刑事占有分类研究

张春麟

[摘 要]刑事占有在财产犯罪中具有特殊地位，不仅反映了行为人与财产的关系和状态，而且也体现了行为人的主观目的。科学地对刑事占有进行分类，对于正确判断行为的性质、区别罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。

[关键词]刑事占有；刑事犯罪；刑法

[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541（2015）04-0155-08

科学地对刑事占有进行分类，有利于正确地界定行为性质，进而准确地惩处犯罪。例如，在共同占有形况下，其中一人单独处理共有财产可能构成盗窃罪；在具有上下主从关系的占有中，下位者侵犯上位者的财产可能会构成侵占罪（当然也可能构成盗窃罪，不能一概而论）；侵犯死者的占有，可能构成抢劫罪，也可能构成侵占罪（要区分具体情况）。因此，对刑事占有进行科学分类在司法实践中的意义毋庸赘言。

一、共同占有

又称对等关系人之间的占有，指数人共同占有某一财物。对等，是平等的意思，即对等关系人对共同占有物享有平等的权利，如果其中一人未经他人许可，擅自处理共同占有物即构成犯罪。例如，同居一室的甲乙二人，共同出资购买了一台电视。某日，甲急需用钱，在未征得乙同意的情况下将电视卖掉。对于甲的行为构成犯罪这一点理论并无争议，但构成何种犯罪刑法学界却有不同观点。我国传统理论认为，对于共同财物的使用、处分，应经全体共有人的同意，如果未经他人同意，擅自窃取、窃卖共有财物的，等于盗窃他人财物[1]（p.548）。也有学者认为，在共有财产没有分割之间，每一方既是自己财物的占有者，同时又占有着对方的财物，双方基于信赖将自己所有的部分财物交对方占有，如果一方避开另一方，私自拿走共有的财物，其中自然有一部分属于对方所有，即将对方交给自己占有的财物侵吞，无疑是侵占而非盗窃。也有学者认为，这种行为既有盗窃性质，也有侵占性质，两者之间是想象的竞合关系。但由于盗窃罪和侵占罪之中，盗窃罪属于重罪，因此，按照对象竞合犯从一重罪处罚的原则，以上行为最终还是要成立盗窃罪[2]（pp.88-89）。

笔者同意第二种观点，因为在共同占有关系中，一般情况下标的物是不可分割的财物，各共同占有者按份、平等地占有标的物。共同占有者在占有自己份额财物的同时，也占有他人的财物，个人擅自处理共同占有的财物，属于侵吞他人财物，尽管这种侵吞方式多数情况下采取秘密手段，但仍不宜按盗窃罪处理，而应按侵占罪论处。此外，这种行为如果构成盗窃罪，还有以下障碍：家庭成员中的某一人（夫或妻）将家庭共有房屋擅自出卖的行为应该如何认定？如果认定构成盗窃罪，那么，按学界主流学说，不动产不能成为盗窃罪的对象，因此，这种观点又有悖于犯罪构成理论。另一方面，根据最高人民法院的司法解释，偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认定是犯罪。司法解释之所以这样规定，是因为家庭成员或者近亲属之间的关系是基于血缘或者姻缘关系产生的，家庭财产一般都是家庭成员共同所有，如果上述行为按犯罪处理，既不利于维护家庭的和谐稳定，也不符合法律规定的基本精神。虽然实践中，也有子女私自将与父母共同所有的房产或者夫妻的一方隐瞒对方，而擅自将夫妻共同房产卖掉的情况，但一般很少按盗窃罪定罪量刑。

二、上下、主从关系之间的占有

所谓上下、主从关系，是指占有人之间存在上下、主从关系，例如，雇主和雇员、店主和店员等。所谓具有上下、主从关系的占有，是指具有上下、主从关系的数个人同时对同一财物进行控制或者支配。如何认定具有上下、主从关系条件下财物的归属，日本刑法理论有以下三种观点：第一，共同占有說。认为应该把占有概念的事实性（下位者的占有）与社会性（上位者的占有）综合起来考虑，肯定共同占有的成立。处于从属地位的下位者取得财物的行为，无疑是对处于主要地位的上位者的占有的侵害，这种来自内部的对占有关系的侵害，与来自外部的对无关系者的占有的侵害有重要差别，其实质是侵犯了上位者对下位者的信赖关系，所以，构成侵占罪。第二，上位者占有说。认为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助者，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属与处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私自拿走财物构成盗窃罪。此为日本学界通说。第三，折中说。折中说又分为三种情况处理：一是作为辅助占有的场合，下位者对财物只是物理的、机械的支配，即只是民法上的辅助占有者而不是刑法上的占有者，因此，下位者如果排除上位者的占有，取得了财物，就构成盗窃罪。例如，店员在帮店主卖商品时趁其不备私藏钱物带走，构成盗窃罪。二是作为共同占有者的场合，下位者对财物有一定的处分权，某种程度上被认为是从属的占有者。这种从属的占有者也有占有的意思，对财物的支配形式是与主要的占有者共同占有。例如，货运列车列车员在运送货物过程中，对货物就有某种程度的支配权，应该认为是与货主共同占有货物，如果列车员（从属的占有者）独占了财物，那就侵害了货主（主要占有者）的占有，构成盗窃罪。三是作为独立占有者的场合，在存在主从关系的条件下，如果从属的占有者被委托对财物行使处分权，那么，财物的占有就应该归属于这种从属的占有者。例如，商店的掌柜（从属占有者）受老板（主要占有者）委托管理商店的财物，他对商店的财物有处分权。如果掌柜私下取得商店的财物，构成盗窃罪[3]（pp.45-47）。

我国刑法学理论研究起步较晚，过去又多为注释性研究，即着重对刑法条文开展研究，理论的探究不多见。近年来，随着刑法学理论研究的不断深入，对上下、从属关系之间的占有出现了不同的主张。一种观点认为：“刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助着。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但是如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪（如侵占罪）。”[4]（p.90）第二种观点原则同意前一观点，但又认为上述观点对于“下位者”没有解释清楚，不同意上述观点中把“下位者”等同于“占有辅助人”的主张，认为应当考虑到店员的地位、权限等因素，把店员分为具有管理权限的经理人员和没有管理权限的一般临时工，并认为在有些情况下，上位者的占有当中包含了对下位者的监督内容，此时的下位者没有财物处分权，如果下位者排除了上位者的占有而取得了财物，就要构成盗窃罪。反之，在上位者的占有由下位者代为行使时，如商店的店员替老板管理财物，店员擅自处分财物，就是将自己代为管理的财物据为己有，则构成侵占罪（也可能构成职务侵占罪）[2]（p.90）。

笔者同意我国刑法理论中的第一种观点，并认为第二种观点与第一种观点并无差异，即便后者关于“下位者”分层次的解释说明也并没有脱离前者解释的范围。例如，第一种观点把下位者分为“事实上握有财物，或者事实上支配财物”，以及“基于高度信赖关系而被授予某种程度的处分权的”两种，前者的行为构成盗窃罪，而后者则构成侵占罪。第二种观点把下位者分为“具有管理权限的经理人员和没有管理权限的一般临时工”，认为没有管理权限的临时工擅自处分财物构成盗窃罪，而具有管理权限的店员私自处分财物则构成侵占罪，甚至可能构成职务侵占罪。其实，在第二种观点中，具有管理权的管理人员的管理权限正是由于上位者对下位者的高度信赖产生的，而且第一种观点已经把下位者的层次分得很清楚，因此，第二种观点并无新意。

“事实上握有或者事实上支配财物”的下位者，在普通法系构成盗用罪主体。英国立法机关在盗窃罪的基础上把盗窃罪一分为三：偷盗罪、盗用罪和诈骗罪，其中，盗用罪来自英国1529年的一项法律，是指受物主委托的人对该财产实行欺骗性转变的行为。“受物主委托的人”包括仆人、职员以及任何被雇佣和委托的人。盗用罪中的受托人即可看作是无处分权的下位者，当受托人私自处分被委托的财产时，即构成盗用罪。这里的盗用罪与盗窃罪并无本质区别。

三、包装物的占有

包装物的占有，是指受委托保管、搬运的财物已被放入包装器材中并且已被上锁或者封口，这时，该包装物应归谁占有，以及受托人将该包装物或者其中的财物据为己有应当构成何罪。对此，日本刑法学界有以下四种观点：

第一，受托人占有说。认为委托人将包装物整体都交给受托人实际掌握控制，包装物整体已与委托人脱离，从物理空间上来看，受托人完全控制了包装物，因此，受托人无论是将包装物整体，还是其中的财物据为己有都构成侵占罪。

第二，委托人占有说。认为财物既然已被包装后上锁、封口，虽然交给受托人保管、搬运，但委托人无权开锁或者拆封，更无权处置该包装物。包装物属于委托人占有，因此，受托人无论处分包装物整体还是抽取其中财物，都构成盗窃罪。

第三，区别说。认为包装物的整体由受托人占有，而其中财物仍归委托人占有。所以，对不同的占有包装物的行为，应区别对待。在包装物整体已交给受托人并由受托人实际控制的情况下，包装物的整体归受托人占有。但是，对于其中的财务，由于委托人已经上锁或者封口，其目的就是防止任何人（包括受委托人在内）处分其中的财物，因此，包括受委托人在内的任何人都无权开锁、拆封以及处分，委托人对包装物内的财物仍然保留占有。如果受托人拿走了整个包装物，就构成侵占罪；如果拿走其中的财物，则构成盗窃罪。例如，投递员拿走装有支票的信件，构成侵占罪；如果仅拿走信封内的支票，则构成盗窃罪。

第四，修正区别说。在区别说的基础上派生出来两种修正说。第一种修正说认为，包装物的整体，由受托人占有，因此，从物里空间上看，包装物里面的财物也应由委托人和受托人共同占有。如果受托人私自处分包装里的财物，就侵犯了共同占有者的另一方即委托人对财物的占有，构成盗窃罪；如果处分了包装物整体，则意味着里面的财物同时也受到了侵犯。另一种修正说认为，包装物整体上归受托人占有，里面的财物由受托人和委托人共同占有，受托人取得里面的財物，侵犯了共同占有，属于侵占罪与盗窃罪的法条竞合，按照法条竞合的处理原则，应定侵占罪。这两种修正说的条件完全相同，只是处理原则不同，其结果也不同。前一种观点按想象竞合处理原则，得出了按照盗窃罪处理的结果；后一种观点按法条竞合原则处理，则得出了较轻的结果，及按侵占罪处理[3]（p.51）。实际上，我国刑法中对法条竞合的处理原则是，一般情况下，采取从重处理原则。上述观点为日本学者所提倡，对于我们而言，有一定的借鉴意义。

对于包装物的占有的各种观点，我国学者有不同的理解，但多数赞同区别说[5]（p.150）。也有学者认为，委托者占有说较为合理[3]（p.50）。尽管对区别说持肯定意见的学者占多数，但一般又都会提及区别说可能导致罪刑关系失衡的问题：由于这种观点把包装物的外形与内容人为地割裂开来，认为包装物整体上由受托人占有，但其内容仍为委托人占有，受托人取得整个包装物，构成处罚较轻的侵占罪；而只拿走其中财物的一部分，却构成量刑较重的盗窃罪，显然不公平，导致罪与刑失衡。对此，多数学者的解释是：既然包装物已经被上锁、封口，说明其里面的财物仍由委托人控制，尽管在物理空间上委托人并不实际占有包装物里面的财物，但在事实上（即所有关系上）则应由委托人占有，受托人占有的是包装物整体。因此，受托人侵吞包装物里面的财物，即把委托人的财物据为己有，当然构成盗窃罪。也有学者认为， 解决罪行失衡的问题，“可以这样考虑，即包装物之内的内容即财物为委托人占有，而包装物本身则为受托人单独占有，因此，在受托人侵吞整个包装物整体的时候，就是对作为内容的财物的盗窃和对包装物的侵占（即一个行为触犯两个罪名——笔者注），后者为前者所吸收，二者之间成立想象竞合的关系”[2]（p.5）。还有学者认为，至于受托人将封缄物整体据为己有的行为成立何罪，则取决于该行为是否不法占有了内容物。如果受托人不法取得封缄物整体，但只要不能认定受托人已经不法占有了其中的内容物，被害人对内容物的占有就没有受到侵害，难以认定为盗窃；如果受托人不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体的行为而不法占有了内容物，当然应当认定为盗窃罪[4]（p.877）。

笔者赞成区别说的主张。从我国立法例上看，我国刑法也持这种观点。刑法第253条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”刑法之所以这样规定，是把二者作为想象的竞合关系从一重罪而处理。

四、生前占有我国刑法学著作中，一般称为“死者的占有”。笔者认为，这种提法不科学准确，因为刑法上的占有是以事实上的控制、支配财物为前提的，人死之后不可能再占有财物，因此，本文提及这个问题，一律称之为“生前占有”。

传统理论或者刑法学通说将这个问题称为“死者的占有”，由此就引发出一个问题：死者能不能占有？传统理论也认为死者不能占有，但理由表述不清，有的则干脆回避了这一问题。笔者认为，构成占有必须具备两个基本条件，缺一不可：一是要有占有的意思，二是能够实际（即在事实上）占有。人死之后既不能产生意识，更无法行动。那么，死者哪来的占有？因此，这种表述是不科学的。一个人死后财产被侵占，其实被侵占的财产是死者生前占有的财产，因此，笔者认为，称作“生前占有”更加准确、科学。

生前占有死后被侵犯的财产有三种情况：一是出于抢劫的故意杀害他人后当场取得财物；二是将人杀害后产生夺取死者财物的意图；三是第三人取得死者财物的行为。

（一）出于抢劫的故意杀害他人当场取得财物的行为如何认定

我国刑法学界对此的通说是构成抢劫罪，司法解释也持此观点。对此，日本等大陆法系国家学者有不同观点：

一是认为被害人在死亡的同时其占有的财物就转移给了继承人，因此，侵犯了被害人生前占有的财物，实际上就等于侵犯了继承人的占有和继承权；二是认为被害人在被害的瞬间财物的占有就发生了转移，即转移到了行为人手中；三是认为应当做全面、统一的考察。被害人生前拥有對财物的占有，行为人通过杀害被害人、盗窃被害人财物等一系列行为，将被害人财物转移到了自己手中，涉嫌侵犯了被害人的占有。最后一种观点与本文观点基本相同，认为以杀害被害人为手段来夺取被害人财物，是对被害人生前占有的侵犯。

有学者针对上述第二种观点提出了抢劫罪是一种复行为，既要有侵害人身手段行为，又要有取得财产的目的行为。如果说行为人杀害被害人的瞬间就取得占有了其财物，这就否定了取得占有行为在抢劫罪中的意义，即混淆了既遂与未遂的界限。并且认为我国刑法理论通说不承认抢劫罪存在未遂问题是不合适的，肯定抢劫罪同其他财产犯罪一样有既遂与未遂之分，应当根据以行为人是否取得财物来论既未遂[6]（p.893）。

笔者赞成这种观点，理由也基本相同，需要指出的是，这个问题已经得到解决。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定，抢劫罪是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。至此，抢劫罪的既遂与未遂之争已经得到解决。

（二）将被害人杀害之后又产生夺取财物的意思的行为如何认定

我国传统刑法理论有两种观点：权威观点认为，出于其他目的（而非夺取财物目的——笔者注）杀人后见财起意，拿走数额较大的财物的，构成故意杀人罪和盗窃罪[6]（p.893）。另一种观点认为，杀人以后见财起意，又将被害人财物拿走的，对此应当以故意杀人罪和抢劫罪实行数罪并罚，因为行为人基于杀人的故意，实施了杀人的行为，构成故意杀人罪，后又基于非法占有被害人财物的故意实施了抢劫了行为，构成抢劫罪，且这两种罪之间没有内在的牵连关系[7]（p.99）。我国司法解释对此持第一种观点，规定“实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚”参见2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条。。

对于这一问题，大陆法系国家刑法理论有以下四种观点：

一是认为构成抢劫罪。例如，有观点主张，行为人是利用自己的杀人行为所产生的被害人不能抗拒的状态，夺取其所持有的物品，因而构成抢劫罪[3]（p. 57）。

二是认为成立盗窃罪。这种观点的主要依据是承认死者占有说，认为死者可以成为占有的主体，拿走死者的财物，侵犯了死者对财物的占有，因而构成盗窃罪。这是德国和日本等国家的主流观点。

三是认为构成侵占脱离占有物罪。这种观点既不承认死者占有说，也不同意被害人生前占有的观点，认为一方面人在死亡的同时也就消失了对财物的占有；另一方面，被害人生前占有的财物在被害人死亡之后实际上已不属于任何人所有，成为脱离了原占有人占有的物品。日本等国家刑法对此种行为规定了侵占脱离占有物罪，并且规定应当与此前实施的杀人罪数罪并罚。

四是区别说。认为在一般情况下，应构成侵占脱离占有物罪，但在难以确定被害人是否已经死亡的情况下拿走其财物时，应当构成盗窃罪。二者的区别标准在于被害人是否已经死亡，但在实践中很难区分。

此外，我国也有学者认为，将被害人杀害后又见财起意、拿走被害人财物的行为，构成侵占罪，其基本观点是不承认死者的占有，也不认为拿走被害人的财物实际上是侵害了继承人的占有，因为在被害人死亡之后只要其财物还没有被其继承人实际上控制和支配，就不能认为是侵犯了继承了的占有[8]（p.99）。

笔者认为，上述观点各有利弊，因为行为人杀害被害人后，又见财起意拿走财物，是两个独立的行为，二者之间没有必然联系，前一个行为作为杀人罪独立存在，后一个行为的定性不能一概而论，应区别对待。

抢劫罪说的问题在于将两个独立的罪名混为一谈，在上述认定构成抢劫罪的情况下， 行为人在杀害被害人时并没有夺取财物的故意，这种故意是杀人之后才产生的，因而不能将杀人行为作为夺取财物的手段。同时，把两个独立的罪名看作是一种牵连行为，有放纵犯罪之嫌。

盗窃罪说的理论依据有两个：一是承认死者的占有，认为死者仍有占有能力，并可成为占有的主体。例如，有学者认为，在夺取财物的行为和杀害行为在时间、场所非常接近的情况下（杀害与财物的同时夺取），行为人应当成立盗窃罪[5]（p.116）。由于本文不承认死者有占有的能力，故不同意这种观点，盗窃罪说的第二个理由是认为，这种行为侵害了继承人的继承权，因而构成盗窃罪。有学者认为，在被害人家中将其杀害后，产生了取得其所戴金银首饰的意图，并当场拿走了该财物。由于死者与其继承人同住一室，死者所在位置是家中，其生前所持财物应视为在继承人的占有之下，行为人拿走该财物，实质上侵害了继承人对该财物的占有，即构成盗窃罪[3]（p.57）。这种观点同时又认为，继承人并非在所有情况下，都自然占有死者（被继承人）的财物。比如，被害人在荒郊野外被杀害，其随身所持物品在其死后虽然已归继承人所有，但却不在继承人的占有之下，（属于脱离占有物），所以，拿走这种财物不可能构成盗窃罪。笔者不赞同这种观点。首先，虽然上述两种情况发生地点不同，但死者生前的占有并非实际发生转移。即便是第一种情况，被害人死在家中，其财产也并没有实际被其继承人占有，只能说从民法角度来理解为财产继承的开始（但财产并未实际转移到继承人手中，继承人在刑事意义上的占有还未发生）；认为第一种情况构成盗窃罪而第二种情况不构成盗窃罪的观点似乎也不妥当，二者的区别仅在于死亡地点不同，其他一切都没有变化，这种观点的确值得商榷。如果说被害人与其继承人同住一室即构成盗窃罪、死在荒郊野外就不构成盗窃罪，那么，如果被害人与其继承人不住一室，同一小区甚至同一城市，又构成何罪？显然这种以死者地点来划分行为性质的观点难以令人信服。

区别说的弊端在于在现实生活中，行为人在拿走被害人的财物时被害人处于何种状态（是否已经死亡）难以判定。另一方面，行为人拿走财物时，被害人一息尚存或者刚刚死亡几分钟、几小时并无本质区别，因此，以被害人是否死亡判断行为人拿走财物的行为的性质，实践中确实难以掌握。有观点认为，如果无法认定拿走财物时被害人是否已经死亡，根据疑罪从轻原则，应当认定为侵占脱离占有物的行为[3]（p.61）。

比较而言，侵占脱离占有物罪这是日本等大陆法系国家刑法中的一个罪名，也有学者译为“脱离占有物侵占罪”。笔者认为，这种译法更加准确，能更充分表达立法原意，因此，采取这种译法。的观点比较合理，因为人死之后就无法继续占有财物，被害人生前占有的财物在遗产继承实际发生之前，从刑法学意义上看不属任何人占有，而属于脱离了占有的财物。因此，行为人杀害被害人之后见财起意。拿走被害人财物的，由于被害人已经死亡不能继续占有财物，所以，不存在侵害占有的问题，这种行为在日本刑法中成立侵占脱离占有物罪，并应与杀人罪数罪并罚。

笔者认为，行为人将被害人杀害之后又产生夺取物的意思，并拿走该财物的，是两个独立的行为，前者應当构成故意杀人罪，后者则应酌情处理。如果财物价值较低，尚未达到立案标准，即不宜按犯罪处理。如果财物价值较高，已达立案标准，应当单独定罪。至于具体罪名，则应根据行为性质视具体案情来定。但无论认定构成何罪犯罪，都应与故意杀人罪数罪并罚。

（三）第三人取得死者财物的行为应当如何认定

首先强调一点：学界通说对此表述为“无关的第三者”来代替本文的“第三人”，本文之所以采取“第三人”而非“第三者”的概念，一是这样成为更加科学、准确，二是避免与民事中的“第三者”引起歧义，便于论述。

第三人取得死者财物，是指与加害行为毫无关系的第三人，在他人死亡后拿走死者生前所占有的财物的行为。对此，应当如何处理，国内外学界有以下观点：

1国外的学说。在日本等大陆法系国家，主要有以下观点：

一是盗窃罪说。其根据是认为死者仍然能够成为占有的主体，仍然继续占有财物，所以，第三人拿走死者的财物即构成盗窃罪。笔者认为，死者无法继续占有财物，因此，这种观点缺乏理论依据。

二是侵占脱离占有物罪说。认为既然死者不能继续占有财物，那么死者生前的财物就成了脱离占有物。第三人拿走这种财物，就成立侵占脱离占有物罪。

三是区别说。这种观点把第三人拿走死者财物分为两种情况并构成不同犯罪：如果第三人在死者死亡之后立即拿走财物，即成立盗窃罪，其理由是死者享有短暂的继续占有；如果第三人在死者死后经过了很长时间才拿走财物，成立侵占脱离占有物罪，因经过了一段时间之后，死者的财物已经成了脱离占有物。

笔者认为，上述第二种观点比较符合现实实际，能够比较好地解决这个问题；第三种观点以死亡时间作为定性的依据是不科学的，因为死者与财物之间的关系并不因为死亡时间的变化而发生变化。这种观点的本质与将被害人杀害后见财起意而拿走被害人财物的区别说相同，同样缺乏令人信服的理由。

2我国的学说。我国传统刑法并不关注这一问题，但近年来，有些学者逐渐重视到这个问题，在对此进行研究的同时，形成了自己的观点。具体如下：

一是侵占罪说。这种观点的理论依据是否定死者占有说，认为既然死者不能继续占有，拿走财物的又是与杀人行为无关的第三人，取财行为和杀人行为无关，杀人行为不是取财行为的手段，结合刑法关于遗忘物的规定，依国民现有的接受能力，应当成立侵占罪。

二是区别说。认为考虑到占有概念绝对性，第三人从死亡现场捡取财物的，或行人从因车祸而死亡者身上取得财物的行为与杀人者杀害他人后，取得财物的行为没有本质区别，应当成立盗窃罪。但考虑到盗窃罪是重罪，对第三人定盗窃罪有失之过严之嫌，所以，能否按侵占遗忘物适用侵占罪还有必要进一步讨论[5]（p.116）。

笔者认为，对此不能一概而论，应依据具体案情做出不同处理：死者刚刚死亡的现场的财物，按常理分析第三人应当能够判定是死者生前占有的而趁人不备拿走的，如果达到法定数额，成立盗窃罪；尚未达到法定数额的，不应按犯罪处理。对于尸体已经腐烂、不能判定财物主人的，第三人据为己有的，可按刑法第270条第二款规定来处理：数额较大、拒不交出的，按侵占罪处罚；虽然数额较大，但经财物合法所有（占有）人追缴、讨要即返还的，不应按犯罪处理。

五、遗忘物的占有

讨论这个问题之前，有必要厘清遗弃、遗忘、遗失三个概念的关系。

我国刑法学界及日本等大陆法系国家对遗弃的概念很少有人研究，立法上也几乎不涉及这个问题。遗弃，是指物主主动放弃对财物的占（所）有。在美国刑法中，占有遗弃物即占有被物主遗弃的财产不是非法获取，因而不能构成犯罪[9]（p.246）。这一观点已被多数国家所接受，继续讨论已无意义。问题在如何看待遗忘物与遗失物的关系，即是否承认二者之间存在区别。

（一）遗忘物与遗失物的关系，即是否存在区别

对此，国内学者有不同的主张，主要有肯定说与否定说两种观点。

1.肯定说。认为遗忘物与遗失物存在区别，前者是指本应携带因为遗忘而没有带走的财物，例如，在商场购物时落在柜台上的钱包，在饭店吃饭后忘记穿走的大衣，等等；后者是指失主丢失的财物。二者主要区别为：第一，前者一般脱离物主时间较短，经过回忆一般能知道财物的位置，也比较容易找回；后者由于脱离物主时间较长，不知落在何处，也难以找回；第二，前者一般没有完全脱离物主的控制范围；后者则完全脱离了物主的控制参见高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版，第751页；黄太云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页；赵秉志著：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第262—263页。。还有学者主张，应从相关法律的协调性上，以及立法改革的变化上来认识法律术语的确切含义。认为我国《民法通则》第79条第二款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支付的费用由失主偿还。”可见，我国民法使用的是遗失物的概念。另一方面，虽然在修订1979年刑法典过程中，也曾使用过遗失物的概念，例如，《中华人民共和国刑法修改稿》（全国人民法工委，1995年8月8日）第五章侵犯财产罪第7条第2款规定：“侵占埋藏物、漂流物或者遗失物，数额较大的，依照前款的规定处罚。”但在正式通过的修订稿中，还是使用了遗忘物的概念。可见，立法者还是严格区别遗忘物和遗失物的。

2.否定说。认为遗忘与遗失并无区别，只是义同词不同，因此，没有必要进行区分。其理由是把财产置放的场地、时间、被害人记忆能力的强弱，作为区分遗忘物与遗失物的标准，并不科学，也不合理。对被告人是否定罪，取决于被害人的记忆能力，被害人能够记得遗置的时间、地点，就是遗忘物，被告人就有罪；反之，被告人无罪，这就违反了犯罪是危害行为的刑法学基本原理。同时，遗忘物和遗失物也具有不可分性。事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至是不可能的。

笔者认为，应当坚持遗忘物、遗失物区别说，即将二者区别对待，除赞成肯定说的理由之外，还应当考虑以下因素：一是严格意义上讲二者属于不同的部门法范畴，前者属于刑事范畴，后者属于民事范畴；二是遗忘物与遗失物的根本区别在于二者主观方面不同，遗忘物是由于物主因疏忽大意而使财物脱离了物主的控制，其结果的发生没有外力作用；遗失物脱离物主并非由于物主疏忽大意所致，而多为外界原因（外力作用）的结果，例如，财物被偷窃后又被遗弃。所以，在遗失的情况下，物主的主观方面没有过错。因此，区分二者的标准，关键在于主观方面。

（二）区分遗忘物和遗失物，在司法实践中具有重要意义

1有利于区别罪与非罪。按照我国刑法规定，侵占遗忘物数额较大、拒不返还的，构成侵占罪。例如，甲到乙的水果摊上买香蕉时，将钱包落在水果摊上，乙发现里面有一万元钱即将其藏起。甲走出不远即发现钱包丢失，并返回乙处询问乙是否见到钱包，乙矢口否认并拒绝交出钱包。本案中，甲将钱包遗忘在乙的水果摊是因为甲本人主观上疏忽大意，付款之后忘记拿走钱包，而乙经过甲的询问、讨要拒不返还，其行为成立侵占罪。又如，丙出于报复目的将丁的电脑拿走并放到路边，这时的电脑对于丁而言属于遗失物（丁丢失了电脑，但丁在主观上并不想丢失电脑），因为丁之所以失去对该电脑的占有，是由于丙的外力作用所致。假如此时行人戊途经此处拾得该电脑，由于该电脑已成为脱离占有物，戊的行为又没有侵犯丁的占有，我国刑法也未规定侵占脱离占有物罪，因此，戊的行为不应按犯罪处理。

在曾经轰动全国的深圳机场发生的梁丽“捡金案”中，我们可以受到同样的启发，并得出同样的结论。公安机关认定，2008年12月9日，梁丽在上班期间，发现机场19号柜台前1米黄线处的一辆行李手推车上有一个纸箱子，过了一两分钟后见无人取，未询问任何人即将纸箱搬到自己的清洁手推车上。梁丽打开纸箱看到里面有大量黄金首饰（价值300万元），下班时未告知任何人，把纸箱带回家中。当晚，警察到梁丽家中对其进行盘问，梁丽否认从机场带回任何物品。警察发现其床下有一纸箱。梁丽遂被迫承认该纸箱即是其从机场带回的纸箱。2009年3月，深圳市宝安区以涉嫌盗窃罪批准逮捕梁丽。2009年5月，梁丽案引起广泛争论，法学界众多专家学者发表看法，有超过300万网民参与了各种网站的网络调查。2009年9月，深圳市宝安区检察院认为梁丽的行为不构成盗窃罪，做出不起诉决定，但认为梁丽涉嫌侵占罪。由于侵占罪在我国刑法中属于告诉才处理的案件，因此，是否起诉梁丽，由失主单位东莞金龙珠宝首饰有限公司决定。最终，失主单位东莞金龙珠宝首饰有限公司董事长决定不起诉梁丽。

笔者认为，检察机关的最终意见是正确的，理由如下：

第一，梁丽的行为不构成盗窃罪。我国刑法学通说认为盗窃行为应以秘密盗取方式实施，本案中梁丽身处繁忙的机场大厅，在众目睽睽之下，从行李手推车上将纸箱搬到自己的清洁手推车，很难认定其是采取了秘密窃取的手段，与盗窃罪的客观要件不符。

第二，梁丽行为的对象是他人的遗忘物，即已经脱离了物主占有的财物。失主王某当时急于赶班机，由于自己疏忽大意，将随身携带装有贵重物品的纸箱遗忘在候机大厅，导致梁丽以为是无主财产而将其拿走，侵犯了失主王某对其携带财物的占有，成立侵占罪。

第三，本案中梁丽虽然在警察的盘问之下，否认从机场拿回纸箱并拒绝交出纸箱，符合我国刑法第270条第2款规定的“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出”的侵占罪的罪状，符合侵占罪的构成要件，但由于该罪属于告诉才处理的犯罪，本案中，失主单位出于没受财产损失的因素考虑，没有起诉梁丽，并无不妥。

2应当区分占有遗忘物行为的属性，即行为人是主动占有遗忘物还是被动占有遗忘物，讨论二者的目的在于它们的法律后果不同。如前所述，水果摊主捡到失主钱包拒不归还，可以成立侵占罪并无争议。但实践中往往有另一种情况，即行为人占有遗忘物不是出于自己的积极作为，而是被动地占有了他人的遗忘物，应当如何处理？这主要指因他人的认识错误而交付给行为人财物的，例如，邮局误投的邮件、小区保安误送的楼上飘落的衣物等。在这种情况下，行为人原本没有占有他人遗忘物的意图，占有遗忘物后如果遗忘物数额较大，经合法占（所）有人索要拒不返还的，也应按侵占罪处理；反之，则不应按犯罪处理。

六、错误汇款的占有

我国刑法学著作中，一般都從存款的归属的角度来研究这一问题，所以，都称之为“存款的占有”。笔者认为，研究这个问题的意义在于当汇款发生错误时如何区分各方的责任并追究其刑事责任。因此，将其称作“错误汇款的占有”，揭示了这一问题的本质，使之更加科学准确。

（一）日本学界和判例的主要观点

1存款人占有说。认为银行的存款属于存款名义人占有，这是日本的通说。这种观点主张，钱一旦存入银行，存款人与银行之间就形成了债权关系，存款名义人随时有权处分存款。因此，存款属于存款名义人占有。

关于行为人侵吞他人存款的行为，日本判例有如下观点：将代为保管的他人存款转入自己或者第三人账户的，成立侵占罪；使用恐吓或者欺骗手段让他人向自己指定的账户汇款的，构成敲诈勒索罪或者诈骗罪。

上述两个问题与本文在此重点研究的行为人如何处理来自他人的错误汇款（包括他人错误汇到行为人能在自动取款机上提款的现金卡上的错误汇款，笔者注）的问题关系不大，因此，只是作为一种观点予以介绍，在此并不进行深入讨论。

2银行占有说。认为错误汇入存款名义人账户的汇款，不应由存款名义人占有，而应由银行占有。存款名义人对于错误汇入自己账户的汇款，在明知的情况下，有向银行告知的义务；如果不告知并将错误汇款占为己有，则构成诈骗罪[2]（p.105）。

对于错误汇款，日本刑法学界有截然相反的两种观点。

存款人占有说认为，错误汇款由于是汇到存款人名下的账户，所以，应由存款人占有。错误汇款，虽然事实上属银行占有，但由于在存款名义人账户内，处分自己账户内的存款的行为，不应按盗窃罪处理，而应认定构成侵占脱离占有物罪。

银行占有说认为，错误汇款属于银行占有。有日本学者认为，确实，存款的名义人履行一定手续的话，可以将存款取回，因此，在法律上看，存款名义人对错误存款似乎具有支配力量。但是，邮局或者银行不是说只要履行手续，就能自动地让人将存款从银行取出，而必须是在确认是真正的权利人之后，才允许取款，因此，存款事实上、法律上的支配效力还在银行、邮局手中[10]（p.271）。另有学者反对这种观点，认为对于错误汇入的现金，银行账户的名义人即行为人并不存在“事实上支配该现金的事实”，倒不如说，支店长对于该现金具有事实上的占有。因此，行为人用卡取钱行为，是违反支店长的意思，侵害了其占有，构成盗窃罪；在银行窗口取出该金钱的场合，则要构成诈骗罪；如果行为人利用ATM机将该款项转入其他人的账户的话，则构成使用电子计算机诈骗罪[11]（p.178）。

（二）我国学者的观点

我国学者以前几乎没人研究这个问题，直到2006年发生“许霆案”，错误汇款问题才纳入刑法学者视野，并为一些刑法学家所关注。

2006年4月21日晚10时许，许霆来到广州市天河区黄埔大道西平云路广州市商业银行ATM提款机取款，结果取出1 000元之后，他发现银行卡账户里只被扣了1元钱。之后许霆先后取款171笔，合计达175万元。2006年4月24日，许霆辞职，携款潜逃。2007年5月，许霆在陕西宝鸡火车站被警方抓获。当年11月29日，广州市中级人民法院以盗窃罪判处其无期徒刑。一审判决后在社会引起广泛关注，各界人士纷纷发表看法。2008年1月14日，广东省高级人民法院以事实不清为由将该案发回重审。2008年3月31日，广州市中级人民法院重新开庭审理此案，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，并处罚金2万元，判决追缴其犯罪所得173 826元，返还受害单位。许霆不服提出上诉，同年5月22日，广东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

许霆案之前，曾有另一起相似案件，但在案发时没有引起许霆案这样的轰动。该案件的主角为何鹏，案发时系云南省公安专科学校大一学生。2001年3月2日，何鹏持余额为10元的金穗储蓄卡到学校附近农业银行一台ATM机上查询家里所汇的生活费是否到账。何鹏发现，原本仅有10元钱的卡上在10的后面出现了许多“0”，随即按键尝试取出100元接着又连续按键6次取款4300元。在随后的两天里，何鹏分别从9台ATM机上分215次共取款425 300元，总计取款429 700元。案发后，何鹏经历了一个曲折而又令人思考的过程：先是以涉嫌信用卡诈骗罪被刑拘，一周后被无罪释放；当年4月，何鹏以涉嫌盗窃罪被批准逮捕，11月30日被取保候审；2002年3月，何鹏再次被批准逮捕。同年7月，一审法院曲靖市中级人民法院以何鹏犯盗窃罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。何鹏不服一审判决，上诉至云南省高级人民法院，被维持原判。许霆案发生后，何鹏案也引起了社会的广泛注意。何鹏父母也从许霆案中看到了希望，重新向云南省高级人民法院提出申诉。云南省两级法院对此高度重视，经省法院再审认为，原判决定罪准确，但本案被告是在发现柜员机出现故障时临时产生的犯意，按照柜员机的操作规程取款，这与有预谋的、采取破坏性手段盗窃相比有一定的偶然性。犯罪情节较轻，主观恶意较小，且全部退赃，没有造成实际损失，遂改判为有期徒刑8年零6个月。

对于上述案件的行为性质应当如何认定，我国有学者认为关键在银行存款（实为ATM机中的现金）的占有到底归属于谁[2]（p.107），并强调应当区分存款是否已经进储户的账户之内。如果已经进入储户账内，就应认为属于储户占有，何鹏案即属于此种情况；如果尚未进入储户账内，即应认为仍属银行占有，许霆案就是这种情况。例如，何鹏的卡上当时显示有存款达百万之巨。百万之巨的存款此时已在何鹏的实际控制、支配之下，随时可取走。但何鹏明知不是自己的财产仍然据为己有，就应当构成侵占罪。许霆案与何鹏案有所区别。许霆在ATM机上取款时，其卡上并没有显示有多出原来数额的情况，也就是说许霆在取出1 000元后发现只被扣了1元钱，此后多次恶意利用ATM机故障提取现金。这时ATM机中的现金应属于银行占有，因为ATM机中的现金是银行放进的，ATM机属于银行所有，ATM机中的现金自然也属于银行占有，因此，许霆在银行方面不知情的情况下，采取秘密手段将ATM机中的现金据为己有，当然构成盗窃罪[2]（pp.107-108）。

笔者同意我国学者的观点及其理由，有一点补充：在错误汇款的情况下，银行（汇款人）有过错，即其错在先，行为人的犯意在后，且为临时起意，主观恶性小，一般情况下造成的实际损失也不大，所以，应当依法从轻或者减轻处罚。当然，对于拟在法定刑幅度以下判处刑罚的，应当报请最高法院核准。

[参 考 文 献]

[1]高铭暄，王作富.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄：河北人民出版社，1988.

[2]顾军.侵财犯罪的理论与司法实践[M].北京：法律出版社，2008.

[3]刘明祥.财产刑比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4]张明楷.刑法学：第4版[M]. 北京：法律出版社，2011.

[5]周光权.刑法各论[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[6]高铭暄，马克昌刑法：下编[M]. 北京：中国法制出版社，1999.

[7]赵秉志.侵犯财产罪研究[M]. 北京：中国法制出版社，1998.

[8]欣军.侵财犯罪的理论与司法实践[M]. 北京：法律出版社，2008.

[9]储槐植.美国刑法[M]. 北京：北京大学出版社，1987.

[10][日]大谷实.刑法讲义各论：新版第2版[M].黎宏译. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[11][日]西田典之.日本刑法各论：第3版[M].刘明祥，等译. 北京：中国人民大学出版社，2007.

（作者系黑龍江大学博士研究生）

[责任编辑 吴井泉]