利，他们比普通人民更有能力识破掩藏在种种借口下的篡权阴谋。各邦议会将有更有效的信息手段。它们可以发现远方的危险；由于拥有全部的政权机构，深受人民的信任，它们可以当即采用常规的反抗计划，由此调动起社区内的所有资源。各邦议会之间还便于沟通，为了保护它们共同的自由而将它们的力量联合起来。*还要指出，这篇出自最主张中央集权的汉密尔顿的手笔。参见[美] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第139页。正文的引文对照英文原文在商务版基础了进行上较大程度的调整。

更不必说，任何一篇“州权主义”脉络内的解释经典，在1861年都可以为南方分裂分子提供证明退出联邦的国父指南。在内战第一枪打响后，南部邦联总统杰斐逊·戴维斯就阐述过一种极端的“州权学说”。根据这位“好战叛乱者”的解释，*James McPherson, Embattled Rebel: Jefferson Davis as Commander in Chief, Penguin Press, 2014.自1776年《独立宣言》起，北美各邦结成了一个以抗击英帝国为目的的“同盟协约”，经过1781年《邦联条款》，进一步形成了一个各邦明文保留主权的“友爱同盟”。1787年制宪，诚然是“为了形成一个更完善的共同体”，但1787年宪法仅在批准宪法的邦内生效，就证明了这部宪法只是“一部在独立各邦之间的合约”。宪法第十修正案也明文规定：宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留或由人民保留。这就是内战前“州权学说”中主流的“合约理论”。根据合约论，宪法只是一部各主权州之间订立的合约，因此那种认为这部宪法创设了一个“中央政府(national government)”的观点，只是北方的异端邪说，“在北方人的心灵中，宪法原则已经遭到全盘彻底的污染”。林肯当选总统就意味着北方人“违约”在先，废除奴隶制“会剥夺数十亿计价值的财产”，正是因为北方在先的违约，南方各州才援引“自1798年以来的宪法信条”——“每一个州，作为最后的救济，都是特别法官，判断它所承受的不公以及可用救济的模式和措施”；“显而易见，根据万国法，此原则是适用于独立主权国家间关系的公理，包括那些根据宪法合约联合起来的国家”。简言之，美国的建国宪法，在戴维斯看来，不过只是主权国家间的合约，在此框架下，各邦在宪法生效后仍保留主权，正因此各邦在1787年可以合则来，当然在1861年就可以选择不合则去。*戴维斯的论述，可参见戴维斯在1861年4月29日对南部邦联临时国会的咨文；戴维斯的副手、南部邦联副总统亚历山大·斯蒂芬斯，后又提出一个更系统的阐释：退出是“邦国与生俱来的权利”，表现为自我宣布自此后不以任何方式受合约的约束，参见斯蒂芬斯的《近期国家间战争的宪法解读》(A Constitutional View of the Late War between the States)，参见Daniel Farber, Lincoln’s Constitution, University of Chicago Press, 2004, pp. 77-78。

(二)林肯在总统就职演说中的回应

在1861年3月4日发表的总统就职演说中，林肯对南方诸州是否有权单方面退出的问题做出回答，万众瞩目之下，林肯的答案是不容置疑的：联邦共同体是“永续”的，各州在联邦内并无主权可言(甚至除德克萨斯以外，各州从来就没有过主权)，单方面的退出就是踢开宪法闹叛乱。回到早期宪法史的语境内，林肯的就职演说不仅是对南部邦联分子在那个当下的回应，也标志着主要以南方为基地的“州权学说”最终走向崩溃的第一步。*内战前，“州权学说”的大本营在南方，但并不完全如此，关于北方的“州权学说”，可参见刘晗：《民主共和与国家统一：美国早期宪政中的北方分离运动》，载《环球法律评论》2011年第6期。如果用现代法律解释理论来分析林肯的文本，我们可以发现，林肯在论证南方无权单方面退出永续联邦这个结论的过程中，至少采用了四种法律解释的方法。

林肯总统首先诉诸结构解释，用他自己的话来说，他的推理是立基于“普遍法则(universal law)和宪法”的。林肯一上来就开宗明义，宣布“各州之间的共同体是永续的”。或许因为林肯未能在宪法文本内发现载明“永续性”的条款，所以林肯在此部分并没有直接引用宪法的具体条款，整个推理更多的是基于林肯所讲的“普遍法则”，因此是一种结构性的论证。比如林肯讲道：“在此可以有把握地说，任何一个正规的政府，在其组织法内都不曾有过规定其自身终结的条款。”换言之，制宪者通过宪法而建构起一个可统治的政府，其中不言自明的含义就是要让这个立宪政府与世长存。而且，林肯的论证并没有全部局限在美国宪法，而是扩展到了立宪政府的普遍原理：“永续性，在所有民族政府的根本法中，即便不是明文表达的，也是不言而喻的(implied)。”正是以此判断，林肯希望向听众传达出他没有明文表达的言下之意：在世界民族之林中，美国政府的永续性隐藏在宪法文本之内。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第181页。

在此之后，林肯尝试以历史解释来加强前述的结构论证：“我们发现，在法律思考中共同体是永续性的这一命题，也为共同体自身的历史所确认。”如果说传统上认为美国是一个因宪法而联合起来的政治民族(也因此宪法在前，美国在后)，那么林肯的论证则起始于一个有违常识的命题：“共同体要远早于联邦宪法(The Union is much older than the Constitution)。”林肯对这一反常识的命题进行了简短的阐释：

事实上，共同体是由1774年的《联合条例》所组成的。通过1776年的《独立宣言》，共同体得到延续并且臻于成熟。1778年的《邦联条款》让共同体更臻于成熟，当时参与的十三个邦都信誓旦旦保证共同体应是永续的。而最终，在1787年，宪法得以订立，其所表明的目的之一就是“要形成一个更完善的联邦共同体”。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第182页。

由此可见，林肯将共同体的生成历史理解为一个“四步走”的过程。共同体的诞生甚至可追溯至1776年之前——少为人知的1774年《联合条例》，在此之后，从《独立宣言》、《邦联条款》，再到1787年宪法，每一部宪制性文件都代表着对这个诞生于1774年的“共同体”又一次的完善，由此勾勒出一种进步史观的历史叙事。而在这四步走的历史过程中，最有说服力的环节存在于《邦联条款》与联邦宪法之间的关系。因为《邦联条款》明文宣布“共同体是永续的”，而1787年宪法在序言内又开宗明义：我们人民制宪，首要目标就是要“形成一个更完美的(联邦)共同体(to form a more perfect Union)”，毋庸置疑，“更完美”显然是要在“永续”基础之上的更完美，因此由1787年宪法所创立的联邦共同体就自然是永续的，否则“更完美”就是毫无意义的。

林肯所用的第三种论证是在实践层面上对南方反叛者的警告，因此可归为现代法律解释中的结果主义/实用主义。其逻辑如下：如果共同体内的少数人确有退出的权利，那么少数人中还有少数人，从逻辑上讲，少数人的退出权可以不断延伸下去，直至共同体完全崩溃，分解为相互独立的原子式个人。林肯反问南部邦联：“正如当下联邦的多个部分正在主张从联邦退出一样，一两年后，新邦联内部难道不会出现再一次退出的任性要求？”林肯的警告无疑是对南方谋求独立的致命一击：南方如果主张退出权，那么就必定要承认南方内部的少数人也有退出权，这样的话，退出权会让任何一个政治共同体如多米诺骨牌一样崩溃，或者说，承认退出权的共同体是无法建立起有效政府的，林肯在演说中有句话直指问题之根本：“显而易见，退出的核心思想本质上就是无政府。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第184、185页。

最后，林肯诉诸地缘政治的论证来反对南方的分裂之举。林肯在此部分指出：“就自然条件而讲，我们不能分离。我们既不能把各自的地区分别搬开，也无法在它们之间筑起一堵不可逾越的墙。夫妻可以离婚，然后分道扬镳，再无往来；但我们国家的各组成部分却做不到这一点。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第186页。在早期宪法史的语境内，林肯的地缘主义论证接续了联邦党人关于美国为什么要通过宪法合众为一的阐释。直至1862年12月1日，林肯总统还在致国会的咨文内从地缘逻辑来解释为什么美国不可分裂：“就它的一切适应力和自然倾向来说，只能联合，不能分裂。事实上，不管分裂将会流多少血，损失多少财富，它总是非很快重新联合不可。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第257页。而地缘政治的宪法论证，其第一原则就是“不联合，必定死”。

当然，林肯在演讲中也特别回应了南方州权传统一贯主张的合约理论。在林肯看来，即便承认合约论，认为联邦政府不是一个适格的政府，而只是各州的合约联盟，那么，“作为合约，非经全体缔约方的同意，难道就能和平地取消吗”？*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第181页。换言之，南部诸州单方面退出共同体，无论如何都是一种“违约”乃至“毁约”。也许存在着合法的退出程序，但必定不是当时南方各州所进行的这种单方面退出。*在建国宪法框架内，是否存在着合法退出的程序，比如联邦共同体内所有州都同意解散联邦，则退出是否就是合法的，基于林肯文本的宪法分析，参见Akhil Amar, “Abraham Lincoln and the American Union”, 2001 University of Illinois Law Review 1109-1133 (2001)。

(三)解析林肯的联邦观

当林肯向南方邦联分子论证退出违宪时，林肯表现出了内在于美国早期宪法文化的连续性。亨利·克莱是美国第二代政治家中的“三杰”之一，也是林肯毕生的政治偶像，林肯口中的“政治家的完美典范”，我们不难在林肯的宪法解释中发现他与克莱之间的传承。克莱生于1777年，1852年辞世，史称“保全联邦共同体”的1850年大妥协就出自于克莱之手。1850年2月5日，克莱在参议院引入他的一揽子妥协方案时曾发表演讲——这是林肯起草就职演说时曾参考的解释经典。在持续两天、长达五个小时的演讲中，克莱指出，十三个州最初之所以制定宪法，不仅是为了制宪那代人，而且是为了自此后无穷匮也的子子孙孙。宪法好比在私生活内不可解体的婚姻。“让我们复述夫妻之间那些话：我们各自都有过错；只要是人性的，就没什么是完美无缺的；因此让我们善待对方，宽容克制；让我们生活在幸福与和平之中”。*转引自Mark Neely, Jr., Lincoln and the Triumph of the Nation: Constitutional Conflict in the American Civil War, The University of North Carolina Press, 2011, p. 43。根据克莱所述，退出必定意味着战争，而且联邦在南北之间的分离最终不会只是分裂为两个“邦联”，分离是一种开启后就无法遏制的分裂过程，最终南方和北方邦联也会各自分裂为更小的邦联。北美新世界由此就步入欧洲旧大陆的战国命运，这种政治格局将会带来“某个恺撒或拿破仑”，摧毁联邦分裂后各个地域的全部自由。*转引自Fergus Bordewich, America’s Great Debate: Henry Clay, Stephen A. Douglas, and the Compromise That Preserved the Union, Simon & Schuster, 2013, p. 143。从林肯的就职演说中，我们可以找到克莱以及国家主义脉络内的各位先贤的身影，林肯的命题及其论证并没有原创性，当然如前所述，林肯也从未主张过自己的原创性。

如果说林肯在何处表现出对国家主义传统的旗帜鲜明的突破，那么就是林肯突破了国家诞生于制宪这一主流叙事，而将共同体的形成追溯至1774年《联合条款》。在两年半后的葛底斯堡演讲中，林肯用“八十七年前”的表述将美利坚民族的诞生回溯至1776年《独立宣言》，这两年的差距对于本文来说无关要旨，因为无论是1774年，还是1776年，都突破了国家主义学说将1787年至1789年理解为“统一宪政立国”的建国时刻的解释。根据传统的国家主义学说，1776年的《独立宣言》只不过是宣布了13个英属殖民地各自分别独立为主权邦国，即便是1781年《邦联条款》也不过只是创设了一个“联合国在北美”的对外同盟，只有在1787年宪法得以批准生效之后，各邦才由主权邦变成了至少让渡出部分主权的地方州，而且这种让渡是一种不可逆的过程——一经让渡，不可再收回。这种正统的解释，约翰·马歇尔曾在1824年吉本斯诉奥格登的判词中有过阐释：

有人曾提到在联邦宪法形成之前各邦/州的政治处境。据说，它们都有主权，是完全独立的，只是通过一个联盟(league)才将彼此联系起来。事实确实如此。但是，当这些联合起来的主权将它们的联盟转变为一个政府(government)时，当它们将它们的大使会议(受委托就共同事务进行审议，并且建议具有普遍效用的措施)转变为一个立法机关(授权就最令人关注的事项制定法律)，各邦/州所呈现的整个性质就经历了一次转变。*Gibbons v. Ogden 22 U.S. 1 (1824)，转引自Akhil Amar, America’s Constitution: A Biography, Random House, 2005, p. 39。

马歇尔曾亲历美国“革命—制宪—建国”的历史，在联邦党已经解体的时期，他为下一代人提供了更准确的建国史叙述。相比之下，林肯认为合众国各州从未享有主权地位，确实是与史不符的。那么，我们应当如何理解林肯总统联邦观的“错误”？生活在一个半世纪后的我们能否对之进行一种所谓“同情式的理解”？

首先，我们可以发现，将美国建国追溯至1776年甚至1774年，并不是林肯在阐释美国宪法史时所犯下的唯一错误。如果我们用现代法律科学的标准来检验林肯的解释，那么就可以发现林肯的解释在很多地方并不周延，比如，在面对1781年《邦联条款》时，林肯只抓住“永续性”条款，而对“友爱同盟”和“各邦保留主权”的规定置之不理。但问题在于，我们在今天旁观这段一个半世纪之前的历史，应当比只缘身在此山中的林肯看得更清楚：由于制宪建国本身的不彻底，由于两条路线在早期宪法史上形成了传统之争，林肯的解释是无法形成法律形式主义所要求的“科学性”和“中立性”的，换言之，如何解读美国的早期宪法史，身处林肯所处的那个当下，并不是一个“以事实为依据，以法律为准绳”就能回答出来的问题。我们今天可以一眼发现林肯的“错误”，在此意义上，也是林肯所书写的历史添附在早期宪法史上的错误，正是林肯总统在两条路线之间的“定于一”让美国宪法发展走上了如今看起来进步的道路，也正是林肯总统在宪法实践上的成功促成了他在宪法解释上的“错误”。换言之，林肯上述的错误，是一个在两百年宪法史的叙事结构内才存在的错误，身处林肯所处的那个历史十字路口，尚且不成为错误，因为问题的答案尚不确定。

其次，林肯的宪法解释并不是发生在以整全融贯为标准的学术场域，而是存在于一个事关联邦共同体生死存亡的政治领域，因此具有一种回应当下问题的现场感。林肯总统的听众并没有我们在一个半世纪后的从容和事不关己的超然。对于林肯的现场听众而言，他们对比的是林肯总统的解释与另一位总统戴维斯的解释，因此，有意义的问题并不是林肯的解释是否符合美国建国的宪法历史，而是林肯有没有回答即将爆发的内战所抛出的核心问题。就此而言，林肯的建国故事也许有他自己的视角偏差，但他关于各州从未享有主权的结论，在1861年的历史关头确实是一个正确的解释，至少是比戴维斯所代表的南方道路更正确的解释。

最后，我们还应当思考为什么林肯会形成这种“各州从未有主权，共同体先于宪法”的建国史观。在这个问题上，阿玛教授曾经给出过一个很有说服力的解释，林肯的宪法史观形成于林肯所身处的政治环境，特别是其成长的经历。做一简单的对比，约翰·马歇尔是亲历独立战争的革命者，他来自初建联邦共同体的十三州内最关键的弗吉尼亚，弗吉尼亚无可置疑地是先于联邦共同体而存在的，因此确实是弗吉尼亚同其他十二个邦通过宪法创建了联邦。“但是，从林肯所成长的地域来说，林肯所看到的是一个不同的国家及其历史。联邦共同体孕育出了林肯的家乡州伊利诺伊以及印第安纳，林肯到达印第安纳时，正值其从联邦领地成长为州的时刻，此后在那里度过了少年的大部分时光。正如林肯所见，‘共同体先于任何一州；事实上，正是共同体创造了作为州而存在的各州”。*Akhil Amar, America’s Constitution: A Biography, Random House, 2005, p. 275.就此而言，如果说马歇尔的宪法建国史观是原初十三州视角内的解释，那么林肯的“共同体先于宪法”命题则是西部领地的宪法史观。

四、林肯的民主观

(一)从共和到民主

民主是个好东西吗？自建国一代人到林肯生活的时代，这个问题的答案经历了一场缓慢但深刻的变革，这是我们在讨论林肯民主观首先要进入的意识形态语境。在1787年那代人看来，民主是一种邪恶的政体，他们所创建的是一个立宪共和国，而不是纯粹的民主制。“democracy”这个词并没有出现在1787年宪法的正文内，而宪法第四条第四款却是“共和条款”，这一在内战斗争中至为关键但在今天却被人遗忘的条款规定：“合众国保证本联邦各州实行共和政体(republic form of government)”。在建国之父的思想世界中，共和与民主是完全不同的两个东西。

而到了1830年代中期，也是托克维尔出版《论美国的民主》的同时期，诺阿·韦伯斯特，这位《韦氏英语词典》的编撰者，正因席卷共和国的民主浪潮而心生恐惧。韦伯斯特出生于1758年，此时已是近八十岁的高龄，他曾经这样告诉身边的助理，如果在美国革命时就可以预知民主在革命后的泛滥，那么他当初就不会参与爱国者的革命事业。更有意思的是，韦伯斯特这位“美国学术和教育之父”甚至设计了多种挽救共和国免于民主暴政的方案，包括将选民的投票年龄提高至45岁；按照年龄和财富将全体选民分为两个阶级，再由每个阶级选出自己在国会内的议院。但韦伯斯特原本的警世恒言，在1830年代却落得个无人问津的结局。这个故事选自《美国民主的兴起：从杰斐逊到林肯》，历史学家威伦茨以此历史片段作为其鸿篇巨制的开篇，想必正是认为这则故事折射出了民主概念在代际转换过程中发生的巨变。因不可抗拒之民主浪潮而心生恐惧绝望的，绝不是韦伯斯特一人，而是韦伯斯特所身处的那一代人的政治态度。1837年夏，詹姆斯·肯特(生于1763年)——《美国法释义》的编者，被誉为“美国的布莱克斯通”——参加了一次老派绅士的聚会，与会者大谈“数人头民主和激进主义”的破坏力，那时候，平民总统杰克逊刚刚结束其历时八年的任期，肯特对“杰克逊主义的恐怖学说及其影响力”可谓心有余悸。在威伦茨看来，肯特这代人正是托克维尔访美年代时无法理解民主浪潮的“政治余孽(political relic)”。*See Sean Wilentz, The Rise of American Democracy: Jefferson to Lincoln, W. W. Norton & Company, 2006, p. 4.

而对于林肯这代出生于后革命时代的政治家来说，共和与民主之间的概念差异已经抹平，从林肯的政治演讲中，我们无法感受到前一代人对民主如洪水猛兽般的恐惧，也看不到如何遏制民主浪潮以挽救立宪共和国的药方。正相反，从林肯的演说文本中，我们可以发现，民主与立宪共和在林肯的思维中是完全可以等同的政体设计。1861年7月4日，国庆日，林肯向因内战爆发而召开特别会议的第三十七届国会发表演讲，在此次演讲中，林肯概括了这场内战向美国乃至全人类的政治社会提出的一个宪法问题，林肯是这么表述这个问题的：“whether a constitutional republic, or a democracy—a government of the people, by the same people——can, or cannot, maintain its territorial integrity, against its own domestic foes。”*Steven Smith edited,The Writings of Abraham Lincoln, edited by Steven Smith, Yale University Press, 2012, pp. 337-338.在这里引用英文原文，首先是借用语法的约定俗成去发现林肯的思想世界，而对这问题所体现出的林肯民主观则留待后文解读。从英文的语法结构上，我们至少可以得出两点判断。首先，林肯所理解的民主，就是“民有并且民治的政府(government of the people, by the same people)，破折号可以清楚表明“民有并且民治的政府”是林肯对“民主”的基本定义；其次，在这里也更重要的是，林肯用“or”这个连词来连接起“立宪共和国(constitutional republic)”和“民主”，由此可见，立宪共和国和民主这两个概念在林肯的思考中是可以相互替换的，至少是功能等价的。

(二)有限多数决的原则

林肯将民主理解为“民有且民治”，但这并没有回答到底什么是民主的问题，不过是将问题又以另一个方式重新表述出来。如要回答林肯民主观这个问题，我们还是要回到林肯的经典演说。事实上，同样是在1861年的总统就职演说中，林肯在论证了建国宪法不允许地方单元单方面退出之后，曾盖棺论定地指出“退出的核心思想本质上就是无政府”。紧接着这一判断，林肯进行了一段隐微的民主论述：

多数人——首先受到宪法分权和限权的制约，其次总是可以随着民意和民情的审慎变化而轻松变换——是自由民族的唯一真正主权。无论是谁，只要它否定多数人的主权，就必定会滑向无政府或者专制统治。全体一致是不可能的，少数人的统治，如果作为一种永久的制度安排，也是完全不能容许的；正因此，只要否定了多数人原则，那么摆在我们面前的就只有无政府或某种形式的专制统治了。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第185页。

如何理解林肯的这段话，我们也许可以从后往前读。首先在林肯看来，在美国这种“自由民族”的政治生活中，“全体一致”是一个可望但不可及的幻想。换言之，自由社会内必定会有意见的冲突，而且要容忍健康的异见。正如麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇内所论，共和体制无法摆脱党争，因为消除党争首先要消灭自由，但若是为了摆脱党争而限制自由，那么就如同为了防止火灾而抽去空气中的氧气一样，是荒唐地为了手段而牺牲目的。既然无法做到全体一致，那么政治过程如何做决策，就是考验民主原则的试金石。在林肯看来，少数人统治是不可容许的，不过也应看到，林肯为“少数人统治”加上了“作为永久的制度安排”的限定，至少从语义上理解，我们可以得出一个结论，在某些例外情况下，少数人统治作为一种过渡性的安排是可以允许的。到此为止，林肯用一个否定式的表达给出了自己的结论，既然要有一个人统治人的政府(无政府因此并不可取)，同时少数人统治是一种专制主义，那么美国的民主政府要以“多数人原则”为基础。

因此，林肯从一开始就指出：“多数人……是自由民族的唯一真正主权。”换言之，民主是一个“多数人说了算”的政体，但林肯民主观的复杂性在于，即便是根据语言表述的表层含义，我们也可以看到，多数人并不是在任何时候在任何事务上都说了算的。林肯在原文中为“多数人”加了两个后置定语，意在为多数人统治这一基本原则施加来自两个方向上的限制，就此而言，林肯所理解的民主(也即立宪共和国)是一种有限多数决的原则。第一个限定是“受到宪法分权和限权的制约(held in restraint by constitutional checks, and limitations)”，也就是说，多数人并不是制宪权意义上的主权者，要受到宪法的制约，多数人民主的前提是立宪政治。这正体现了林肯将“民主”与“立宪共和国”相提并论的主要根据。在时间维度内，宪政是一种源自于过去的约束，是历史上的立宪者对后来的每一代人的约束。第二个限定是“总是可以随着民意和民情的审慎变化而轻松变换(always changing easily, with deliberate changes of popular opinions and sentiments)”。现在是多数，并不意味着永远都是多数，多数人并不是僵化不变的铁板一块，随着民意和民情的变化，多数人这个群体也会发生变化。如果第一种限定是来自过去因此不可轻易改变的规范制约，那么第二种限定就是要面向未来而保持开放，当然健康的民意和民情一方面不可能封闭僵化，另一方面也不可能瞬息万变，如林肯所言，变化应是“审慎的”，而至于如何测度社会的民意或民情发生了审慎的变化，主要指标就是四年一度的总统选举，在此意义上，总统所代表的那个多数人的政治授命也就是总统在选举中所得到的四年授权。

回到林肯就职演说的语境，此时南北双方虽然已经剑拔弩张，但内战的第一枪还没有打响，有限多数决作为民主原则的提出在这时就传达出林肯总统一手硬、一手软的政治策略。多数人原则首先表达出林肯强硬而不妥协的立场：既然林肯是全国选民选出的多数总统，那么南方蓄奴州就要承认自己在选票箱前的失败，现在南方闹退出，就是用子弹来替代选票，*在1861年国庆日对国会的演讲中，林肯总统曾阐释这一观点：“现在是时候由美国人民向全世界证明，他们有能力组织起一场公正的选举，也就有能力去镇压一场叛乱——选票将正当地并且和平地替代子弹；一旦选票公正地、合乎宪法地做出了自己的决定，就休想成功地诉诸子弹……这将是和平的一个伟大教训：它教育人民，不能通过选举而得到的东西，也休想通过一场战争而获得——教育所有人，成为战争发起者是多么的愚蠢。”[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第193页。是对多数人原则的颠覆。四个月后，当内战正式爆发之后，林肯也曾对国会讲过，南方宣布退出是将自己变为民主国家的“内部敌人”，因此，退出不仅是违宪的，也是对民主的否定，会导向林肯所说的“无政府”。在此基础上，林肯从两个面向上限定多数人原则，目的就在于安抚南方，希望他们冷静下来，三思后行：“内战这一重大议题，现在全系于你们的手中……而并非掌握在我手中。政府将不会攻击你们。只要你们自己不做侵略者，冲突必可避免。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第188页。建国宪法是保护奴隶制的，而多数政府也无法突破宪法作为先定承诺的约束，这也就意味着林肯所曾多次讲过的观点——他既无权也没有意图去干预蓄奴州的奴隶制，既然如此，南方在退出时所主张的多数人废奴暴政就是虚伪的——是站不住脚的。不仅如此，多数人也会随民意和民情而变，任何一届政府只是受到四年的委托，只是在四年内的多数。在就职演说中，林肯曾向南部邦联抛出最后的橄榄枝：“通过我们生活于其中的这个政府设计，美国人民巧妙地仅授予他们的公务人员以微乎其微的破坏权力；而且同样智慧地规定了这一有限授权每隔很短的间隔就要回归人民自己的手中。只要人民可以保持他们的美德和警觉，没有任何一届政府，无论有多么邪恶或愚蠢，可以在短短四年期间对政府体制造成极其严重的伤害。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第187、188页。言下之意，南方只要在共同体内再等四年，完全可以把共和党以及他本人选下去，而不必在眼下诉诸内战这种撕裂共同体的既违宪又反民主的行径。

(三)民主的“致命缺陷”

林肯始终认为，美国的立宪民主政府是一场“试验”。建国者成功地建立起了民有、民治的政府，而在建国者逝去后，当下这代人的任务就是要将他们所继承的政府传承下去，如青年林肯在1838年1月一篇演讲的题目所示，要让“我国政治制度永世长存”。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第3-12页。由此可见，林肯对民主政府之生命力的思考总是展开在一种代际交接的语境内。在赴华盛顿就职的火车巡回途中，林肯就这样表述他所面对的问题：“这个国家的统一和自由能保持到最后一代人吗？”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第173页。而那种“比华盛顿当年担负的还更艰巨”的任务，就是“使宪法、联邦和人民的自由传诸永远”。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第177页。可以说，如何在代际交接的过程中保存联邦共同体，是林肯要探索的保持民主生命力的宪法之道。

之所以要思考民主政府的生命力这个问题，在林肯看来，正是因为内战暴露出了立宪共和国的“先天性的致命缺陷”。自青年时代，林肯就认为，共和国作为自由的国家，其危险必定发生于内部：“如果危险果真来临，它必定在我们内部产生，而不可能来自外部。如果毁灭是我们的命数，那么始作俑者必然是我们自己……作为一个自由人的民族，我们必须永世长存，不然就自杀身亡。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第4页。而内战就昭示着“自杀身亡”的危险，正是在此意义上，内战向包括美国在内的所有民主国家提出了一个事关生死存亡的宪制问题，1861年国庆日，林肯面对国会议员表述出这个问题：“而这个议题所涉及的不只是合众国的命运。它还向人类的大家庭提出了一个问题：一个立宪共和国，一个民有并且民治的民主政府，是否有能力维持其领土完整，抵抗它的内部敌人。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第191页。在葛底斯堡演讲中，林肯也特别明确指出，这次伟大的战争所要检验的是，“我们的国家，以及任何奠基在自由和平等理念上的国家，能否长久存在下去”，还是说“民有、民治、民享的政府”将会“从地球上消亡”。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第278页。

在林肯看来，国家是由领土、人民和法律所共同组成，而在国家的三元素中，领土是唯一具有持续性的那部分，“一代人逝去，另一代人降临，但领土却永远存在下去”。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第254页。现在南方的政治诉求，事实上就是少数人在心怀不满时即可任性地“分疆裂土”，若是此先例一开，那么民主政治就将包含着一个不可承受的自我分裂。也是在此逻辑上，林肯敏锐地意识到内战的胜负将决定民主在世界范围内的命运。林肯的多数民主理念是否可以成立，取决于联邦军队在战场上的胜负。联邦取得胜利就可以建立起一个先例，也即少数人连同领土单方面退出联邦，不仅是违反宪法的叛乱，还是任性的、反民主的少数人专制。反之，如果南方取得战场上的胜利，就意味着少数人将劫持共和政体的主权——他们只要心怀不满就会放弃宪法框架内的抗争，而选择踢开宪法闹革命，这不仅是宪政的失败，也是民主的失败，也将宣告林肯所说的“人世间最后、最好的希望”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第257页。不过是一场噩梦而已。

“难道一个政府要么就必须强大到威胁自己人民的权利，要么就必定软弱到无力维持自己的生存吗”？*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第191页。这是林肯在内战伊始所提出的问题，也是我们今天仍在求索的永恒且普遍的难题。

五、林肯的法治观

(一)守法者林肯

林肯在还未当选总统时有过一句名言：“分裂之屋，无力自立。”而梳理林肯关于法治问题的论述，那么首先浮现的印象就是林肯也陷入了在“守法者”与“违法者”之间的自我分裂，而我们的问题就是这个看起来自我分裂的林肯是否可以自我站立起来。

守法者林肯的法治观，在1838年的《我国政治制度永世长存》的演讲中有一个完整的阐释。做此演讲时，林肯还未满29岁，刚取得律师资格，面对着斯普林菲尔德青年学会的听众，林肯在演讲中阐释了新形势下的新问题，展示了问题的解决之道。所谓新形势，就是建国者逝去，而且独立战争的革命经验也渐成苍白的记忆；正是因此，共和国内部出现了暴民政治的问题：人民的眼中越来越没有法律，越来越以粗暴的情感来替代理性的法律，由于法律无法得到实施，人民不再爱戴政府——但在林肯看来，人民对政府的深厚感情，正是后革命时代共和制政府最坚强的堡垒。而林肯所提出的解决之道，一言以蔽之，就是尊重法律，遵守法律，让宪法和法律成为自由民族的政治宗教：

让每个美国人，每个自由的热爱者，每一个子孙后代的祝福者，以革命的鲜血起誓，决不丝毫违反国家的法律，也决不容许他人违反法律。如同1776年的爱国者对《独立宣言》的支持，每一个美国人也要用他的生命、财产和神圣的声誉起誓，捍卫宪法和法律——每一个美国人都要记住，违反法律，就是践踏父亲的鲜血，就是撕裂他自己以及子女的自由人格。让每一位美国母亲，对在她膝上牙牙学语的婴儿，灌输对法律的尊重——让法律在小学、中学和大学得到讲授——让法律写进识字课本、缀字课本和历本——让法律在布道坛上布讲，在议会厅中宣布，在法庭内执行。简言之，让尊重法律成为民族的政治宗教，让男女老少、富人穷人、各种语言、肤色和阶层的人们在法律的祭坛上献身，永不停息。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第8页。

如果说以上是林肯动之以情的守法宣言，要以宪法和法律作为后革命时代共和国的理性支柱，那么林肯紧接着还有一段晓之以理的分析。在这段理性分析中，林肯探讨了如何对待“坏法律”的问题。在林肯看来，严守所有法律并不意味着不存在坏法律。“虽然坏的法律——如果有的话——必须尽快废除，但是在它们继续生效的时候，为示范起见，还是应该严格遵守”。*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，第8页。如果用现代法律理论的专业术语来说，林肯在这里的法律观可以说是“恶法亦法”，由是观之，林肯不仅是一位守法者，还是一位严格的守法主义者。

(二)违法者林肯

但林肯总统向来背负着违法者的恶名。在四年战时总统的任期内，林肯做出了很多史无前例或打破先例的行为，最著名的包括：取消普通法传统的人身保护令状；在民事法院运转的地区进行军事审判；甚至解放者林肯是否有权发布《解放奴隶宣言》，也是一个众说纷纭的“当代史”问题。根据近期译成中文出版的《宪法专政》一书，林肯总统在内战伊始所采取的一系列行为被认为“在美国历史上可谓空前绝后”，而且在综合考虑后，“不容否认的是，他确实在推行一系列激进的、专政性的、具有违宪嫌疑的行动”。违法者林肯也因此有了一顶“宪法专政官”的帽子。*参见[美]罗斯托：《宪法专政：现代民主国家中的危机政府》，孟涛译，华夏出版社2015年版，第245页。

不仅如此，林肯甚至亲口承认过自己的行为有违宪法，这也许是后人在历史法庭内指证林肯违反的最有利证供。1864年4月4日，林肯曾在信内这样写道：“根据一般法则，生命和四肢都必须得到保护。然而在很多时候，为了挽救生命，不得不把某个肢体切除；但是，如果为了保全肢体而付出生命，就是愚蠢之举。我认为，有些措施，原本是违反宪法的，现在由于它们变成了保护民族并由此保护宪法的必需手段，因此变得合法。”*当然，林肯紧接着说：“对也好，错也罢，我所采取的就是这种立场，现在公开宣布。”[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第282、283页。白纸黑字，林肯自己也承认他的有些措施“本来是不符合宪法的”，简直不容后世人为其翻案！更何况，林肯建立在这种逻辑上的论述并非仅此一例。在答复塔尼大法官有关人身保护令状的司法意见书时，林肯总统这样指出：“把问题说的更直接些，为了防止一部法律受到侵犯，是否必须使这部法律以外的所有法律都无法得到执行，要使政府自身都分崩离析吗？即便是在这种情形内，当我们相信无视这一部法律就有可能保住政府，现在却任由政府被颠覆，这岂不是违背了总统誓词吗？”*正文这句话出自林肯1861年7月4日的国会咨文，商务印书馆版《林肯选集》对这篇演讲只是摘译，其中未包括正文的句子，正文为作者自己根据英语原本译出。

无需列举更多，对于熟悉西方现代理论的读者来说，一个施米特意义上的法外主权者的形象已经呼之欲出。在为自己辩护时，林肯首先一反常态地承认自己的行为确实有违形式法律，但在自证违法之后，林肯很快就引入了另一种合法性的论证资源，换言之，林肯承认他违反了白纸黑字的法律，也却主张自己的违法是为了保全字里行间的法律。这种逻辑就是，内战让国家进入了事关生死存亡的例外时间，宪法乃至国家都随时可能土崩瓦解，在此时刻就应该悬置宪法，至少不能让宪法成为束缚政府打击敌人之手脚的紧身衣，而在此危机时刻，最重要的法律义务就是保存国家和宪法，形式上的法律应当让位于因果关系的必然法则。如林肯在答复为何他有权解放黑人奴隶时所言：“作为陆军和海军的总司令，在战争时期，我认为我有权采取可以最有效地克敌制胜的任何措施。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第240页。换言之，只要可以克敌制胜，那么做任何事都是合“法”的。

(三)在实践中的统一

为什么会出现前述两个林肯，第一个林肯是虔诚的守法主义者，主张即便是如奴隶制这样的恶法——只要仍是法律——就应当得到遵守；而第二个林肯则是结果至上的实用主义者，认为在国家危机时刻，在形式法律之上和之外还有保全共同体所必须遵循的“必然法则”。两个林肯之间的紧张对立并不是我们后世学者“为赋新词强说愁”，而且严肃的学者也不能以林肯对法治“口惠而实不至”这种肤浅的理由而回避问题。

在如何理解林肯的法治观时，学者长期以来形成了两种破题的思路。第一种思路并不遮掩林肯这位伟大的总统是一位违法者，甚至承认林肯的许多战时作为是无法无天的，但是“那又如何”，换言之，林肯的违法者形象并未将他从美国宪法文化的神坛上请下来。第二种思路是施米特主义的，根据这种解释，林肯违反的只是作为形式和手段的法律，以此为代价，林肯所遵循并且最终保全的是作为实质和目的的法律，正如林肯所言：“民族若是失去了，宪法是否还能得到保存？”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第282页。以上两种思路看起来发生在不同的合法性理论脉络内，但若回到美国早期宪法文化的语境内理解林肯，那么其深层逻辑却是一致的，都是将林肯所面对的这部宪法理解为形式主义的法律——只要通过科学、中立、客观的方法即可以得到正确答案的法律，在此意义上，施米特主义的林肯形象特别隐藏着一个形式主义的法律观。问题在于，施米特的理论虽然为现代学者提供了一个可以贴在林肯身上的标签，但这种信手拈来的标签却遮盖了林肯身处的宪法传统中法治的复杂性，并没有充分挖掘林肯这个宪法现象所能提供的理论意义。在此，本文不揣浅陋，愿做抛砖引玉的思考。

首先，即便林肯的战争行为确实带有施米特意义上的形式违法性，但林肯的战争行为以及他本人所提供的正当性说明，在早期宪法史中也是有一条清晰可见的脉络可循的。联邦党人的费城制宪行为本身就是违反形式法律的，因此美国宪法秩序从其诞生之初就内含破坏性的基因，麦迪逊在《联邦党人文集》第40篇就这样写过：“在既存政府的所有重大变革中，形式应该让位给实质；在此类情形中，僵化地死守形式，那么人民宝贵的至上权利——‘当发现政府完全可能影响他们的安全与幸福之时，废止或改变他们的政府’——就成为了有名无实的空头支票。”面对宪法草案反对派对费城会议违法性的苛责，麦迪逊这样回应道：“设计的蓝图，将要提交给人民本身这个最高的权威，如果人民不批准，宪法草案就此完结；如果人民批准，那么此前的错误和违规，就此一扫而光。”因此，宪法之父即便是在为新宪法正名，所使用的也并不是纯粹形式合法性的理论资源，麦迪逊对费城会议在形式上的“错误和违规(errors and irregularities)”，从不加以掩饰。*[美] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆2004年版，第203、204页。1803年，就在被许多学者奉为美国宪政之开端的“马伯里诉麦迪逊案”发生的那一年，素以严格解释宪法而著称的杰斐逊总统做出了路易斯安那购买的决断。而在1810年，刚卸任总统的杰斐逊在私人信件内这样为路易斯安那购买正名：

严格遵守成文法无疑是每位良好公民的崇高义务，但它并不是最高的义务。绝境之法、自我保存的法则、在危机之际挽救我们国家的法律，是更重要的义务。因为对成文法律的亦步亦趋，而失去我们的国家，其实是失去法律本身以及生命、自由、财产……因此是荒唐地为了手段而牺牲目的。*[美] 托马斯·杰斐逊：《杰斐逊选集》，朱曾汶译，商务印书馆2011年版，第595、596页。

我们引用杰斐逊的话，并不是要通过杰斐逊去证明林肯，而是为了简单勾勒出林肯所生活在其中的宪法文化传统。更重要的是，正如林肯本人参考韦伯斯特、杰克逊和克莱的宪法解释经典来起草自己的就职演说，林肯也自觉地体认到杰斐逊对自己的启发。1854年，林肯就说过：“杰斐逊看到了我们的政府在处理密西西比河整个流域时所面对的必要性；虽然他承认我们的宪法并没有授权领土购买的任何条款，然而他认为，情况的紧迫性将证明这一措施，因此做出了购买的决定。”*Mark Neely, Jr., The Fate of Liberty: Abraham Lincoln and Civil Liberties, Oxford University Press, 1992, p. 218.由是观之，在美国早期宪法史内，林肯这位将国家主义路线写入宪法，奠定美国新宪法秩序之基础的历史终结者，竟然同作为“州权学说”之源头的杰斐逊之间存在如此隐秘的对话，由此可见早期宪法文化所具有的包容性，在这种宪法文化内，林肯并没有感受到我们现代法学者所预设的形式违法与实质合法之间的巨大紧张。

而且，即便从法律解释的角度来看，林肯确实是美国最有权力的总统之一，程度至少前无古人，但这并非意味着林肯是在突破宪法乃至抛开宪法而执政。如宪法第二条规定，总统在就职时应做如下宣誓：“我庄严宣誓我定忠实执行合众国总统职务，尽所能维护、保护和捍卫合众国宪法。”在林肯的理解中，他的战争行为正是他“维护、保护和捍卫宪法”的职务行为。更准确的理解是，这部建国宪法为林肯的战时大扩权提供了内在于文本的解释空间：并不是林肯突破了宪法，而是林肯最大程度地利用了前十五届总统都未能充分运用的宪法授权。*Michael Stokes Paulsen, “A Government of Adequate Powers”, 31 Harvard Journal of Law & Public Policy 991-1004 (2008); “The Emancipation Proclamation and the Commander in Chief Power”, 40 Georgia Law Review 807-834 (2006).

这种对林肯扩权的解读，在早期宪法史的解释经典中也能找到文本印证。在1819年的“麦卡洛克诉马里兰案”中，约翰·马歇尔这位转业进入法院的建国之父就这样写道：“宪法旨在承受漫长岁月的考验，因此必须适应人类事务的各种危机”，因此一部诞生于危机时刻并为未来危机时刻准备着的宪法，必定是一部包含着充分解释弹性空间的文本。不仅如此，马歇尔对宪法规范与政府权力之间的关系也表现出了一种不同于现代法律人的思路：“在广袤的共和国，从科罗克斯海峡到墨西哥湾、从大西洋到太平洋，政府将征缴并且支出岁入，调遣同时给养军队。民族危机的关头可能要求北款南调、西税东流……难道我们的宪法解释应该让这些运转变得困难、危险和昂贵？”至少从马歇尔的判词中可以看出，宪法规范诚然有约束政府权力的一面，但也不可否认其参与美国早期现代国家构建中所承担的功能。最后，我们还应看到，关于何为合宪性的判断，美国早期宪法史中存在着一种完全不同于现代法的尺度：“假如目的是正当的，处于宪法的范围之内，那么所有适当的手段——只要与目的之间存在关联，只要不被禁止、而是和宪法的文字与精神相一致，就都是合宪的。”*McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).马歇尔的合宪性标准或许会让现代学者痛感内战前美国的不法治，但无论如何，这都是林肯所继承的宪法传统，这种宪法文化塑造着他思考宪法问题的方式，乃至发现并且提出问题的方式。

如果全盘观察林肯总统的宪法行动，我们也应看到，林肯虽然没有荒唐地为了手段而牺牲目的，任由成文宪法束缚其镇压内部敌人的手脚，但同样，林肯也没有简单地主张合宪的目的即可以证明所有原本违法的手段，在形式与实质之间，林肯表现出了一位伟大政治舵手所需的平衡和审慎。就此而言，即便是在策略意义上，林肯也始终谨守总统“维护、保护和捍卫宪法”的文本授权，在建国宪法以及早期宪法文化的传统内谋取战时扩权的理论资源。事实上，没有人会比林肯更切身体会到，若他真的成为建国宪法的悬置者，那么这场战争就将成为无源之水，而且陷入了一种无法自圆其说的吊诡处境：战争是为了镇压内部敌人从而保存宪法和国家，但现在为了战争的胜利，却首先要悬置这部作为战争之目的的宪法，没有成熟的政治家会这样将道德高地拱手让给政治和战场上的对手，林肯当然更不会。

六、“林肯”：一种进入美国宪法史的方法

(一)林肯的“三观”能合为一体吗？

林肯只有一个，联邦、民主和法治只是本文所设定的进入林肯宪法世界的三个维度，三步走的叙述结构首先是为了分析上的便利。但问题并不因此而自动消解，反而在行文至此时显得更加紧要。林肯是否有一个内核，而我们前述的林肯“三观”只不过是这个内核在三个面向上外向展示？或者说，在林肯具体的宪法解释之上，是否还存在着林肯宪法的根本法，林肯所有的宪法言行都可以在此根本法的逻辑上得到统一而且融贯的解释？更简单地说，林肯——如果是一只“刺猬”——那么什么是他所知道的“一件大事”？这个问题非常重要，但至此却不难回答，林肯的内核、根本法、所知的那件大事，就是“保存联邦共同体”。

盖棺论定，林肯总统解决了1776年至1787年的建国者遗留在宪法文本内的两个根本问题。第一，林肯解放了黑人奴隶，实现了自由的新生；第二，林肯捍卫、守护同时也改造了联邦共同体，将一个复数的联邦变成了统一不可分裂的民族国家。正是在共和国的林肯时刻，内战前绵延不断的激进“州权学说”失去了政治生存的市场，当然，“州权主义”的传统在内战后并未完全覆灭，有机会总是会借尸还魂，但在林肯之后，“州权学说”已经失去了它在漫长建国时刻所具有的那种事关生死存亡的危险破坏力，已经不再可能对根本性的宪制结构造成冲击乃至瓦解。*Sanford Levinson, “Twenty-First Century Rediscovery of Nullification and Secession in American Political Rhetoric”, 67 Arkansas Law Review 17-80 (2014).林肯挽救了联邦，在挽救的过程中也在宪法上再造了联邦共同体，如同林肯在其第一次就职演说中不断援引的，林肯毕生的宪法功业就在于他建立了“一个更完美的联邦”，在这一主题线索内，林肯同建国之父取得了高度的统一。林肯曾亲笔写道：“在这场斗争中，我至高无上的目标就是要拯救联邦共同体，而不是保全奴隶制或摧毁奴隶制。如果我可以拯救联邦而不需解放任何一个奴隶，我愿意这么做；如果为了拯救联邦就需要解放所有的奴隶，我也愿意这样做；而如果为了拯救联邦需要解放一部分奴隶，而保留另一部分奴隶，我同样愿意这样做。”*[美]亚伯拉罕·林肯：《林肯选集》，朱曾汶译，商务印书馆2010年版，第237页。正是在“拯救联邦共同体”这个根本法则的逻辑上，我们才能发现林肯上述“三观”的融会贯通。

首先，当林肯同南方分裂分子就何为联邦而展开针锋相对的论争时，林肯所讨论的问题也就是共同体为何。在内战前的宪法实践内，“federal”并不是一个分权问题，而是事关共同体之性质的根本法问题，而我们所讲的“federalism”，更多的是早期国家建构的政治策略和技艺。正因此，在阐释联邦共同体的法律属性时，林肯所身处的法律文化同我们当下的学术场域就存在着完全相对立的区别。我们目前对联邦制的思考，根本的出发点就是一个联邦制和单一制二元对立的光谱。在这个光谱所设定的思考中，单一制代表着更多的中央集权，而联邦制则反其道而行之，意味着地方分权。在这种二元对立的逻辑中，我们往往是在进行概念的踢皮球：不是单一制的，就是联邦制；反过来，不是联邦制的，就是单一制，而从未从实践意义上将这两者讲清楚。不夸张地说，正是联邦制这个学术范式遮蔽了我们对美国“federalism”历史和实践的理解(甚至也使得我们并不理解中国宪法“单一制”)，就此而言，我们需要从美国早期宪法史的实践中挽救“federal”、“federalism”以及“federal union”这些概念。

在美国早期宪法史上，联邦党人首先是主张中央集权的政治家，制宪是为了“形成一个更完善的联邦共同体”，是要建设一个更强大的中央政府，将美国建成一个汉密尔顿所向往的欧洲模式的“财政军事国家”。在面对此任务时，联邦主义就是联邦党人有所不为，而后有所为的国家建设的技艺。*1787年宪法与“财政—军事国家”的建设，参见Max Edling, A Revolution in Favor of Government: Origins of the U.S. Constitution and the Making of the American State, Oxford University Press, 2003。当林肯在讨论联邦制时，他所讨论的就是共同体的宪法构成和结构问题，而他所阐释的“共同体先于宪法”的民族历史叙事，也成为在内战中保家卫国的强有力的武器。

林肯所理解的民主要落实到一种有限的多数人统治。首先，多数人说了算；但任何一个当下时刻的多数人，一方面要受到来自过去的宪法规范的约束，另一方面也要立基于未来选举所表达出的民情民意。作为内战总统，林肯始终直面着民主政体的“致命缺陷”——只要当下时刻的少数人可以在不满统治的多数人之时就可以任性地退出，那么共和国就无法自立，始终面临“内部敌人”颠覆的危险。正是因此，葛底斯堡演讲的主旨就是战场上的胜负将决定美国以及任何共和国的政治命运问题，在战士牺牲和鲜血的基础上形成了美国宪法乃至任何共和国宪法的根本规则(无论是否可见于文本)：不得退出。

而在法治问题上，守法者和违法者的对立，也只有在保卫联邦共同体这一根本法之上才能得到统一。1838年，未及而立之年的林肯呼吁要尊重法律，将法律视为美国人的政治宗教，这是为了在建国者逝去之后找到共和国新的立国之本。而当林肯成为分裂国家的政治舵手时，他仍始终坚守着“维持、保护和捍卫宪法”的就职誓词。如前所述，施米特不是林肯总统的宪法顾问，为林肯贴上施米特的标签，只不过是思想的懒惰。林肯的宪法解释始终发生在现实政治的场域内，这就要求我们回到美国早期宪法文化的语境内去发现林肯，从现有的各种理论潮流中挽救林肯。 就此而言，本文迈出了一步，但只是一小步。

(二)以林肯为方法重审早期宪法史

本文的学术努力，如标题所示，就是希望在美国早期宪法史的语境内“找回林肯”，这主要表现为一种从森林到树木的视角，而在文章即将结束时，我们能否反转视角，提出一个可供研讨的问题：如果我们用林肯作为进入美国早期宪法史的姿态、立场和方法，那么能否丰富我们对美国宪法史的认识？

根据林肯在葛底斯堡演讲中所用的美国历史“纪元”，美国早期宪法史跨越了“八十七年”的时间，就此而言，美国早期宪法史是很漫长的。站在一个半世纪之后，我们很容易将这八十七年的宪法史简化为弹指一挥间的某种“时刻”。而且，如果在传统的以法院为中心的宪法史叙事内，这八十七年的历史更只是“自马伯里案以来”司法审查一经创造也即陷入停滞的黑暗历史。但如果我们以林肯为方法重新理解这“八十七年”的历史，那么这就是一段跨越三代人的漫长历史，由于建国尚未成功，三代政治家展开了一场又一场相爱又相杀的政治博弈、斗争和妥协，其丰富多彩和惊心动魄之程度远非林肯之后的宪法史所能比拟。

在今天，中国人有必要认真对待这段历史，原因是，若简单类比的话，我们目前也正处在立宪共和国的“林肯时刻”：如果我们以中国宪法的1949年类比美国宪法史的1776年，那么我们现在所处的时刻也就大致等同于林肯发表《我国政治制度永世长存》的1838年(由此可见美国早期宪法史的漫长)，在这篇演讲中，林肯论述了在建国者已逝，革命记忆渐趋苍白的新时代务必要重建法治，这同我们目前所要全面推进的依法治国也许并不只是显白的巧合，而是立宪共和国在代际交接之后都会面对的隐藏命运。

美国早期宪法史虽然“漫长”，但并不因此而“苍白”或“空旷”，而是一段长达八十七年的“拥挤”历史。我所说的“拥挤”，首先是指这段历史从来不乏精彩的人和动人的事，“一波还未平息，一波又来侵袭”；其次，也更重要的是，在早期宪法史的舞台之上，我们虽然可以以代际间隔区分出前后相继的三代政治家，但他们并不是一代唱罢，另一代方才登场的，而是呈现出代际之间相互交错的出场顺序。由此所形成的“拥挤”感最鲜明地体现在小亚当斯身上。小亚当斯(1767-1848)，在1825年至1829年担任美国总统，是美国第二代政治家的代表人物，由于他曾陪同父亲约翰·亚当斯在建国时代出使欧洲，所以曾同富兰克林和杰斐逊在欧洲谈笑风生，而在总统卸任后，小亚当斯以马萨诸塞州众议员的身份而重返国会，年轻的同事里就有来自伊利诺伊州的林肯。小亚当斯的政治人生不可谓不精彩，而他个人的政治生命中之所以会有如此多的因缘际会，也就要归因于这种特有的代际政治所造就的“拥挤”宪法史。*Charles Edel, Nation Builder: John Quincy Adams and the Grand Strategy of the Republic, Harvard University Press, p.6.

这种既“漫长”又“拥挤”的宪法史，养成了前述的“以斗争求团结”的宪法文化。宪法的团结功能，主要体现在宪法在建国者逝去后成为了林肯所讲的“政治宗教”以及共和国政治的“坚强堡垒”，在早期政治的发展中，这部建国宪法成为控制党争不逾矩的根本法，也是两种路线在斗争之际共同诉诸并因此认同的“我们的法律”。但宪法如要成为团结的旗帜，那必定不能是僵死的。建国宪法要在一个多元而且剧变的社会内成为我们所共同的法律，这部宪法就要有与时俱进的弹性，要有面向未来的开放性，要提供一个在宪法秩序内竞争和妥协的规范空间。正是这种以斗争求团结的宪法文化孕育了林肯总统这位伟大的释宪者。

当林肯在1865年4月15日告别人世间时，如战争部长斯坦顿所言：“现在，他属于千秋万代。”林肯终结了美国的早期宪法史，接续了建国者所奠基的宪法秩序，开启了一个我们可以称之为“林肯之后”的新政治时代。对于每一个生活在今天的美国人而言，他们都生活在由林肯所创造的宪法秩序内，建国宪法的根本原则都必须融入林肯秩序内才可能得到贯通。不仅美国，甚至每一位现代共和国的政治公民们，也都生活在林肯的宪法遗产内。林肯这位政治舵手带领美国这个宪法共同体渡过内战的危机，由此回答了共和国为何可以与世长存的宪法道理。林肯的宪法，与我们对林肯的纪念一样，与共和国的试验相始终。

林肯已逝，林肯不朽。

(责任编辑：陈越峰)