德日被害人承诺错误理论综述

宋国华

摘 要： 在刑法体系中，被害人承诺仅仅是其中的冰山一角，而被害人承诺错误更是当中一个不起眼的小问题，然而，这一问题对整个刑法体系中的意义却非常重大，因为这一问题反映着刑法学的基本立场。通过研究回顾大陆法系，尤其是德日关于被害人承诺错误理论的发展脉络，有助于对这一问题进行进一步的研究和分析。

关键词： 被害人承诺；错误

所谓被害人承诺，有学者称之为“被害人的同意”、“利益人得允诺”等，是指法益主体即被害人同意他人对自己（可以支配）的法益实施侵害行为。被害人承诺的有效要件之一是被害人的承诺必须是真实、自愿的。因此，如果被害人是在受胁迫、强制或欺骗以及基于被害人自身人格缺陷的情况下作出的承诺，就是有瑕疵的承诺即错误的承诺，此时，错误的承诺法律效力如何呢？德日刑法在被害人承诺基于强制、受骗的情况下的认定比较一致，均认为承诺无效，但问题是，如果被害者做出的某种承诺，只存在某种欺骗因素，是否也应当视其为无效，则存在理论分歧。

一、德国被害人承诺错误理论沿革

德国刑法理论上关于被害人承诺错误的法律效果，在整体上经历了“比对方法”—“全面无效说”—“法益错误说”—“新全面无效说”这样一个过程。

早期的德国法院为了确定存在错误的被害人承诺是否有效，往往会使用一种对比的方法：假如被害人没有陷入该错误，根据他真实的意思可能会作出的决定为标准，与实际上的陷入错误之下而作出的决定进行对比；假如二者存在较大的差异，那么就认为这种承诺是无效的。对比方法看中的是被害人的真实意思，因此利用该种方法得出的结论一般会认为错误的同意是无效的。

接下来的全面无效说可以认为是上述“对比方法”的进一步的发展。该说认为，假如错误与承诺之间是有因果关系的，换言之，若没有陷入该错误，被害人就不会做出如此的决定（即错误的决定），那么该承诺就是无效的。该说被认为是行为无价值的观点。虽然这种主张在今天的德国仍占据着通说的地位，但随着该领域的研究日益深入，特别是“法益错误说”的兴起，在其饱受责难之后已逐步被部分国家的刑法学界所抛弃①。

“法益错误说”（或称之为“法益关系错误说”）最早是在1970年由德国学者Arzt提出，该说认为：只有当行为人的欺骗而导致被害人产生了与法益有关的错误（法益关系的错误）时，即只有当被害人对所放弃的法益种类、范围或者危险性发生错误时，该承诺才无效；如果被害人只是对承诺后所得的回报产生错误（对承诺动机的错误），则该承诺仍然有效②。该说被认为是结果无价值的产物。

“法益错误说”后来居上，但是“全面无效说”近来又有了新的发展。Amelung分两个层次展开了他对错误承诺的解决方案：第一层次讨论的是同意的效力问题，认为只要是偏离了同意者的价值标准的承诺都是无效的（即认为有意思瑕疵的承诺一般都是无效的）。在第二个层次才解决法益损害的归责问题。如何归责呢，Amelung指出：在确定同意是基于错误而做出的之后，假如无法（根据某种理由或其他归责情事）将法益损害归责于行为人，那么此时法益之损害就应归责于同意人。

一般来讲，承诺错误根据导致错误的诱因可以分为两种：一是基于同意者自己的原因而产生的错误（可以认为是一种自身的人格缺陷错误）；一是由于受到他人欺骗而产生的错误③。Amelung把他的研究重点放在了基于自己的原因而产生的错误上，并将自身错误进一步分为决定错误和意思表示错误，决定错误，包括价值决定错误和冲突决定错误，这两种错误都是无效的。并认为意思表示错误直接导致同意无效，作为特殊情况，当行为人知道被害人已陷入错误的情况时或他们在案件中与同意者有着不同寻常的关系时（利用该种关系足以影响行为人辨别被害人所作承诺的真实性），就能够归责于行为人。

20世纪80年代，德国学者Jakobs提出了“合理性基准与间接正犯概念考量”这一观点，认为在欺骗性的错误（欺罔错误）中，如果行为人给被害人造成了一种可以“合理利益交换”的状况，那么此时尽管同意有效，但欺骗者仍需承担间接正犯之责任。在单纯的被害人自陷错误中，应以行为人不得“利用错误地位”（实质是有意的利用被害人发出的错误承诺信息）为判断标准，适用客观归责理论来解决④。

二、日本被害人承诺错误理论沿革

日本刑法学界在研究基于错误承诺的效力问题上也予以了热烈的讨论和深入的研究。日本刑法学界从整体上大致经历了一个从主观到客观的研究思路。

日本传统学说及其判例的观点是“主观真意说”，实质上是德国传统的“全面无效说”的另一种表述。该说认为真意的判断的主体为被害人自己，若满足“如果没有这样的欺骗或错误，被害人就不会作出该同意决定”的条件，便认定同意是无效的。主观说的另一具有代表性观点是主观自由意思丧失的错误说。林干人认为，无论法益主体是否受到了欺骗或错误，都应该以本人的价值体系为判断基准：如果行为人的欺罔或错误违背了承诺者的内心真实价值体系（类似于Amelung所说的“自治性”标准），那该行为具有法益侵害性⑤。不过，自由意思的丧失既涉及丧失的程度问题也涉及丧失到何种程度为必要的问题，而这些问题既有赖于心理学的支撑，更有赖于具体构成要件的解释。故该说的判断基准并不明确。

相对于主观说过于侧重同意者的内心真意，客观说则更多地侧重“法益的关联性”，同时将法的评析纳入同意之中，而不再局限对（同意）意思本身的考虑，可以说客观说推动了承诺错误理论的进一步发展。客观说中首先登场是“动机错误说”，愠谷毅认为单纯的动机错误不影响同意效力。随后登场的便是“法益错误说”，该说自从Arzt提出后，便引起了日本学界的强烈关注，并得到了山口厚。西田典之等学者的支持。但对于“法益错误说”的具体内涵或包含射程则有不同理解。例如对于紧急状态下的欺骗所致的错误承诺，西田典之认为假借紧急状态的同意属于对所要处分的法益本身的价值存在错误的情形，因而属于法益关系的错误⑥；而山口厚教授则是把处分法益的自由是法益的构成部分来理解侵害的法益⑦，在紧急状态下即使保护法益没有受到侵害，但对该法益处分的自由丧失了选择的可能性，也会导致法益的致损，亦属法益关系的错误。 （作者单位：南昌大学）

注解：

① 我国刑法学界主要引入的是“法益错误说”，参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第218页。

② 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第184页。

③ 在德语的文献中，狭义的错误有时仅仅指因自身原因而产生的错误（简单错误），而欺诈是与错误并列的导致出现意思瑕疵的另一种原因。

④ 张若然：《论刑法中的被害人同意》，山东大学2011年硕士学位论文。

⑤ 转引自魏志修：《基于欺罔、错误的被害人承诺—以日本的议论为中心》，台北大学2008年博士毕业论文，台湾国家图书馆，第14页。

⑥ [日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第163-164页。

⑦ [日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第160页。