崇山峻岭下的中国法治

《马背上的法庭》是一部充满乡土气息、关于国家法律与乡土规范之间对话的电影。由《马背上的法庭》，将着力从我国少数民族地区的现状和传统习惯法存在的合理性进而探讨传统习惯法和制定法之间如何互补，如何在中国乡土社会尤其是少数民族偏远地区，推进法治建设等问题。

一个鲜红闪亮的国徽，一匹颤颤巍巍的瘦马，三个疲惫赶路的人，在崇山峻岭中穿梭，在蜿蜒崎岖的山路上前行。简单线条和色彩构成的画面，让人霎时明白什么叫“马背上的法庭”。当看到庄严的国徽就被斜挎在老马上一颠一簸时，内心真的被深深触动着，红的晶莹，亮的生辉而马儿瘦老的让人怜惜。《马背上的法庭》就这样拉开了帷幕。尽管没有一个贯穿始终的故事，但是却以纪录片的方式凝练而不动声色地向我们展现了在中国崇山峻岭间艰难推进法治的历程。

影片主要讲述了在中国一个偏远的山村里送法下乡的故事。主人公涵盖了老年与青年两代人，有5O多岁的法官老冯，应法官职业化要求提前退养却依然坚持“站好最后一班岗”的摩梭族法官（书记员） 杨阿姨以及彝族大学生阿洛。在影片结尾时，阿洛带着新婚妻子不辞而别离开了这支队伍；独自走在山路上的老冯因打瞌睡不幸落崖遇难；杨阿姨在山寨的火塘边默默落泪，抑或为阿洛的离开，抑或为老冯的牺牲，抑或为自己奉献了青春的事业。

看完影片，内心激荡着种种震撼：竟然有这么贫困的地区，竟然有如此让我们这些“现代人”束手无策的案子，竟然有流动式的将国徽跨在马背上的“法庭”等等。这些离自己似乎太过遥远，恍惚间，他们都生活在遥远的古代，触动着，感触着。

我国较偏远地区的法治现状

当马背上的法庭将现代社会司法的权威运送到乡间时，也把陌生的规则运到了这些落后偏远的少数民族村寨。于是，问题便一一出现：少数民族地区存在自身的解决纠纷的方式，而国家主动把一种外界陌生的规则输送进来，这二者的冲突不可避免。电影中的故事可以说都是紧紧围绕这两者的冲突展开，影片中制定法与少数民族地区的习惯法之间的一次次对话发人深省，也揭示了二者在少数民族地区互补的重要意义。

很显然，影片中的地区，习惯法占据着举足轻重的地位，而制定法没有太大的生存空间。无论是“猪拱罐罐山”案件，还是丢马和国徽案件，还是处理离婚案，每一个案件无不向我们展示着在少数民族地区习惯法占据的重要地位。

众所周知，我国是一个城乡二元社会，农村占据着绝大多数的人口和土地，很多远离城市的偏僻地区与外界没有多少往来，最为明显的是诸如电影中的老、少、边、穷地区，不少村寨几乎成为与世隔绝的“孤岛”。可以说，它们是边缘地带，是国家权力触角变得很小的地带（其代表就是孤单的马背上的法庭中的法官），而地方性权力则发挥着重要作用（阿妈的转经筒能够号召起全村人）。

现代法律大多基于市民社会而构建，当它被置于祥和淳朴的熟人社会中，却像是一位外来者，会发生水土不服。面对“水土不服”，我们在嘲笑落后和愚昧的同时也不得不尴尬的承认：法律在面对这些丰富多彩且变化多端的现实时，确实会呈现它本不应有的无奈。[参见禹丽莎：《浅析少数民族习惯法在乡土社会存在的合理性》，载《安康学院学报》，2010年第2期。]就像是在“猪拱罐罐山”一案中，在习惯法看似大过天的装满祖先骨灰的罐罐山，根本不属于制定法所保护的“物”，没有任何价值。它属于习惯法调整的领域，在制定法中却找不到任何依据。毫无经验的年轻法官阿洛于是按照制定法的逻辑作出了一个看似正确实则充满隐患的判決：法庭不支持封建迷信，驳回起诉。但这个判决几乎将酿成两个家族的械斗。阿洛的错误在于，如果某种社会关系不在制定法的调整范围内，却仍在其中寻求解决依据。事实上，在全部的社会关系中，制定法调整的只占很少部分，在制定法调整不到或无须制定法调整的领域，仍需要其他社会规范诸如习惯法或者道德发挥作用。而影片中的老冯则适用习惯法妥当解决了纠纷。所以现代的制定法面对这个案件是无奈的，它姑且不能解决矛盾还会使矛盾深化，相反，习惯法则发挥了重要作用。

偏远地区习惯法存在的合理性

相对分散、封闭和边缘化的地域，物质条件的缺乏，偏低的受教育程度再加之制定法的内在缺陷以及供给匮乏，这些因素造就了存在习惯法这一事实。在少数民族及边远贫困地区，普遍沿袭、保存、使用着大量的习惯，人们对由这些习惯、习俗等所构成的民间法的遵循大大超过了制定法，可以说成文法往往还处于一种补充地位，较之民间法，人们普遍接受和应用法律的能力和频率都较为低下。在影片中，无不充斥着习惯法和制定法的矛盾斗争，而常常又是前者战胜后者。

1.国家法的缺陷

国家制定法可以说拥有民间法不可比拟的优点，如照顾利益的整体性、规定的规范性和规制手段的确定有力性等，但在千姿百态的社会生活的某些方面，国家制定法仍会略显无能为力，一些法律的制定和修改往往难以适应瞬息万变的社会。而习惯法却是活生生的，它可以随着社会的改变而不断发展变化，所以习惯法与国家法相比，更易适应于现实生活。

2.村民的传统心理

习惯法通常存在于人们的潜意识，通过代代的沿袭融化在一定区域成员中的思想意识和行为中，积淀为一种遗传基因，成为区域文化心理的一部分。[参见黄彦婷：《习惯法与农村和谐社会的构建》，载《大众商务》，2009年第7期。]村民们对国家法律相对陌生，这些略显生疏晦涩的国家制定法并未内化为人们生活中的观念形态，并不易为人们所接受，因而在纠纷解决途径的选择上，人们总是有意无意地规避法律，而去运用自己熟知的那一系列惯性知识。

在大多数村民的心中，当问及为什么不诉诸法律时，乡亲们会很简单的告知你：“乡里乡亲的，干嘛要去那种地方？”“谁费那事？我们有自己的办法。”“没有钱打什么官司？”特别是在两妯娌为了一个罐子发生纠纷时，年老的冯法官也是采取了一种息事的方法将罐子打碎，给她们钱的方法。总结起来就是两个方面的原因：一是打官司划不来，即打官司的成本与收益问题；二是多元化纠纷解决机制的需求问题。

一方面，在乡土社会，打官司的成本与收益可能不是严格成正比的。诉讼成本包括社会成本（即村民彼此间还要相处，在村寨低头不见抬头见，然而诉讼将导致两家结成世仇，冤冤相报何时了）、经济成本（包括村民在诉讼过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等资源）以及司法腐败可能带来的成本（这是指现实生活中少数人将法律玩弄于股掌之中，“吃了原告吃被告”的法官仍然存在）。可见，乡民们提起诉讼的成本是巨大的。相反，对于乡民的收益，就如前面所述，当老百姓遇见素质低下的贪财法官时，如果追究违法责任的成本比较高，还有不公正的负收益的可能，而“私了”的成本低于诉讼的成本时，他们则更愿意放弃行使一些法定权利而宁愿选择“私了”。

另一方面是多元化纠纷机制的需求问题。我国各民族的文化源远流长，不同民族有着自身独特的文化特征。因而，国家制定法是很难吸纳如此多迥异的民族文化的，进而，法律多元现象就不可避免的出现。尤其是诸如西部的少数民族聚居的地区，许多带着传统法律文化色彩的民间规范组织着社会生活，有的少数民族地区，习惯法的作用远远大于制定法，前者的规范约束作用也远大于后者。换句话说，在乡土社会，人们对多元的纠纷机制的需求是大的，除了传统的司法解决方案，也需要民间的习惯法来调节。

3.乡土社会法律资源不足

随着市场经济的不断发展，我国法治社会的建设也日趋完善。然而，由于我国乡土社会尤其是偏远地带仍具有分散性和封闭性，我们还不能完全依赖于制定法来解决所有问题，而习惯法的存在能成为有效补充。

4.积极促进习惯法和制定法的良性互动

首先，不可否认的是，习惯法存在很多弊端，诸如内容不系统、不完整、预期性较弱，有些习惯法如“赔命价”、抢婚制等与制定法是相互冲突的。但是我们并不能就此否定其存在的价值。我们应该看到延续了千百年的少数民族习惯法必有其合理的成分，有自己文化支撑和认同人群，而社会生活是千变万化和纷繁复杂的，制定法难免会出现不适应的社会发展的状况。因而，这就为习惯法与制定法的互补提供了现实条件。

在这里，我想到了在《法治及其本土资源》一书中，苏力提出：“法律多元是统一时空、甚至是同一问题上的多种法律共存，因此任何两级对立的划分，诸如民间法和国家制定法，在实践上都是一种错误。在任何具體的社会中，所谓社会制度都不仅仅是国家正式制定的法律，而是由多元的法律构成的，这些多元的法律总是同时混缠于社会微观的同一运行过程中。”[参见苏力，《论法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第54页。]对此，我们可以得出在现实生活中国家制定法并不总是打压民间法，给予了民间法一定的生存空间，自由选择制度在现实生活中是存在的，因而对于该如何加强国家法与民间法互动上，由于制度本身存在着一定自由选择空间，那么国家法本身并不需要做出刻意的妥协，而只需要尊重“不告不理”等既定的原则，尊重民间法，对于公民个人而言，也应当改变对于国家法或者民间法的偏见，从而在法律实践过程中，在个案中去寻找国家法与民间法的良好互动。而在个案中如何促进这种良好互动，笔者认为，按照习惯法的内容和社会效果，可将其分为三种类型：一是正面且行之有效的习惯法，如促进生产、调解婚姻家庭关系的习惯法。对于这类习惯法，国家可采取顺应、融合的过渡政策，在条件成熟时有计划的吸收与认可，使之成为制定法的一部分；二是未体现明显的积极作用或消极作用的习惯法。对于这类习惯法，国家可加大对相关制定法的宣传力度，让少数民族从内心接受、认同制定法，逐步放弃习惯法；三是反面且落后的甚至与制定法相冲突的陈规陋习，如非法处死等。这些陈规陋习严重影响了社会的发展进步，应加以改造或彻底摒弃。

当然，在判断某种习惯法的优劣时，应树立正确的民族观念，充分学习民族文化，运用正确的民族理论进行细致分析，严格把握好这个“度”，否则就会引起矛盾，破坏团结，造成不良影响。

关于“送法下乡”

谈完制定法与传统习惯法的关系，我们姑且将马背上的法庭看作是一种“送法下乡”，将现代法送至崇山峻岭后的乡村。从宣传教育角度讲，就是司法深入到民间，特别是广阔的农村，走进群众，主动为群众提供便利。

在电影中，老冯一次次地做着与法官身份略显“格格不入”的事情，诸如用自己的钱买下猪去平息官司，这里的“法官”缺了威严和高高在上的气息，在某些时候还可能触犯了成文法，但是却能够受到村民的尊敬和信任，主要原因只有一个即他能切入实际状况去解决纠纷。对于村民而言，只要能够解决纠纷，解决纠纷的方法与依据就显得没那么重要，可以依据法律，当然也可以依据道德和乡土民俗。当然，这里的法官缺了西方社会中法官的威严形象，但是这并不意味着其“亵渎”了国家权力的威严。在这里，我们不容忽视电影中的两个小细节，一个是老冯替村民去牵小猪，而另一个是当国徽被偷时，老冯的焦急无助。

在老冯自己掏钱买小猪，自己牵小猪的过程中，老冯是十分“接地气”的，在他眼中，法官的尊严与解决纠纷比起来是微不足道的，只要能解决纠纷，牺牲个人法官的尊严是理所应当的，因为这些纠纷有可能造成难以弥补的后果。诸如在电影中的一对彝族夫妻，女方由于男方提出离婚以死相逼，在现代社会中对于此类离婚案件若进入到法院程序，法官直接会按照“感情是否确已破裂”来直接判定是否离婚，而女方是否以死相逼等因素并非法官考虑的首要要素。但在熟人社会的乡村中，女方以死相逼不愿离婚则成了大事件。法官会为此立即去解决纠纷，去缓和夫妻双方的关系。其实，基层法院尤其是派出法庭法官的日常工作多是处理邻里、家庭、村际间纠纷，这些纠纷都显现出一些共性，包括标的额小、法律关系明晰但是纠纷的解决对当事人而言重大意义。在这种情况下，尽管国家法用系统规范的条文规定了当事人之间的权利义务关系，并以正规程序加以保障，但是在乡土社会里，为了迅速有效的解决纠纷，很多程序性规则被规避，甚至有些实体性规则也被规避了，国家法的执行力度大大降低。也就是说，乡土社会里解决纠纷成为了第一要务，所有的行为都围绕着要务展开。

但是与此形成鲜明对比的是，当象征国家权威的国徽被偷后，老冯在村里大声喊：“偷国徽是犯法的。”这是国家权威被挑战而有的正常反应。但是，马是和国徽一起被偷的，老冯却没有喊：“偷马是犯法的。”[参见李治等，《弯曲中前进，法律在基层中的权威》，载《知识经济》，2009年第5期。]尽管小偷的意图在于偷马而非偷马上绑着的国徽。对于老冯而言，其可以为了解决纠纷放弃个人作为法官的尊严，但并未放弃对国家权力和公权力威严的维护。老冯虽然是乡土社会的一员，他的解决方式等也带有了这个社会的色彩，但更重要的是其也是法治国家的一员，若赋予他法官身份和权力的国家和公权力受到挑战，他自身的合理性也会受到质疑，那么他的法官身份也将随之动摇。

在笔者看来，对于当下中国而言，要想把法律规范和法律精神融入到乡土社会中，促进乡土社会中法治理念和法治环境的转换，工程是十分巨大的。对于习惯法与制定法两者如何协调，存在的矛盾如何化解，并非是简单的否定习惯法就能解决的。要促进二者之间的良性互动，展开二者之间的对话，采取辩证的态度对待习惯法，对于习惯法中的良性部分给予合理的成长空间，而对于陋習等进行转化和否定。如此一来，像阿洛这样的年轻法官群体，就会亲眼见证乡土规范的转换，慢慢用自己的力量去为这个转换献出微薄之力，而不是生硬的切换。

近年来，各有关部门均在积极采取措施来推进中国的法治建设。诸如国家统一的司法考试中对于偏远地区等考生的适当降分，将律师证分为A/B/C三档，以适应贫困地区的社会需求；同时重视调解的作用等等，统筹城乡发展成为了社会的共识，推进的过程可能遇到重重阻碍，但是不容忽视的是，以一种多元与开放的思维与视野来理解中国和中国的法治社会建设是十分必要的。

《马背上的法庭》结局的悲壮和悲凉，并非质疑中国法治社会建设的方向，也并非否定中国法治社会建设中在司法专业化和规范化方面的进步，其仅仅是中国推进法治社会建设过程中面临困难的一个缩影，凸显了我国法治发展的本土性。于中国的法学人和法律人而言，要充分理解中国法治，就必须将所有抽象化的概念具体到实际社会之中，同时需要注意的是，我们并不能简单地将这种本土资源看做是制约，而应视之为一种促进和激励因素，视之为在考虑社会发展方略时需要看到的社会实际，将其中的有益部分进行适当转化，使之成为促进社会发展的积极推动力量。

偏远地区“马背上的法庭”以及那些最终将会被现代化建设湮灭的基层法官们的智慧，都是处于“进行时”的中国现代法治社会建设的一个重要组成部分，也是中国法学发展的一个重要资源，这里的本土资源，包括了本土传统和习惯、社会生活中形成的新的习惯传统、通过研究中国实际问题创造累积的新资源。它不同于很多学者所说的仅仅是中国传统知识，而更多地强调利用中国的本土资源解决当下中国的实际问题。将这种资源进行有效利用是我们当下法治社会建设面临的重要问题，我们仍然需要解放思想方能不断前行。

（张爱华，中国政法大学法学院。）