国家建构与美国行政法的史前史

宋华琳

一、重新理解美国行政法

随着19世纪60、70年代美国铁路产业的勃兴，铁路市场竞争中的缺失，引起了总统、国会、铁路业界及学界的高度关注。〔1〕See Marshall J.Berger ＆ GaryJ.Edles，“Establishedby Practice:The The oryand Operation of Independent Federal Agencies”，52 Admin.L.Rev.1123(2000).克里夫兰(Cleveland)总统于1887年2月4日签署了《州际贸易法》，根据该法设立了联邦州际贸易委员会。〔2〕参见宋华琳:《美国行政法上的独立规制机构》，载《清华法学》2010年第6期。美国学者多将州际贸易委员会视为美国首个“现代”规制机构，认为它的设立构成了美国行政法的制度起点。〔3〕Ronald A.Cass，ColinS.Diver，JackM.Beermann，Administrative Law:Cases and Materials，5the diti on Wolters Kluwer，2006.继而，他们讨论了行政机构的性质与功能，行政机构的权力、运作程序及内部架构，行政机构如何颁布规则、裁决个案，如何对行政行为进行司法审查及政治监督。〔4〕See Peter L.Strauss，Todd D.Rak off，Cynthia R.Farina，GillianE.Metzger，Gellhorn and Byse’s Administrative Law:Cases and Comments，Foundation Press，11thedition，2011，pp.13 －17;Jerry L.Mashaw，Richard A.Merrilland Peter M.Shane，Administrative Law:The American Public Law System:Cases and Materials，West Group，4the dition，1998，pp.11 －28;Walter Gellhorn ＆ Clark Byse，Administrative Law:Cases and Comments，Foundation Press，1970，pp.1 －43.

美国学者多将美国行政法的历史时期分为进步时代的行政法、新政时代的行政法、1946年《联邦程序法》颁布后的行政法、权利革命时代(即20世纪60年代)的行政法、20世纪80年代的规制改革与行政法、本世纪全球化时代的行政法等六个阶段。

英国公法学家戴雪(A.V.Dicey)在1885年出版的《宪法研究导论》中指出，行政法(droitadministratif)来自于法国，是对官僚特权的保护，与法治不相容，“在英国不存在真正的行政法。”〔5〕V.Dicey，An Introduction to the Studyof the Lawofthe Constitution(8 the dition)，Macmillan and Company，1915，p.256。该书中译本的对应部分可参见［英］戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第359－414页。戴雪的解读或误读影响了大洋彼岸的美国。在美国建国后相当长的时间里，美国政府和公众对于行政介入公共事务，总体呈戒惧的姿态，也未形成行政法的学说体系。直至1900年，在当时的大多数律师和学者眼中，行政法根本不能被视为“法”。〔6〕参见宋华琳:《恩斯特·弗罗因德与美国早期行政法学》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。

在美国行政法学史的讨论中，弗兰克·古德诺(FrankGoodnow，1859－1939)与恩斯特·弗罗因德(Ernst Freund，1864－1932)居于重要的地位。古德诺堪称美国最早的行政法学者，也是美国公共行政学的奠基人。〔7〕参见Frank Johnson Good now，6 Columbia Law Times，213(1893)。关于古德诺教授的生平简介，参见http://en.wikipedia.org/wiki/Frank_Johnson_Goodnow，accessed Mar.15，2015。古德诺于1893年出版了《比较行政法》，对美、英、法、德四国行政体系进行了比较研究。〔8〕Frank J.Goodnow，Comparative Administrative Law，G.P.Putnam’ssons，1893.他还于1905年出版了《美国行政法原理》，探讨了分权视角下的行政法，涉及中央行政、地方行政、公务人员及行政的手段和形式，也探讨了司法和立法对行政的控制。〔9〕Frank J.Goodnow，Principles of the Administrative Laws of the United States，G.P.Putnam’ssons，1905.

弗罗因德在1894年发表的《关乎美国行政之法》中，希望行政法能成为美国公法学的一个分支，他指出，“要发展出相应的法律部门，来规制和限制政府行为。……它的主题是公共事务的管理，这一方面有别于立法，另一方面有别于法院的审判，这被恰当地称之为行政法。”〔10〕Ernst Freund，The Lawof the Administrationin America，9Pol.Sci.Q.404(1894).弗罗因德于1911年出版了《行政法案例》，〔11〕Ernst Freund，Caseson Administrative Law，St.Paul West Publishing Company，1911.强调司法是检验行政活动合法性的试金石。该书共收录案例226个，探讨了普通法体系下行政行为的司法审查，这部著作也被视为开启了美国法学院中行政法学研究的传统。〔12〕Kent，Ernst Freund—Jurist and Social Scientist，41J.Pol.Econ.150(1933).

(一)对美国行政法的误读

通过以上的论述可见，无论从制度还是学说的层面，即使在美国学界，对于美国建国初至1787年的行政和行政法，亦缺少足够的探研。这或许可归因于如下三点误读。

1.美国早期行政权的蛰伏

斯蒂芬·斯科夫罗内克(StephenSkowronek)教授在对美国国家建构的研究中提出，早期的美国是“由法院和政党组成的政府”。〔13〕Stephen Skowronek，Buildinga New American State:The Expansion of National Administrative Capacities，1877－1920，Cambridge University Press，1982，pp.24 －31.伍德罗·威尔逊(WoodrowWilson)在《国会政体》中则主张:“在这个体制中，支配和控制的力量，一切主动和正常权力的中心和源泉都是国会。”〔14〕参见［美］伍德罗·威尔逊:《国会政体》，熊希龄、吕德本译，商务印书馆1986年版，第11页。在保守派政治学者西奥多·洛伊(TheodoreJ.Lowi)笔下，美国建国初的政府是由国会和几乎“自动实施”的法律统治着，认为这一时期行政权几近蛰伏的状态，因此也没有“行政法”存在的空间。〔15〕The odoreJ.Lowi，The Endof Liberalism，W.W.Norton ＆ Company，1969，pp.128 －129.

但此间的误读在于，在美国建国初的一百年，美国的领土、人口、产业、交通和通讯都有了飞跃式的发展，法律和行政要作出应答，去塑造行政架构和管理技术，保持行政的活力和有效性。在1787年至1801年间联邦党执政时期，美国发展了相应的行政管理和科层控制手段;在杰斐逊民主共和党时代，禁运及西进运动中的土地行政使得行政权事实上得以扩张;在杰克逊时代，第二银行案彰显出财政部在美国行政治理体系中的地位，美国文官制度渐次形成，对蒸汽船安全性能的规制构成了美国行政规制的先声。这是美国国家建构的过程，在此过程中，行政的疆域在不断拓张，加强了行政机关的信息分析能力和项目计划能力，进而提高了行政机关的官僚自主性。〔16〕参见 Daniel Carpenter，The Forging of Bureaucratic Authority:Reputations，Networks，and Policy Innovationin Executive Agencies，1862 －1928，Princeton University Press，2011;胡颖廉:《行政机构能力、社会网络与政策创新——〈官僚自主性是如何炼成的〉一书评介》，载《学术界》2008年第2期。为此有必要通过写实性的研究，来还原和理解美国19世纪行政与行政法的真实运作。

2.行政法是“司法审查”之法

美国主流行政法学说认为，行政法是关于“对行政行为进行司法审查”的法，关注谁具有提起司法审查的原告资格，哪些行政行为可接受司法审查，行政行为何时会被司法审查，哪个法院具有相应的管辖权，法院又会以怎样的标准来审查行政决定。〔17〕See Ronald A.Cass，Colin S.Diver，Jack M.Beermann，Administrative Law:Cases and Materials，5the dition，Wolters Kluwer，2006，p.109;Jack M.Beermann，Inside Administrative Law，WoltersKluwer，2011，pp.65 －144.现行司法审查制度的根据主要是1946年颁布的《联邦行政程序法》。在1789年至1887年间，更多是以特别救济令状(extraordinary writs)制度，来为私人权利提供特别法律救济。但普遍认为，特别救济令状制度只能为私人权利提供零散的、不系统的保护，无法对行政行为进行有效审查，因此行政法尚不能作为一个独立领域而存在。〔18〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.3.

上述的解读，是以司法中心论的视角去审视法制与法学。但行政法不仅仅是司法审查之法，美国19世纪最重要的任务是国家建构(state-building)，这一时期的行政法并非植根于司法判决之中。在彼时，行政要遵从成文法律的规定，要接受总统行政命令的导引，接受国会的监督，恪守行政科层体系内部的层级控制。因此，应着力去关注行政组织的架构，科层控制的技术，行政文官制度的兴起，行政与国会、总统、法院的关系。有必要从国家建构的视角审视行政法，理解美国宪制体制下的行政法，而这样的进路曾为对司法判决的关注所遮蔽。〔19〕See JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.6.

3.行政法是“外部”行政法

第三种误读在于，认为行政法更多是“外部”(external)行政法而非“内部”(internal)行政法。“外部”行政法是指处理行政机关及其官员同公民关系之法，“内部”行政法则是指处理行政官员之间关系，及处理行政官员和行政机关之间关系的法。〔20〕Bruce Wyman，The Principle of Administrative Law Governing the Relations of Public Officers，The Lawbook Exchange，1903，p.4.例如，在20世纪初，弗罗因德即将“行政法”界定为“当一方为行政当局，另一方为个人或私人权利时，对相互冲突的权利主张予以处理的法律原理”。〔21〕Ernst Freund，Caseson Administrative Law，St.Paul West Publishing Company，1911，p.1.行政法学一般更关注影响私人权利和利益的外部行政行为。〔22〕See MitonM.Carrow，The Background of Administrative Law，Associated Lawyers Publishing Company，1948，pp.18 －19.

但“内”和“外”之间实则并不存在泾渭分明的界限，行政的内部组织架构和人员管理可能会产生外部的法律效果，亦应恪守宪政、法治与分权的原理。在19世纪的美国，立法并不完备，不仅有待于总统的行政命令对法律予以解释，更需要行政机关制定的规章、指南、准则和指示，将法律和政策予以具体化。美国财政部、土地管理总局、退役保障局的行政活动，都在实践中具有重要的意义。〔23〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative C onstituti on:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.251 －284.时至今日，行政机关仍有可能成为行政法规范的创设者，〔24〕See Dorit Reiss，“Administrative Agencies As Creatorsof Administrative Law Norms”，in Susan Rose Ackerman ＆ Peter Lindseth(Editors)，Comparative Administrative Law，Edward Elgar Publishing，2011，p.384.行政组织的内部架构、行政裁量权的运作、行政机关的自我规制实践等问题，〔25〕行政机关的自我规制可包括实体性的自我规制及程序性的自我规制，某种意义上构成了对行政权的自我约束。参见［美］伊丽莎白·麦吉尔:《行政机关的自我规制》，安永康译，载姜明安主编:《行政法论丛》(第13卷)，法律出版社2010年版，第505－552页。这些或可被纳入“内部”行政法的范围，并成为行政法学研究的重要课题。

(二)重新理解美国行政法

有必要在宪制框架下，以法律和政治史的视角，重新理解美国行政法的史前史。近年来，耶鲁大学法学院马萧教授致力于相关议题的研究，在《耶鲁法律杂志》上就美国行政法史连续发表多篇力作。〔26〕See JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1256(2006);JerryL.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawin the Republican Era，1801 －1829”，116YaleL.J.1636(2007);JerryL.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administration law from Jack sonto Lincoln，1829 －1861”，117Yale L.J.1568(2008);Jerry L.Mashaw，“Federal Administration and Administrative Lawinthe Gilded Age”，119YaleL.J.1362(2010).并在稍晚汇集成专著《创设行政宪制:寻找失踪的美国百年行政法》。〔27〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.251 －284.如何以法律史、政治史的视角，在美国建国国父所缔造的宪制框架下，审视美国19世纪的行政法，马萧教授做出了难能可贵的尝试，拓宽了美国行政法研究的视域。

在我国，王名扬先生对美国行政法的研究有筚路蓝缕之功，〔28〕参见王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社2005年版。近年来有学者对美国行政法研究的早期史、〔29〕参见宋华琳:《恩斯特·弗罗因德与美国早期行政法学》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。新政及之后的美国行政法、〔30〕参见骆梅英:《新政后美国行政法发展的重心流变——〈行政法的几个核心问题〉评介》，载《当代法学》2009年第4期。权利革命时代的美国行政法〔31〕参见［美］理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版。及美国行政法的新发展〔32〕参见［美］L.B.斯图尔特:《二十一世纪的行政法》，苏苗罕译，载《环球法律评论》2004年夏季号。进行整理评介，但对美国建国前一百年美国行政法的历史，我国目前探研尚少。本文不揣浅陋，试图借助马萧教授的研究脉络，对美国联邦党时代、民主党时代、杰克逊时代的行政法进行评述，力图展示出美国早期行政的范围和形态，探讨面对政经社文的变迁，行政在组织形态和行为方式上做出的应答，行政权如何既有效实现行政任务，又能保障私人权利，并承担政治与法律上的责任。并试图探究以怎样的进路和姿态，去解读中国行政法史，解读中国的行政法与行政治理。

二、联邦党时期的美国行政法(1789－1801)

美国首任财政部长亚历山大·汉密尔顿于1792年成立了联邦党(Federalist Party)，在赢得总统选举后，联邦党于1793年正式成为执政党，联邦党候选人约翰·亚当斯于1796年至1800年间，出任第二任美国总统。在1789年至1801年联邦党执政期间，共和国肇始之初的行政并不限于补贴和庇护，还孕育着现代意义的福利和规制职能;法律创设出形式各异的行政机关;通过管理与科层控制，让行政机关及行政官员承担责任;通过普通法上的救济形式来控制行政权。

(一)架构有效且合法的行政

美国宪法创设了行政分支，美国《宪法》第2条包括了行政部门组织和权力的细目。但美国宪法只规定了总统和副总统两个职位。美国《宪法》第2条第1款规定，“行政权力应赋予美国总统”，“副总统任期与总统任期相同”;第2条第3款规定，总统负有“保障法律得到忠实实施之责”。但美国《宪法》第2条并没有真正说明，什么是行政部门的最好构造，什么是其应有的权力。〔33〕参见［美］约瑟夫·斯托里:《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第431页。这或许构成了“一元化行政”(unitary execu-tive)理论的“文本”和“结构”基础，即总统拥有针对所有行政事务的直接职权。〔34〕在联邦党人亚当斯就任总统期间，当总统与内阁就联邦政策发生争执时，通常以总统获胜而告终。当时，认为总统负有统治之权，部门首长只是总统的助手。SeeSteven G.Calabresi＆ Christopher S.Yoo，“The University Executive During the First Half－Century”，47Case Western Law Review，1492(1997).

首届国会创设了战争部、外交部、财政部等部门，之后还成立了海军部和美国邮政署，颁布了公有土地转让和版权立法。国会于1789年9月29日通过了首部关于退伍军人养老金的立法;〔35〕Department of Veteran Affairs，VAHistoryin Brief，http://www.va.gov/opa/publications/archives/docs/history_in_brief.pdf，accessed Mar.15，2015.国会在1798年颁布了《国家海事医疗服务法》(National Marine Health Service Act)，要求雇主必须为海员购买医疗保险，在诸多港口为患病受伤海员提供救治，并通过从海员薪资中提取税收，来筹资建立海员医院，为海员提供医疗服务，〔36〕SeeNote，“Timefora Change:Whythe FDA Should Require Greater Disclosure of Differences of Opinion on the Safety and Efficacy of Approved Drugs”，35 Hofstra L.Rev.1805(2007).这些在某种意义上构成了美国福利行政的溯源。对船舶适航性的规制，依照州法对抵港船只进行检验检疫，颁发公有土地专有权证书，就和印第安人的贸易颁发许可，则构成了美国行政规制的先声。〔37〕See JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1337 －1338(2006).

1.财政部门的架构

美国财政部门的缘起可以追溯到美国独立战争时期。当在费城举行的大陆会议讨论战争筹资问题时，大陆会议并无征税之权，也没有稳定的资金来源，因此开始着手发行纸币。1775年6月22日，国会发行了200万美元钞票，国会雇佣了28名费城公民来为货币标记编号。在1775年7月29日，第二届大陆会议任命乔治·克莱默(George Cly mer)和迈克尔·希莱加斯(Michael Hill egas)为大陆会议联合司库，管理大陆会议的政府财政。〔38〕History of the Treasury，http://www.treasury.gov/about/history/Pages/edu_history_brochure.aspx，accessed Mar.15，2015.

美国殖民地时期和独立战争时期始终未能建构起一个有力的财政行政体系。直至1789年9月2日，美国国会创设了管理政府财政事务的部门——财政部，财政部长负责财政事务，并设有货币监理官(Comptroller)、审计官(Auditor)、国库官(Treasurer)、登记官(Register)各一名，所有这些官员都需经总统任命，并经参议院同意。亚历山大·汉密尔顿于1789年9月11日就任美国首任财政部长。〔39〕History of the Treasury，http://www.treasury.gov/about/history/Pages/edu_history_brochure.aspx，accessed Mar.15，2015.

在美国早期，财政部地位极其重要，它募集和发放所有公共资金，对美国银行和美国邮政局行使某种监督权，负责所有军事采购。早期法律还责令财政部长“就国会参议院或众议院提及的，涉及财政部的所有事务，或与财政部长职责有关的所有事务，以当面的形式，或依要求以书面的形式，向国会两院进行汇报，提供信息”。〔40〕Act of Congress Establishing the Treasury Department，Section2.http://www.treasury.gov/about/history/Pages/act－ congress.aspx，accessed Mar.15，2015.此外，财政部长在行使法律范围内的裁量权时，亦要接受总统的指令和导引。

2.税收部门的架构

税收征收法律是美国早期国会设计出的最为复杂的体系。美国国会于1789年7月31日颁布了题为《规制关税的法令，根据船只或轮船中，承载进口到美国的商品或货物的总量，依法征收关税》的法律。〔41〕该法被收于《美国法律大全》第一卷，第一届国会第一次会议通过，第五章。文本全文可参见http://en.wikisource.org/wiki/United_States_Statutes_at_Large/Volume_1/1st_Congress/1st_Session/Chapter_5，accessedMar.15，2015。这部法律规定，每个主要港口至少要有三名官员，即征收员(collector)、海军军官和调查员(surveyor)，他们之间通过职能分离与合作，来实现相互制约，遏制腐败。〔42〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.36.根据该法的规定，只有征收员签署了书面声明，并有海军军官的附署，证明船只已缴纳了所有的关税，才允许船只装载相应的货物。如果发现某艘船只有任何偷税漏税行为，税收官员有权查扣并没收该船只。

国会在1791年3月3日颁布了对蒸馏烈酒征收“威士忌税”的法律，也设定了复杂的税收行政体系。〔43〕这种税被称为“威士忌税”，是美国联邦政府对国内产品征收的首类税种，其意图在于增加税收，来减少国家债务。尽管这种税适用于所有蒸馏烈酒，但在18世纪威士忌是最为风靡美国的烈酒，故称之为“威士忌税”。此法案则被收于Ch.5，1Stat.29(1789)。该法将常规检查和特别调查区别开来，检查官员可以在白天的任何合理时间，对酿酒厂进行检查。如果税收官员未按照法令履行职责，给纳税人造成损害时，纳税人有权依照法律的特别规定提起诉讼。

3.总检察长的设立

美国《1789年司法法》第35条规定，当总统或行政部门首长咨询法律事务时，总检察长(Attorney General)应提供咨询意见书。〔44〕参见［美］布鲁斯·阿克曼:《美利坚共和国的衰落》，田雷译，中国政法大学出版社2013年版，第144、145页;Susan Low Bloch，“The Early Roleof the Attorney Generalin Our Constitutional Scheme:Inthe Beginning The rewas Pragmatism”，DukeL.J.561(1989)。彼时的总检察长不同于在重建时代组建的司法部。总检察长曾请求华盛顿总统为其配备一名职员，但未获批准，在1819年之前总检察长没有任何工作人员，到1821年总检察长才有了自己的办公室。〔45〕Jed Handelsman Shugerman，“The Creation of the Department of Justice:Pr of essionalization Without Civil Rightsor Civil Service”，64 Stan.L.Rev.131(2014).在1790年，美国首任总检察长埃德蒙·伦道夫(Edmund Randolph)的年收入是美国其他政府部门首长的一半，年薪仅有1500美元。〔46〕See“Letterfrom President Thomas Jefferson to Governor Charles Pinckney”(July18，1808)，in12 Writingsof Thomas Jefferson102－04(Andrew A.Lips com ＆ Albert Elliot Bergheds.，1905)，电子文本见 http://www.constitution.org/tj/jeff12.txt，accessed Mar.15，2015.总检察长是份兼职工作，他依然可以从事私人律师业务谋生，他的角色在某种意义上是美国政府部门与私人律师职能的杂糅。

(二)早期共和国对行政的课责机制

美国早期的立法往往将实施法律之权赋予总统，也有些法律直接将实施法律之责赋予行政部门或特定官僚机构的首长。行政职权的获得，来源自国会的授权。在联邦党时期，尚不存在现代意义的公共行政。通过行政科层的监督控制;通过强调选任官员的品质，通过宣誓等方式促进官员的忠诚;通过为官员行为支付报酬;通过设置保证金等惩戒措施，来实现对行政的课责机制。

1.科层控制

按照科层制建构的行政机关，内部应有层级明晰的结构，公务人员应接受所在机关的指挥命令与监督，下级机关应接受上级机关的指挥、命令与监督。〔47〕参见李洪雷:《其他承担行政任务的主体》，载应松年:《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第376页。在联邦党时期，并未建立现代意义的科层行政。但华盛顿总统通过会见、通信、不断讨论等方式，来控制各政府部门首长。财政部、国家土地总局(General Land Office)等部门，通过通信、审计、书面汇报、现场检查等方式，来控制下级部门。〔48〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.55.

多部法律规定，下级机关要服从上级行政管理人员的指示，从而强化了上级对下级的监督权。例如，法律规定财政部长有权监督、控制和指挥纳税官员的税收征收活动，规定邮政署署长有权监督与管理整个邮政部门的工作。〔49〕See Chapter VII，AnActto Establish the Post－Office and Post Roadswi thin the United States，§ 3，1Stat.234(1792).文本网址见http://njpostalhistory.org/media/pdf/postact1792.pdf，accessed Mar.15，2015。

2.强调官员的“品质”

在联邦党执政期间，强调被任命官员具有“合适品质”(fitness of character)，以保证其能认真审慎地履行职责，事实上，他们多为所在地区确有能力的名流。〔50〕See JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.58.通常还要求被任命官员应为联邦党人，以保证官员能拥护联邦政府的决定。〔51〕Murray N.Rothbard，“Bureaucracy and the Civil Service in the United States”，11Journal of Libertarian Studies，24 －26(1995).在早期立法中，还强调任职官员不能存在利益冲突，例如，禁止财政部官员从事“贸易或商业事务”，禁止其全部或部分拥有自己的商船。〔52〕An Act to establish the Treasury Department，第8条，1789年9月8日。电子文本见 http://www.gwu.edu/～ffcp/mep/displaydoc.cfm?docid=fc061975d1，accessed Mar.15，2015。同时，要求官员宣誓维护美利坚合众国法律，宣誓履行岗位职责，试图用道德教化的力量保证官员忠于职责。

3.给官员以金钱激励

美国建国初期的公务员往往并非专职，他们常常集领薪水的雇员、独立的社会名流及私人商贾于一身。〔53〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.60.在联邦党时期，官员或因特定行为领取相应报酬，或依据行政机关所获收益获取佣金提成。但这一般要以法律规定为限，否则，多被认为构成了勒索。〔54〕Nicholas Parrillo，Against the Profit Motive:The Salary Revolution in American Government，1780 －1940，Yale University Press，2013，p.90.例如，法律规定海关官员从船舶登记费中获得一定比例的收入，还规定税收执法官员及许多其他执法官员有权从罚金或罚没财物中获得一定份额的收益。

金钱激励的设定，有助于调动官员执法的积极性。但缺点在于，行政活动是行政机关的义务，并非是行政机关和相对人之间的互惠交换关系。按次计费或按罚没收入提成，或曲解了行政活动的目的，乃至有可能影响行政活动的公正性。〔55〕Nicholas Parrillo，Against the Profit Motive:The Salary Revolution in American Government，1780 －1940，Yale University Press，2013，p.14.

4.保证金与罚金

在联邦党时期，官员在出任相应职位之前，往往要依法交纳保证金(bonds)或担保金(surety)。例如，出任费城港的税收官员，要交纳6万美元保证金;出任一名美国司法警察，要交纳2万美元保证金;要出任土地测量师，要交纳2000美元保证金。〔56〕JerryL.Mashaw，“Recovering American Administrative Law:Federalist Foundations，1787 －1801”，115YaleL.J.1316 －1317(2006).法律还可能会对违法官员设定罚金，例如受贿的港口官员将可科以200美元至2000美元间的罚金，并被终生剥夺出任公职的资格。〔57〕An Act to Regulate the Collection of the Duties Imposed by Lawon the Tonnage of Shipsor Vessels，andon保证金与罚金构成了对行政官员的规训机制。

(三)普通法背景下的司法审查

在传统美国行政法学的叙事中往往认为，20世纪初的司法审查依然是受局限且不确定的。但这涉及如何理解司法审查。在建国初联邦党时期，只有几部成文法律规定了对行政行为的司法审查，但是，可以通过动产侵占之诉(trover)、请求返还扣留物(detinue)之诉、违反简式合约索赔之诉(assumpsit)及收回不法动产(replevin)之诉等普通法上的救济形式，去审查公务人员所做的没收、扣押及其他侵犯私人人身或财产的行为。〔58〕See Frederic P.Lee，“The Originsof Judicial Control of Federal Executive Action”，36Geo.L.J.287，291(1948).例如，当船主认为海关官员错误扣押船只货物时，可以向法院提起损害赔偿之诉。〔59〕例可参见 Sandsv.Knox，7U.S.(3Cranch)499(1806)。缴纳关税的进口商，有可能向法院提起违反简式合约索赔之诉，请求返还关税税款。在这个时期，法院进行司法审查时，不尊重行政机关的法律适用和事实认定，而是采取从头审查(denovo)的方式。〔60〕See Ann Woolhandler，“Judicial Deference to Administrative Action—ARevisionist History”，43Admin.L.Rev.207 －208(1991).

三、民主共和党时代的国家建构(1801－1829)

联邦党执政时期的国会和行政，致力于以有效行政治理之线，将一个脆弱的联盟编制在一起。但在被称为“1800年革命”的1800年总统选举中，联邦党败北，托马斯·杰斐逊执掌的民主共和党(Democratic－Re-

Goods，Waresand Merchandises Impor te din to the United States，ch.5，§ 35(1789).电子文本见http://en.wikisource.org/wiki/United_States_Statutes_at_Large/Volume_1/1st_Congress/1st_Session/Chapter_5，accessed Mar.15，2015.publicans)获胜。〔61〕参见王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》(增订版)，北京大学出版社2014年版，第144页。在1801年至1829年间，民主共和党人杰斐逊、詹姆斯·麦迪逊、詹姆斯·门罗和约翰·昆西·亚当斯先后出任美国总统，这段时期被称为民主共和党时代。

民主共和党人秉承的“小政府”理念与现代国家建构之间存在紧张关系。他们希望联邦政府的活动仅仅限于限定的事务，以柔性的、几乎不为人所见的方式进行管理，以至于公众几乎不知道政府的存在。〔62〕See Joseph Ellis，American Sphinx:The Character of Thomas Jefferson，Vintage Books，1996，pp.169 －228.在杰斐逊总统的就职演说中，他所倡导的是“一个明智且俭省的政府”，是尽量首选行政之外的作用方式，如果不得已需要行政的介入时，也要限制行政裁量权。〔63〕See Charlotte Crane，Penningtonv.Coxe:AGlimpse of the Federal Governmentat the Endof the Federalist Era，23Va.Tax.Rev.417，419–22(2003).在此背景下，在杰斐逊就任总统期间，国会削减了军队编制，废止了国内税(in ternaltaxes)。

但是，民主共和党人的小政府理念，与实践中的国家建构存在某种程度的紧张关系。1807年至1809年间的禁运，是美国早期政府对商业贸易最严苛的规制，也引发了相应的规制行政，以及普通法背景下的司法审查。随着西进运动和领土扩张，发展出了对公有土地的测量和出售，针对土地权属的纠纷，首次形成了面向大众的行政裁决体系。禁运行政与土地行政的共同特点在于，行政体系内部的层级控制及课责机制，作为“支配行政的内部法则”，在保证法律适用的中立性、一贯性等方面，发挥了重要作用，而这是美国行政法和行政治理较易忽视的面向。〔64〕Jerry L.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawin the Republican Era，1801－1829”，116Yale L.J.1636(2007).

(一)禁运行政

在1807年至1809年间的禁运，可被视为美国最早的一场经济规制试验，它比1887年《州际贸易法》的颁布早了八十年。1807年12月22日，国会颁布了《禁运法》，除非总统有明确的指示，否则任何在美国港口停泊且要驶往国外的船只，都要被驱逐出境。此后，国会于1808年1月9日、1808年3月12日颁布了两部补充性禁运法，又于1808年4月25日、1809年1月9日颁布了两部实施法。禁运法禁止美国商品出口，停止与任何干扰美国商船的国家进行贸易往来，目的是为了防止正在交战的英法双方继续骚扰和掠夺美国船只。〔65〕See Leonard D.White，“The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801－1829”，426(1951);王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》(增订版)，北京大学出版社2014年版，第144页。这个时期的禁运是一项外交政策事务，也是一项崭新的贸易规制试验，而这必须以行政机关拥有强制性的权力，并能有效实施行政权为前提。

1.禁运的合宪性

禁运赋予了行政机关相当广袤的裁量权。根据禁运法的规定，任何船舶的船主或船长，或其他明知却仍从事被禁止的涉外航运的人，将被处以1000至2000美元之间的罚金。禁运涉及对个人自由和财产权的克减，引发了对禁运是否合宪的质疑。〔66〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.97.但在美利坚合众国诉威廉斯案的判决中，约翰·戴维斯法官认为禁运合宪，禁运不仅是对贸易的规制，还是战争权力的行使，是在“必要且适当”条款下为战争所做的准备，为了实现美国宪法的总体目的，保护国家的固有主权，禁运立法是适宜的。〔67〕United Statesv.The William，28Fed.Cas.614，no.16，700D.Mass.1808.电子文本见 http://press－pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_3_commerces12.html，accessed Mar.15，2015。

2.禁运的行政控制

要保证在不同地区，由不同官员作出的禁运决定，都能做到公正，且具有一贯性，这有赖于总统、财政部长及行政体系内部的科层控制。1807年《禁运法》规定，除非“有美利坚合众国总统的直接指示”，否则将禁止任何船只驶往国外港口。该法赋予了总统实施禁运法案之责，杰斐逊总统会给财政部长加勒廷写信，来表达自己对禁运法实施的见解。〔68〕See Leonard D.White，The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801 －1829，The Macmillan Company，1951，p.433.此外，尽管总统无权就禁运立法的实施向州长发布指令，但杰斐逊仍会给相关州长写信，试图以非正式的方式施加影响。〔69〕See Jerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.102 －103.

但总统实际上无法对每个禁运细节都加以管理，在保证禁运立法的实施过程中，财政部和财政部长所建构的内部控制体系，发挥了更为重要的作用。第一，财政部长加勒廷(Gallatin)就禁运法案的实施、执法人员的权利义务等给出解释，在禁运实施的前十一个月里，他发布的公告或写给执法人员的指示信函，合计584件之多。第二，财政部长就特定问题和执法人员进行通信，并给出具体的导引。第三，执法人员要定期就进口货物的情况、关税收缴情况及法案实施问题向财政部长报告。〔70〕See Leonard D.White，The Jeffersonians:AStoryin Administrative History，1801 －1829，The Macmillan Company，1951，p.156.通过行政内部控制体系的建构，来约束禁运立法实施中的行政裁量权。

3.禁运的司法审查

在禁运行政中，得以侵害赔偿之诉(trespass)、动产占有回复之诉(replevin)等普通法上的诉讼形式，针对联邦官员的违法行为，向州法院起诉，而法院审查的是行政行为的合法性。法院在判决中认为，行政机关在实施禁运决定时，要以特定案件中的事实与情境为基础，来行使自己的判断权，去判定船只是否有违反禁运法的行为，判定船主是否具有违法的主观意图。〔71〕JerryL.Mashaw，“Reluctant Nationalists:Federal Administration and Administration Lawinthe Republican Era”，1801 －1829”，116Yale L.J.1675－1679(2007).

(二)土地行政

在民主共和党时代，最为重要、最具挑战性的行政任务之一，当属“公共土地”(public domain)的测量和出售。杰斐逊政府在1803年决定购买路易斯安那，共购买了约82万平方英里的土地。但自美国联邦政府成立之初，美国首任财政部长汉密尔顿即提出，以出售公共土地的收入来增加财政收入，偿还国内债务。〔72〕参见孔庆山:《美国早期土地制度研究》，中山大学出版社2002年版，第21、116、117页。

在美国，围绕公有土地的处置，逐步形成了一个较为完备的行政体系。在1812年，国会创设了土地总局(General Land Office)。首先，在1785年美国颁布的《土地法令》(Land Ordinance)中，承认联邦政府有权出让西部拓荒的土地，并规定，在出让任何公共土地之前，必须进行土地测量。其次，要为土地测量、土地销售、土地权属登记及账目结算建立统一规则。再次，要对土地销售进行登记，收齐价款，颁发公共土地转让证书(land patents)。权属纠纷的制度。〔73〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Years of American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.97.

1.内部行政控制体系的建构

在美国早期的实践中，形成了以镇排(range)、镇区(township)和地块(section)为基础的公共土地测量体系。〔74〕南北方向排列的一排村镇称为“镇排”(range)，某一公有土地测量区(后来建州后一般以县为单位)的镇排按自东向西顺序编号;镇排内的“镇区”(township)按自南向北顺序编号，这里的镇区更多是一个土地测量单位，而非基层政治组织单位。镇区的一个“地块”(section)为640英亩。美国土地测量中一般不讲具体的英亩数，而习惯称一个地块(section or lot)的几分之几。参见孔庆山:《美国历史上的土地测量制度》，载《安徽史学》2004年第4期;葛莹等:《美国公共土地测量系统剖析与启示》，载《地理与地理信息科学》2013年第1期。1796年立法及后续法律就如何设置镇区的界址点(corners)，如何确定地块的经纬基线(lines)，给出了详细的导引。但对于界址点的选定、价款的支付等等细节，法律无法为官员提供更为细致的指南，因此，国会授权财政部长“在他看来必要和合理时”，颁布更为具体的规章。〔75〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.126.

马尔科姆·罗尔博(Malcolm Rohrbough)在他的经典著作《土地局的业务》中指出，在1789年至1837年间，坐落于华盛顿的土地总局发布的通告合计四个文件夹之多，而基层土地局请求对通告予以进一步解释的信函，连同土地总局对通告内容进行进一步解释的信函，则合计十五卷之多。这也彰显了行政内部控制体系的重要意义。〔76〕See Malcolm Rohrbough，The Land Office Business:The Settlement and Administration of American Public Lands，1789－1837，Oxford University Press，1968.

2.土地权利的行政裁决

在美国公共土地转让过程中，土地权利纠纷也日渐增多。这涉及在测量土地之前，先行垦殖定居者对公共土地的先占性权利，还涉及土地测量和勘定的错误。此间还涉及军功授地(bountyl ands)的争议，军功授地是对退伍军人的激励与保障，但其间也涉及围绕军功授地受领资格认定展开的争议。〔77〕参见孔庆山:《美国早期土地制度研究》，中山大学出版社2002年版，第244－263页。土地权利纠纷往往数量众多，案情复杂，卷帙浩繁，因此，国会决定更多倚重行政裁决体系，由“专员”(commissioner)来裁决纠纷。

裁决土地权属纠纷的专员，有时是地方土地局的登记官或收款员，有时是总统特别任命的官员。法律中设定了专员的职权，规定了可以向专员提起权利主张的时限。专员有权举行听证会，传唤证人，要求证人宣誓，依据“公平和正义”来裁断案件。专员所依据的不仅有成文法，还有普通法上的原则。专员要就案件裁决情况，定期向土地总局提交报告，在报告中，需说明认定事实的证据，这实则构成了对专员权力的监督与控制。〔78〕JerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.129 －133.

3.极其有限的司法审查

行政官员就土地权利作出的裁决，有可能会出现事实错误或法律错误，但私人很少会提起普通法上的损害赔偿之诉，这是因为他们更想要的是土地，而不是损害赔偿金。私人有可能针对占有土地的他人，提起普通法上的恢复土地占有之诉(eject ment)。例如，在1815年的Meigsv.M’Clung’s Lessee案中，首席大法官马歇尔支持了原告的主张，判决让联邦官员撤出1815年加固的要塞工事。〔79〕参见 13U.S.(9Cranch)11(1815)，来源:https://supreme.justia.com/cases/federal/us/13/11/case.html，accessed Mar.15，2015。

由于没有成文法律规定对专员行政裁决的司法审查，法院很难以纠错令(writ of error)形式审查行政裁决。私人只能以管辖权错误(jurisdictional error))为由，来质疑土地行政裁决的效力。

四、杰克逊时代的行政法(1829－1861)

在19世纪前半叶，美国各州逐步废除了对选民的财产要求。安德鲁·杰克逊于1829年至1837年间就任美国总统，他开启了美国史上的“杰克逊式民主”(Jacksonian Democracy)时代，这不仅标志着传统意义上权贵政治时代的结束，也显示了美国基层选民范围的扩大和新型政党组织运作的成功。〔80〕参见王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》(增订版)，北京大学出版社2014年第3版，第174页。在1829年至1861年间，交通和通讯的技术革命促进了经济转型。城市化、工业化、移民的增长、领土的扩张，这一切加剧了南方与北方、东部与西部之间的紧张关系。〔81〕SeeJerryL.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administrationla wfrom Jackson to Lincoln，1829 －1861”，117YaleL.J.1568，1572－1573(2008).

在1829年的总统就职演说中，杰克逊表示要履行他许诺的“民主政治”，精简政府，削减联邦政府权力，尊重州权。但是，如约翰·M.麦克福尔指出的，“杰克逊民主党人有着反国家、反政府的偏见，但最终结果是双双强化了国家和政府。”〔82〕JohnM.McFaul，The Politicsof Jacksonian Finance，Cornell University Press，1972，p.14.杰克逊时代实则见证了联邦政府驱赶印第安人，强化关税执法，见证了美国疆域拓张到太平洋畔。杰克逊废除了第二合众国银行，从而塑造了相应的货币政策，也是对私人经济活动和市场垄断行为的规制。杰克逊创设了“轮流担任公职制度”，构成了美国文官制度的先声。杰克逊时代对蒸汽船的规制，在某种意义上构成了健康和安全规制的肇始。

(一)第二合众国银行的消解

美国首任财政部长汉密尔顿于1791年督促国会成立了第一合众国银行(First Bank of the United States)，1811年第一合众国银行特许状到期，国会两院否决了特许状的续签。〔83〕参见［美］默里·罗斯巴德:《银行的秘密:揭开美联储的神秘面纱》，李文浩、钟帅等译，清华大学出版社2011年版，第189－191页。美国于1816年成立了第二合众国银行，它是由联邦政府控股20%的私营企业，功能是发行全国通用纸币，购买公共债券，接受国库存款业务。但第二合众国银行通过和州立银行的交易，加剧了通货膨胀，造成了货币贬值;同时它还存在欺诈行为。〔84〕参见［美］默里·罗斯巴德:《银行的秘密:揭开美联储的神秘面纱》，李文浩、钟帅等译，清华大学出版社2011年版，第196、197页。杰克逊认为，合众国银行行使着巨大的金融权力，但无需向总统、国会或选民负责，构成了对多数民主的威胁。他于1832年行使否决权，否决了第二合众国银行特许状的延展，并下令提取其中所有的政府财政存款。〔85〕SeeJerryL.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，pp.156 －157.

杰克逊总统否决第二合众国银行特许状，强化了总统和行政在权力分立格局中的能力，强化了总统对联邦行政部门相关政策和活动的指引。杰克逊认为，对于包括财政部长在内的行政官员，总统有自主控制权和免职权。在杰克逊解散第二合众国银行后，货币金融权力并未如他预期的那样，交还给州立银行体系，而是强化了财政部管理财政和货币事务的行政能力，财政部有权以规章或其他形式，规定关于保证财政资金安全和资金转移的具体事项。财政部门有着相当的行政裁量权，去创设和实施一个可操作的货币政策体系。这也再次彰显了行政层级内部控制的意义。

(二)轮流担任公职与行政组织的改革

自美国建国至杰克逊时代之前，在通常情况下，如果不能证明一名官员不能胜任或存在腐败情形，就会令其始终任职。从积极层面看，这会使有经验的管理者成为“职业官员”，有利于提高行政活动的效率。但杰克逊总统甫一就任总统，在首次国情咨文中，即对此制度进行抨击，他指出，这可能使得“公职被视为一种财产，政府则被视为促进个人利益的工具”，“人们长期占据公职造成的损害通常要大于其经验积累带来的收益。……在一个仅为人民的福祉而创设公职的国家，相对其他人而言，任何人都不得享有更多出任公职的固有权利。”〔86〕Andrew Jackson，First Annual Message(Dec.8，1829)，电子文本见 http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=29471，accessed Mar.15，2015。

杰克逊的具体举措是，以轮流担任公职的制度取代了当时官员任职的不定期制。杰克逊认为，这项制度有助于削减腐败，教育公民承担起治理的责任，确保行政官员对选民的忠诚，可以及时解除不称职官员的职务。〔87〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hun dred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.176.该制度的意义还在于，公职属于公共领域，公职人员只是暂时出任公职，于是可以将公职和公职人员区别开来，使得政府活动趋于去人格化和客观化，使得公职人员可以公平公正的行事，这为美国官僚制的形成奠定了基础。

马克思·韦伯的官僚制理论要求。第一，对组织活动有合理的分工。在杰克逊出任总统的八年间，实际上每个联邦部门都或多或少经历了行政组织改革，对各部门职责进行了相对明晰的界定。第二，官僚制要求具有科层制的组织体系，使得上级意志能有效传递到基层行政组织。在杰克逊时代，行政由过去倚重于个人声望、地位或人际关系，逐步转为依靠科层体系的控制。以当时的邮政部门改革为例，邮政总局制定部门运作规则，通过资金拨付、项目审计、要求提交报告等方法，对地方邮政部门加以控制。〔88〕SeeJerry L.Mashaw，“Administration and‘The Democracy’:Administration lawfrom Jacksonto Lincoln，1829 －1861”，117YaleL.J.1619－1624(2008).第三，官僚制要求行政官员具有一定专业能力。杰克逊的公职轮替改革实现了行政任职的“民主”，但它仍需要一定数量的专业人士，来保证公共行政的运转。〔89〕关于韦伯的官僚制理论，可参见［日］辻清明:《日本官僚制研究》(新版)，商务印书馆2008年版，第168－169页。

尽管杰克逊的公职轮替改革被认为构成了“政党分肥制”的先声，但他力图让中立、客观且在法律上可问责的公职人员，进行相应的行政管理活动，这也为后来美国文官制度的形成奠定了基础。

(三)蒸汽船规制

美国19世纪中叶蒸汽船规制制度的形成，是美国行政规制的革新。从宪法和法律的角度，这是美国国会首次根据宪法的“州际贸易”条款，对某一具体产业进行规制;从科技和安全的角度，这构成了以科学为基础，对蒸汽船安全性的预防性规制;从公共行政的维度，由新建的监督检查员委员会负责许可、规则制定和裁决，这在某种意义上具备了后来美国独立规制机构的部分特征。

在1825年至1830年间，美国共273人死于蒸汽船锅炉爆炸。在此背景下，1838年《蒸汽船检查法》(Steamboat Inspection Act)规定，所有蒸汽动力船舶要证明符合安全规制要求，并获相应许可证;该法还规定了对蒸汽动力船舶的定期船舶检查和锅炉检查，但检查制度并未能取得实效。在1852年修订的《蒸汽船安全法》(Steamboat Safety Act)中，设定了以科学为基础的规制，设定了蒸汽船锅炉的最大承压值。

1852年《蒸汽船检查法》设立了监督检查员委员会(Board of Supervising Inspectors)，该委员会由九名委员组成，他们为自身治理制定程序性规则，就蒸汽船安全事务制定数量极其可观的实体性规则，发布解释和指示，以作为地方检查官员行事的指南。例如，联邦监督检查员委员会曾于1857年制定了《领航员规则与信号灯规则》。〔90〕SeeJerry L.Mashaw，Creating Administrative Constitution:The Lost One Hundred Yearsof American Administrative Law，Yale University Press，2012，p.202.

作为立法机关的国会，很难对联邦监督检查员委员会进行有效的监督。因为立法机关和行政委员会之间存在着信息不对称，即使立法机关或其分支委员会想尝试对行政委员会进行监督，但其仍常常需以征求行政委员会的意见为前提，行政委员会则经常试图就立法事项和立法内容去游说国会。

五、结语与启示

(一)对美国早期行政法史的检视

以上是对美国早期行政法史的简要梳理，这种梳理注定是一次错讹难免的学术历险。与其说笔者整理的是美国早期行政法史，毋宁说是美国早期行政法的制度史。即使在美国，这个时期也殊少判例，不存在现代意义的文官制度，不存在现代意义的独立规制机构，不存在现代意义的行政程序法，司法审查并非依据成文法展开，更多是通过普通法上的诉讼形式展开。

因此，在读完笔者的梳理后，读者仍有可能提出这样的疑问，美国早期存在行政法么?具体而言，这或许涉及对以下几个问题的理解。第一，如何理解行政法，如何理解国家建构与行政法。在美国早期，尽管执政者多秉承小政府的理念，多以自由放任为圭臬，但随着领土扩张、人口增长、技术进步乃至工业化、城市化进程，使得实践中出现了行政、行政权与行政治理的激增。从法律学出发的思考即在于，如何架构合法且有效的行政，行政如何向总统负责，如何看待总统的免职权、命令权与否决权，如何看待国会与总统的关系，等等。在国家建构过程中，亦需恪守法治、分权、人权保障等基本原理。第二，如何看待美国早期的司法审查。诚然，美国1946年《联邦行政程序法》以成文法化的方式，设定了对行政行为的司法审查。但在美国早期，以普通法上的令状形式，可以为私人的自由权、财产权提供部分保护，司法审查的重心仍落在行政行为的合法性。但零散的司法审查制度，不足以无遗漏地保护私人权益，更无法有效实现控制行政权，影响公共政策的目标。第三，如何评价行政内部的法律运作。在美国早期的土地行政、禁运行政、蒸汽船规制等诸多领域，行政具有相当的专业性、政策性。国会和行政机关之间存在信息不对称，很难对行政进行有效的监督;司法审查在彼时不完备，很难去审查所有行政行为的合法性。因此在法治原理下，建构行政内部的层级控制体系，就显得较有意义。这包括总统给行政部门的指示、命令和信函，上级部门对下级部门的监督检查，下级部门给上级部门的定期汇报，行政体系内对分支机构和人员的控制，等等。此外，行政部门还通过发布解释和通告等形式，来限制自身的裁量权，实现行政权的自我拘束。

(二)对中国行政法研究立场的省思

本文是对美国行政法早期史的一次寻踪，但亦会给中国行政法学研究带来视角的冲击。中国1989年颁布《行政诉讼法》，建构了对行政行为司法审查的制度框架，之后于1996年颁布《行政处罚法》，2000年颁布《立法法》，2005年颁布《公务员法》。但是，我们也有可能梳理中国行政法的史前史，去研究1949年至1989年的中国行政法制度史。具体而言，中国1949年至1966年的行政组织架构为何，行政任务为何?在改革开放时期，中国历次机构改革的逻辑为何?当下中国的行政权承载着发展、服务、监管等多重职能，如何在发展行政、服务行政、经济行政等领域恪守行政法治原理，都值得探研。

在中国，更应关注官僚制与行政法的关联，探研行政层级体系的内部法则。在中国的金字塔形治理体系中，最上级的领导可以将信息和指示逐级传递到最基层的行政组织。在中国，行政机关和大型国有企业之间，行政机关和公立高校、公立医院等事业单位之间，至今依然很难说是一种“外部”的关系。时至今日，诸多国有企事业单位仍有“主管部门”和“上级领导”，仍有行政级别，按照行政组织原则对其管理，其本身也多为公益性和经济性实体的杂糅，形成中国的“单位体制”。〔91〕参见张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，第25页。

美国学者近年来强调关注行政控制体系的内部治理结构，强调重新发现“内部行政法”。但中国，行政体系内部的命令、指示、监督、检查、汇报等方式，可谓所在多有，但这些方式往往随意性较大，表述行政任务不规范，绩效评估指标不明确，有时乃至会越权设定行政相对人的权利义务，侵害行政相对人福祉，影响市场和社会活力。无论从学理或实践出发，中国行政法学都需放宽自己的视界，去研究行政科层体系内的控制技术，例如，各级人民政府如何控制政府组成部门，上级政府如何控制下级政府，如何让行政机关和行政行为真正具有可问责性。此外，还应关注行政裁量基准制度，关注行政自我拘束的技术。〔92〕近年来，中国行政法学界也开始了“行政自制”的研究。参见于立深:《多元行政任务下的行政机关自我规制》，载《当代法学》2014年第1期;鲁鹏宇:《法治主义与行政自制——以立法、行政、司法的功能分担为视角》，载《当代法学》2014年第1期。

中国的美国行政法史研究，可谓前路且长。与此同时，还需更多同仁从宪制结构、政治史、组织社会学等视角，结合具体实例，探讨中国的行政、行政法与行政治理，唯有如此，方有可能不仅理解中国行政法与外国行政法的相同或相似之处，还能真正描述和阐释出中国行政法的独特性所在。