警惕控方的话语垄断*——论犯罪论体系的变革

孙 丽

(1.山东财经大学 法学院,山东 济南 250014；2.南京师范大学 法学院,江苏 南京 210023)

警惕控方的话语垄断*
——论犯罪论体系的变革

孙 丽1,2

(1.山东财经大学 法学院,山东 济南 250014；2.南京师范大学 法学院,江苏 南京 210023)

犯罪论体系不仅是法官定罪的工具，更是控、辩、审三方在刑事司法过程中共同使用的话语工具。相比于国外的犯罪论体系而言，我国的犯罪构成四要件理论赋予被告人(辩方)的“话语权”较控方明显薄弱，从而形成了控方的“话语垄断”。因此，要回应刑事司法实践的需求，消解控方的话语垄断。犯罪论体系的变革必须考虑犯罪论体系的“去政治化”，重视被告人(辩方)的需求，赋予其更充分的“话语工具”，切实保障被告人(辩方)的合法权利尤其是辩护权利。

话语权；犯罪论体系；话语垄断；辩护权

“话语”是语言学中的概念，被引入到刑法学研究中来，在原有的词义上又赋予它独特的分析功能。法律话语是现代社会的第一话语，它是人们表达观点和主张的最具公共性的话语方式。人们无论在道德和其他方面持怎样歧异的观念，都可能通过法律话语进行相应的沟通，从而依靠法律话语解决分歧，达成共识。法律话语所具有的这种性质，使它成为现代社会最为突出和最为实用的话语。法律话语的形式化、程序化特点成为它扩展影响的有利条件。任何“法言法语”都有其存在的特定语境，无论是法律规范用语, 还是法学理论, 从中总可以看到不同立场、不同价值观的人们或阶层之间“话语”或隐或现的对峙。话语限定了同一类型群体的说话方式和交流方式，也表征了他们认识世界的方式和与世界打交道的方式。当今中国刑法学界最热门的话题，当属我国的犯罪论体系是否要进行彻底改造的争论。在当今世界，大体存在三种有代表性的犯罪论体系，即：以德国、日本为代表的构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系；以前苏联(现俄罗斯)为代表的犯罪构成四要件体系；还有英美法系中的犯罪本体要件、责任充足要件的双层次体系。围绕着这三种理论形成了主张推翻犯罪构成四要件体系并引进德日三阶层体系的“重构派”，主张坚持原有的犯罪构成四要件体系的“维持派”和对原有的犯罪四要件体系予以合理改进的“改进派”三种不同观点。与学界热议形成鲜明对比的是，刑事司法实务界对这一争论近乎集体“失语”，不仅很少有司法实务人士参与到这场论战之中，而且理论界的论战也没有给刑事司法实务的过程产生任何影响，无论是侦查、控诉、辩护还是审判，都在原有的轨道上按部就班地进行，理论和现实反差何以如此之大？笔者立足于刑事司法的角度，采用“话语”这一独特的分析工具，略抒浅见，以求教于方家。

一、逻辑起点：犯罪论体系是控、辩、审三方共用的话语体系

法学理论的发展历史告诉我们，任何法律理论都是具有实践指向的开放性知识体系。虽然法律理论具有相对的逻辑自足性，但是，法律理论不是宗教信仰，更不是固定不变的教义或意识形态，法律理论的生命力在于它要不断与法律实践相接触，相吻合，接受人们在实践中发现的理论缺陷和对它的批评，并逐步地调整、丰富和完善自己，使自己能向实践和真理靠近[1]。犯罪论体系同样也不例外。谈到犯罪论体系，“人们习惯于从政治体制、法治、人权保障(价值取向)、罪刑法定、基本立场等方面抽象地说明某种犯罪论体系的合理性。事实上，从这些方面是难以说明哪种犯罪论体系更合理的”[2]。讨论犯罪论体系，首先必须明确犯罪论体系的价值所在，即刑法学者构建犯罪论体系是为了什么？是目的本身还是实现一定目的的工具。从历史和现实的两个维度来考察犯罪论体系，或许有助于对其本来面目的准确把握。

(一)学术史考察

列宁说：“在社会科学问题上有一个最可靠的方法，它是真正养成正确分析这个问题的本领而不至于淹没在一大堆细节或大量争执意见中所必需的，对于用科学眼光分析这个问题来说是最重要的，那就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某个现象在历史上是怎样产生的，在发展中经历了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物的现在是怎样的。”[3]不管现在的刑法学者在犯罪论体系上有何种不同甚至截然相反的观点，但学者们对这一点都是没有异议的：“犯罪构成要件”这个概念原来是诉讼法上的概念，后来才演变为刑法范畴。考察“犯罪构成要件”的发展历史，也可以发现，“犯罪构成要件”这一概念起源于诉讼程序。大陆法系“构成要件”的概念最初是指程序意义上的证明犯罪行为的全部客观事实，是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的一个概念。在这个程序中，法院必须调查是否有犯罪存在，在得到犯罪存在的确证后，才能对特定的嫌疑人进行审问。后来从“corpus delecti”，引申出“corpus delicti” ,用来指“犯罪事实”。意大利刑法学家法利斯首先采用这一概念，用来指已被证明的犯罪事实。之后这个概念传到德国，用于指证明客观犯罪事实的存在，如果没有“corpus delicti ”,就不能对犯罪嫌疑人进行特别审问，因此，作为诉讼法上的概念，“corpus delicti”是指与特定行为人不存在联系的外部的客观实在，如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实进行确证，就不能对其进行继续审问。“corpus delicti”所包含的基本意义为后来的犯罪构成理论的产生打下了基础。之后，德国学者克拉因把“corpus delicti” 翻译成德语“tatbestand”,即“构成要件”，他在1796年的《德国刑法纲要》 中首次把“构成要件”当作刑法上的概念使用，此后才出现了从作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实向实体法上的犯罪事实本身转化的倾向[4]。19 世纪初刑法大师费尔巴哈将其变成实体法上的概念，但与现代意义的犯罪构成理论并不相同。1906 年贝林格在其著作《犯罪的理论》一书中，初创了现代的犯罪构成理论；之后迈耶、迈兹格、威尔哲尔等相继在其著作或论文中将构成要件理论加以细化，并最终成熟成为三阶层的犯罪论体系。追根溯源，犯罪构成理论起源于诉讼程序，它开始是指诉讼程序法的一个概念，后来经过几代刑法学家的不懈努力，“构成要件”的概念才从诉讼法被引入实体刑法，最终成为刑事实体法的概念。

英美法系国家选择程序规则作为犯罪认定的根基。英国在被诺曼人征服之前，犯罪认定相对简单，模糊，缺乏系统的犯罪认定规则。1066年诺曼人征服英国后，刑事法律得以发展，与犯罪构成有关的刑事法律制度得以确立，而司法权的专属和法律职业化为犯罪认定的司法(程序)中心主义打下了基础。资产阶级革命胜利后，制定法空前发展，但刑事法律中的犯罪构成并未彻底走向实体法。在英国刑法中实体性质的制定法只规定行为要件和主观要件，与责任能力有关的犯罪构成要件被规定在刑事程序法中；在美国，独立战争后，刑事法律更加程序化，判例制度的确立，为以诉讼程序为中心的普通法提供了有力保障，程序规则在英美法系国家犯罪构成要件中占重要地位，在今天的英美法系国家，虽然刑法规定了犯罪成立的基本要件，但在犯罪具体认定中，同样需要普通法。

而前苏联的犯罪构成四要件理论则是苏联学者在批判地继承大陆法系刑法理论中的犯罪构成要件理论的基础上，发展了费尔巴哈的构成要件理论，从而形成了独具特色的犯罪构成理论，其与大陆法系国家的犯罪构成理论可以说是同宗同源。而我国则从前苏联引进了这一理论一直沿用至今。

李斯特说：“对法律史的比较研究不仅会弥补某一个民族法律史的缺陷……它还告诉我们任何历史时期和所具有的民族刑罚的发展轨迹，它还可以向我们预示未来刑法的重大改革方向”[5]。从源头上说，犯罪构成要件理论最初起源于刑事诉讼程序，在其发展过程中又始终和刑事诉讼程序的发展紧密相联，这充分表明犯罪构成要件并不应该只是刑事实体法的范畴，它可以离开刑事实体法而存在(用不同的犯罪构成要件理论解释同一个法律规定是常有的事)，今天我们只在刑事实体法领域中讨论这一理论实在是有失偏颇的。

(二)刑事司法过程的考察

现代社会，法律话语在诸规范类型中是最接近于一种重叠共识的现实模式，“它以中立性、形式化的语言和概念为各方表达自己的观点提供了基本的表达方式，以对法律程序和形式合理性的强调为特点，为各方的沟通提供了最可操作的技术平台”[6]。在现代刑事司法过程中，犯罪构成理论即属此例。

现代刑事诉讼程序的构造基本遵循“等腰三角形”的模式，即控方指控，辩方反驳，法官中立裁判。对于法官来说，在刑事案件的审判实践中，不仅案件事实的认定应围绕犯罪构成展开，依法定罪量刑更是离不开犯罪构成。可以说，正是“犯罪构成指引刑事法官将抽象的刑法文本准确地切入具体的案件事实当中，并在此基础上大致获得避免随意和专横的定罪量刑结果”[7]，尤其是在高质量和疑难案件的刑事审判中更是离不开犯罪构成理论，只有通过它，最终才能达到准确惩治和预防犯罪的效果，犯罪构成理论是裁判者审判案件的“前见”和工具。

从控方来(通常是检察机关)说，担当惩罚犯罪和维护社会秩序、指控被告人有犯罪事实的责任。通常控方要证明被告人行为符合犯罪构成要件，才能向法院提起诉讼。控方的工作也是围绕犯罪构成收集相关的证据，在起诉书中提出犯罪人所犯何罪，有何相关事实及证据支持等，犯罪构成理论是控方一切侦查、起诉工作围绕的核心。如果控方收集的证据无法满足犯罪构成要件的要求，则只能撤回起诉或不起诉。

从辩方来说，要针对控方的指控倾尽全力反驳。如果说在刑事诉讼中控方是步步紧逼的话，那么辩方是见招拆招，兵来将挡，反驳自己的行为不符合犯罪构成要件，举证证明自己无罪、罪轻或有其他可以从轻处罚的情节，辩方反驳的角度或理由也都是围绕着犯罪构成要件来进行。

刑法学的实践品格决定了刑法理论的生命力在于实践应用。正如哲学家构建哲学体系的目的在于帮助人们认识世界、解释世界、改造世界一样。从历史和现实的双重维度来考察犯罪构成理论，可以发现它鲜明的实践指向——刑事诉讼。刑事诉讼是一个定罪量刑的过程，在这个过程中，控、辩、审三方因所处立场不同，其需求也是不同的。控方的需求是指控、追诉犯罪；辩方的需求是反驳指控，保障人权；法官的需求是居中裁判，定罪量刑，而这三者的工作借助的话语工具都是犯罪构成理论，因而，“它(犯罪构成理论)作为一种理论形态，对于定罪活动具有引导功能，能够在更大程度上保证定罪的准确性”[8]，是定罪的话语工具；同时犯罪构成理论也是控方(检察官)指控的话语工具，更是律师和被告人辩护的话语工具，“是刑事诉讼中不同立场上的法律职业者在刑事诉讼中角力的平台，即刑事诉讼构造的各方主体进行互动的平台”[9]，在此意义上，可以说犯罪论体系是控、辩、审三方在刑事诉讼过程中共同使用的话语工具。

二、三大犯罪论体系在司法实践中的适用比较

由理论的实践品格决定，犯罪论体系必然要进入司法领域成为“活法”。因此脱离刑事诉讼的实践来空洞地讨论何种犯罪构成理论孰优孰劣是不具有说服力的。法律实用主义强调真理、知识的有用性，强调事物的未来价值，美国哲学家詹姆士说：“根据实用的原理，如果一个设想可以不无有益的结果，那么我们是不能将其拒之门外的。普遍的观念……如果没有用处，则的确没有意义或现实性，反之，它们便具有意义，而且当意义的用处与生活中的用处相当时，它才是真实的。”[10]日本学者大塚仁也提出判断犯罪论体系的标准之一是实用性，即是否能满足使用者的需求，应用是否方便，因此通过分析犯罪论体系的司法适用来比较其优劣就显得很有必要。

大陆法系国家的三阶层犯罪构成体系包括该当性、违法性、有责性三个要件，各要件之间具有递进关系，将某一行为认定为犯罪要进行三次评价。第一阶段该当性的判断是事实判断，即判断行为是否符合刑法分则所描述的某个具体犯罪的客观要素和主观要素的特征，行为符合该当性只是具备了认定犯罪的事实基础，不能直接得出行为有违法性的结论。第二阶段违法性的判断属于价值判断，是从整体法律规范的价值体系出发，消极地判断是否存在排除行为违法性的情形。如果行为具有刑法规定或法律秩序所认可的如正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突等违法阻却事由，则该行为就不属于犯罪。如果没有违法阻却事由出现，就进入第三阶段有责性的判断，即确定行为人对犯罪行为是否负有责任，包括是否有责任能力、故意责任或过失责任、期待可能性等要素。有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据，也是从反面来考察行为是否有阻却罪责事由。犯罪该当性必须由控方证明，而被告人(辩方)无需证明该当性不存在，当然被告人有权提出证据、行使辩护权，但是如果辩护不成功也不能因此被认定构成该当性。而由该当性推定成立的违法性和有责性出现疑问时，如果控方不能排除这些疑问，法官应作出有利于被告人的判决。表1中辩方可以分别从该当性、违法性、有责性三个方面提出抗辩，这是辩方反驳的话语工具。三阶层犯罪构成要件体系为控辩双方分配的话语工具可谓泾渭分明。

表1 三阶层犯罪论体系控辩双方话语工具分布

英美法系的犯罪构成包含犯罪本体要件和责任充足要件，见表2。犯罪本体要件包括犯罪行为和犯意。犯罪行为是指有意识的行为，是法律予以禁止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素；犯意又称为犯罪心理, 是指犯罪构成的主观要件，而责任充足要件是指无合法的抗辩理由。合法的抗辩是指被告并不否认控诉人所主张之事实的真实性，而是提出其他理由来说明为什么自己不应当承担责任的答辩，以此否认控诉人在法律上有起诉的权利。合法抗辩可分为两大类：一类是正当化事由，指行为虽违法但是值得鼓励，如正当防卫、紧急避险、体育竞技、执行职务等；另一类是可宽恕事由，指行为虽然不值得赞扬和鼓励，但是基于行为人的特殊原因不予刑罚处罚。如未成年、精神病、被胁迫、认识错误、警察圈套等。合法抗辩是独立于犯罪本体要件的事实，二者共同决定着裁判者认定事实的范围。一般情况下实施了符合法定犯罪构成要件的行为的人被推定为有实际危害和有责任，因此，如果被告人不能提出合法辩护理由，陪审团或法官就可以根据本体要件成立而判决被告人有罪。而被告人如能说明自己不具有责任能力或说明自己的行为正当合法、不具有政策性危害、或具有某种可宽恕事由，就可以不负刑事责任。英美法系的双层次犯罪构成理论为辩方分配的辩护话语工具是“合法抗辩”。

表2 双层次犯罪论体系控辩双方话语工具分布

我国的犯罪构成四要件理论认为犯罪成立需要犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件。表3中被告人(辩方)可以对这四个要件一一进行反驳。现有的犯罪构成理论自身并没有给被告人(辩方)的辩护提供独立的辩护话语工具，司法人员审查某个罪的构成要件“有”还是“没有”，构成要件是否齐备，而一旦构成要件齐备就会得出肯定性结论，被告人(辩方)几乎没有机会摆脱司法处置的可能[11]。正如持“维持论”的学者所说，“我国现行的犯罪构成理论是符合我国现行公、检、法三机关分工协作，互相配合，互相制约的司法体制的，公安机关侦查，检察机关公诉，人民法院审判，实际上都是围绕犯罪构成四要件……进而言之，四要件犯罪构成理论也是为司法机关所认可的”[12]。言外之意，“维持派”也承认这个犯罪论体系是为控方服务的。

表3 犯罪构成四要件理论控辩双方话语工具分布

由此可以看出：

第一，三大犯罪构成理论在司法适用中都为控方指控提供了充分的理论和话语工具。对控方而言，无论采用何种理论都没有太大的差别，这也就能够解释为什么大陆法系国家和英美法系国家以及我国采用不同的犯罪构成理论，但却在犯罪的规定方面并无太大差别。

第二，最大的差别在于辩方辩护的话语工具。大陆法系国家犯罪构成三要件理论和英美法系国家的双层次犯罪构成理论都赋予了辩方相应的充分的辩护话语工具，而我国的犯罪构成四要件理论在此方面明显存在着薄弱环节，被告人(辩方)所拥有的话语权较控方而言明显薄弱。尽管有学者说，在四要件体系中，被告人不仅可以就四个要件逐一进行抗辩，而且还可以在犯罪构成之外就是否存在正当防卫、紧急避险等事由进行抗辩。”显然这一观点不能成立。因为，其一，如果辩方就犯罪构成四个要件逐一进行抗辩，这等于直接将控方指控的前提予以推翻，是控方断不能允许和接受的(控方存在错案追究制)，而且直接将控辩双方置于水火不容的境地，从而直接造成控辩双方关系的紧张。其二，说辩方可以在犯罪构成理论之外通过“正当防卫、紧急避险”来辩护，则有点牵强。因为如果作为刑事诉讼中最重要的话语工具——犯罪构成理论本身无法满足辩方的需要，却要通过其他理论工具来加以弥补的话，那本身就说明这种理论工具是有缺陷的，更何况如果一种理论工具自身能够满足使用者需要岂不更好？

近年来，犯罪构成理论在我国刑法学界的争论十分激烈，而实务界对此却冷眼旁观。究其原因，笔者认为，或许可以从犯罪构成四要件理论本身找到答案：

一是刑法学界关于犯罪构成理论的讨论大多是纯粹说理，无论是“重构派”还是“维持派”大都从理论角度论证自身理论的正当性，忽略了从刑事审判实务的角度论证理论的合理性。而且有关犯罪构成的理论话语极为抽象,要求讨论者有厚重的学术背景,因此司法实务界对此望而却步。

二是就刑事诉讼审判实践而言，从法官认定犯罪的角度来说，三大犯罪论体系适用的结果基本是一样的(除非一些疑难案件)，也就是说对审判者(法官)而言是一样的。既然是一样的，就没有必要花费时间和精力来讨论这个问题，因此刑事审判部门对此反应冷淡。

三是对控方来说，相比大陆法系的犯罪构成三阶层体系和英美法系的双层次犯罪构成理论而言，现行的犯罪构成四要件理论赋予辩方的话语工具明显薄弱，这一理论工具的缺陷直接导致刑事诉讼过程中被告人(辩方)“装备薄弱”或“手无寸铁”，因而不会给控方树立一个强大的对手，显然更能使控方顺利地完成指控，因此控方自然不会自讨苦吃，关心其他的犯罪理论体系和与之相关的讨论。

四是对辩方而言，因为长期使用犯罪构成四要件论形成了思维定势：犯罪构成要件理论是定罪的工具，是控方指控的工具，与辩方无关，形成了刑事辩护集体的“无意识”。建国之后，我国从前苏联引进了犯罪构成四要件理论体系，并在全国政法系统予以推广和普及，包括刑事立法、刑事司法、刑法学的教学全面接受这一理论，将其当成一个认定犯罪的工具，而不是将其当成一个辩护的理论工具。犯罪构成四要件的长期使用使辩方感觉无用(至少感觉与辩护无关)，没有人意识到犯罪构成理论可以作为有效辩护的话语工具。既然犯罪构成理论不能为辩方服务，那么辩方自然也就不会再求助于该理论了，因而形成了“自行其是”的司法实践。

三、犯罪构成四要件理论：控方的话语垄断

现代社会是观念多元、内容丰富、行为各异的复杂社会，不同价值主体之间无法达成妥协只能通过协商交谈的方式达成共识，而协调交谈的前提是赋予各方相应的话语工具。由于中国传统深厚的“息讼”伦理，相对于法律话语，道德话语长期以来一直构成强势话语，法律话语的独立性和科学性在很大程度上被道德话语吸收、涵盖和遮蔽，使得本来就显弱势的法律话语更加薄弱。相对于辩方话语，控方话语长期以来一直构成强势话语，辩方话语的独立性和科学性在很大程度上被控方话语所遮蔽。应当承认，犯罪构成理论作为主要由司法人员掌管的知识系统，显示着十分明显的权力效果，“罪与非罪”、“此罪与彼罪”和刑法中关于罪名和刑罚的知识都意味着一种合理的、科学的分类体系，它以人们自觉不自觉、不加反思的方式构成了人们思维的一部分，从而构成了直接支配行动的无形的“权力符号”、“暴力符号”，正是在此意义上，现代国家才十分重视在利用刑法处理个案、与罪犯进行沟通的同时，与社会公众进行广泛的沟通，从而使刑法知识得以传播[12]，公民的法律意识得以培养。在刑事诉讼中，表面上是控辩双方的实力的较量，其背后隐藏的是话语系统的“霸权”争夺。

现代刑事诉讼系统分为公诉、辩护、审判三大机制。辩护机制是罪犯与社会、国家就犯罪性质所做的沟通，它的存在使国家对罪犯的惩罚建立在罪犯“同意”的基础上，使刑法成为罪犯内心的法，从而为国家的惩罚提供所认可的合法性。它通过公诉、辩护制度实现了迂回的、同意的惩罚。大陆法系国家三阶层犯罪论体系的违法性、有责性判断是国家赋予个人(辩方)的辩护工具，以摆脱国家司法的追诉；英美法系国家双层次犯罪构成理论中的“合法抗辩”同样是辩方(个人)对抗国家追诉的有力武器。犯罪构成四要件理论忽略和弱化了辩方的需求，忽略、弱化辩方话语权的犯罪构成理论是冷漠的理论，这种理论一旦与刑事权力(国家)相结合，就必然沦落为控方的指控工具，使得本应体现协商机制的刑事审判变成赤裸裸的国家暴力的展现：被告人(辩方)在刑事诉讼中话语工具的薄弱使其无法有效反驳控方的指控，“话语权”的弱化和缺失使辩方注定在控辩对抗的较量中处于下锋，刑事诉讼过程呈现出来的必然是控方的话语垄断。

四、回应司法实践的需求：消解控方的话语垄断

从司法适用的角度来说，现行的犯罪论体系无疑是不合理的，无法满足司法实践需要的理论必然要变革，而变革的首要任务应当是消解控方的话语垄断，而要做到这一点，笔者认为下面几个方面必须考虑：

首先，犯罪论体系的讨论应当“去政治化”。

刑法理论的发展最终是要终结政治话语在刑法理论中的垄断地位，形成自主的、自足的、自立的、科学的刑法理论[13]。犯罪论体系是刑法理论的重要组成部分，自然也不例外，犯罪论体系的讨论应当“去政治化”，应当只在刑法理论和刑事司法实践的层面讨论，而不要上升到政治和意识形态的层面。犯罪论体系的适用领域是刑事诉讼过程，要实现犯罪论体系的“去政治化”，必须实现刑事诉讼过程的“去政治化”。中国传统的刑事诉讼过程打上了深深的“政治”烙印，基本上是以政治人格来代替法律人格思考人尤其是被告人的权利。现代社会刑事诉讼中更注重被告人(辩方)的法律人格。在刑事诉讼中，对于被告人(辩方)要进行法律制裁，因为他违背法律义务；另一方面，仍然要对他的人格表示尊重，在法律上尊重他是一个法律人格，这就要剔除传统的刑事诉讼过程的“政治化”的标签，还定罪量刑这一刑事诉讼过程的“法律化”。犯罪构成要件理论只是刑事诉讼过程中控、辩、审三方共用的一个理论工具，不能承载也不应承载过多的政治使命。

其次，重视被告人(辩方)的需求，赋予被告人(辩方)更充分的话语工具。哈耶克认为，“文明的基本工具——语言、道德、法律和货币——都是自生自发之过程的结果，而不是设计的结果”[14]。现代刑事诉讼理论普遍承认被告人(辩方)是刑事诉讼过程中的主体之一，因此在讨论犯罪论体系的变革时，要改变传统的以立法者为中心的法律规范概念，而更多地吸收和接纳司法者中心立场的经验式的法律规范概念，充分重视刑法实务界的声音尤其是辩方的声音，寻求能够确实满足实践需要尤其是辩方需要的理论共识点[15]，杜绝刑法理论界的“自说自话”。

基于客观中立的立场，笔者无意评说“重构派”、“维持派”与“改进派”的种种争论。笔者认为，犯罪论体系的变革无论如何都必须充分重视、承认被告人(辩方)的主体地位，重视被告人(辩方)的积极参与，肯定辩方话语的积极意义和正当诉求，在犯罪构成理论中赋予被告人(辩方)更充分的话语工具。要对现有的犯罪构成理论进行体系性或层次性改造，吸收借鉴大陆法系犯罪构成三要件理论中的自救行为、义务冲突等的规定和英美法系双层次本体要件中的“合法抗辩”中的正当化事由和可宽恕事由的规定，将有利于被告人(辩方)辩护的话语工具动态融入犯罪构成理论[16]，从而实现控辩双方平等对话和对抗。

最后，切实保障被告人的合法权利，尤其是辩护权利。长期以来国家刑法观占据统治地位，公民尤其是被告人(辩方)缺乏辩护权利和辩护意识。在控方主导的强职权主义刑事司法过程中，控辩双方地位不平等，控方处于强势地位，辩方是消极等待追诉的客体，地位和权利难以保障，羞于或怯于辩护，更不消说主动寻求辩护的话语工具。随着2012年“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，被告人的合法权利有了法律保障，但要在刑事诉讼中得到真正落实还需要国家强力部门尤其是刑事诉讼中的控诉方和审判方切实加以尊重和保障。只有当被告人(辩方)的主体地位得到充分尊重，合法权利得到真正保障的时候，才会将辩护视为自己的应有权利和合法权利，才会认识到话语工具的重要性进而积极主动地寻求话语工具为自己辩护，才敢于辩护和善于辩护。如此，控方的话语垄断才能真正得到消解。

总之，现行犯罪论体系的变革，并不取决于刑法理论学者的个人爱好，也不取决于立法者的态度，而是取决于犯罪论体系对刑事司法实践是否具有足够的回应能力，是否能满足刑事司法实践的需要尤其是辩方的需要。而通过刑事诉讼过程的“去政治化”，赋予辩方更充分的话语工具，切实保障被告人(辩方)的合法权利尤其是辩护权利，才能有效消解现有犯罪构成理论的控方话语垄断，一个科学、合理的犯罪构成理论才能够最终形成和赢得主导地位。

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(责任编辑 江海波)

Alert to Speaking Monopoly of the Prosecutor:Reformation of the Constitution of Crime

SUN Li1,2

(1.LawSchool，ShandongUniversityofFinanceandEconomics，Ji'nan250014，Shandong，China；2.LawSchool,NanjingNormalUniversity,Nanjing210023，Jiangsu，China)

The constitution of crime is not only a foundation for the judge's conviction, but also the word tool for the prosecutor and the defender in the criminal justice practices.The constitution of crime in China gives more “speaking right” to the prosecutor than the defender,which has caused “word monopoly” of the prosecutor. To respond to the demands of the criminal justice practices,“word monopoly” of the prosecutor must be eliminated.The reformation of the constitution of crime should be directed towards “depoliticization”, which indicates that more word tools should be given to the defender and the legal rights of the defender should be actually guaranteed.

speaking right;the constitution of crime;speaking monopoly;defense right

2014-11-25

孙 丽(1976-)，女，山东省文登市人，山东财经大学法学院讲师，南京师范大学法学院刑法专业博士生，主要从事刑事法学研究。

国家社会科学基金项目(12BFX055)；教育部人文社会科学青年基金项目(10YJC820044)；江苏省普通高校研究生科研创新计划资助项目(CXLX13-325)

D924.11

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2015.02.025