依法治国合法性的总体构建思路

韩金　杜学文

〔摘要〕 合法性又称为正统性、正确性、合理性或正当性，在政治学中通常用来指政府与法律的权威为民众所认可的程度。构建合法性基础，是依法治国战略目标顺利实现的关键所在。我国依法治国合法性的总体构建思路应主要体现在：党的领导、人民当家做主和依法治国的内在统一，宪法权威的抽象性与法律实践的具体性的内在统一，程序正义的过程性与实体正义的结果导向的内在统一，依法治国的制度性与以德治国的社会基础性的内在统一，尊重传统与回应时代新的挑战的内在统一。

〔关键词〕 依法治国，合法性，人民当家做主，以德治国，程序正义，实体正义

〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）04-0103-05

合法性，又称为正统性、正确性、合理性或正当性， 〔1 〕 （P54 ）在政治学中通常用来指政府与法律的权威为民众所认可的程度，其基础是“一种对规范的规则模式‘合乎法律以及根据这些规则有权发布命令的那些人的权利的确信”。〔2 〕 （P144 ）从合法性的定义可以看出，合法性是任何一个政党、政府、规范系统和社会秩序得以长期存在的必要条件。历史上无数的执政集团、政府或政治制度之所以被人们推翻、摒弃，就是因为其合法性降低，或在新的时代条件下无法构建、整合自己新的合法性资源，从而丧失了社会和人民群众的支持，进而变成了历史遗迹。从中国共产党自身合法性资源的构成来看，其类型也经历了长期的历史流变。改革开放以来，中国共产党的合法性资源在于，其政策所带来的经济腾飞和人民生活水平的普遍增长。但随着人们的关注点越来越从经济收入转向社会正义、社会秩序、交易成本、环境权益等方面，中国共产党的合法性也必然面临着回应时代要求，从而巩固其执政地位等迫切要求。所以，依法治国合法性基础的构建不仅关系到这一治国战略本身的顺利开展，也关系到中国共产党执政基础的稳固。由此可见，依法治国合法性基础的构建是一个系统工程，包括主体、内涵、程序、实施、效果、社会基础、环境、可持续性等方面。而在潮流激荡的当代中国，这些方面存在激烈的矛盾和冲突，如何在这些矛盾和冲突中取得小心谨慎的平衡，进而维护法律系统的整体性和内在自洽性，是一个严肃的理论和实践话题。为此，本文拟从相对宏观的角度，对依法治国构建的框架做一理论上的探讨和梳理，以期为这一战略的顺利落实贡献绵薄之力。

一、实现党的领导、人民当家做主与依法治国的内在统一

从理念上看，党的领导、人民当家做主与依法治国是一致的，但理念能否落实为具体的操作实践，则需要缜密的制度和政策设计，尤其是在思想多元化和利益分化特征日益明显的当代社会，三者在操作实践中的相融性更显困难和重要。本文认为，三者在依法治国合法性基础的构建中，其内在的一致性可以从以下三个方面进行。

第一，人民群众是利益的载体，中国共产党要通过党的领导和践行法治成为人民群众利益的主要实现者。不管是在历史发展的实践中还是在中国共产党的执政理念中，人民群众的利益都占据着本体和核心的位置。人民群众的利益最大化，不仅是历史发展的前进方向和最终归宿，也是中国共产党自觉的执政诉求，两者具有根本上的一致性。而在政治现实中人民群众的利益主要通过执政党的执政理念和政策实现。人民群众的利益诉求处于政治系统的输入端，执政党的政策则处于政治系统的输出端，这一输出对输入的应合，则再次产生了人民群众下一循环的输入：支持。在对法律的渴求中，两者的关系同样如此。这就要求中国共产党将符合人民群众利益的执政理念和执政政策通过立法程序上升为法律，并通过执法实现人民群众的利益。

第二，人民群众是利益的表达者，中国共产党要通过党的领导和践行法治成为人民群众利益的协调者。在现实生活中，人民群众会通过选举、交易行为、迁徙行为、诉讼、信访、消极应对、媒体等各种途径和方式来表达自己的利益。在利益多元化的现代格局中，人民群众的利益具有根本上的一致性，但也存在着现实的巨大分歧和冲突，例如：中央财政转移支付的分配、市场配额的分配、优惠政策的给予，等等，莫不如此。在这种情况下，差异化了的人民群众更多的是追求各自的特殊利益，而作为执政党的中国共产党必然体现着国家和民族的整体利益，这一整体利益对特殊利益必然有平衡、协调、引导甚至压抑的必要性。例如：在先富后富的顺序上，在自贸区试点的确定上，在分工格局的确立上，中国共产党必须坚守整体和长期利益。这一特征在依法治国的实践中也是如此。依法治国要求法律面前的去人格化，即法律面前人人平等，由此必然推导出平等的国民待遇要求，这就客观上抑制了各地利用优惠政策招商引资、吸引人才的政策空间。

第三，人民群众对社会正义的要求必然由执政党通过厉行法治来实现。诚如前文所述，随着市场经济的成熟和社会文明程度的提高，人民群众对社会正义的要求会越来越高。社会正义的实现不可能由社会或私人来完成，这是由私人裁决和司法的内在固有弊端所决定的。洛克认为，自然状态中始终存在三种缺陷，没有确定的法律，人的情感与私欲会导致人们进入战争状态，人们拥有的自然权利无从得到保障。为了避免进入敌对的战争状态，人们与他人订立契约：将自己的部分权利让与给参与契约签订的社会成员组成的社会共同体，希望这个社会共同体以制定法律的方式，来保障社会成员的自然权利。〔3 〕 （P9 ）所以，把立法权、司法权、执法权让渡给政府，是现代社会的普遍作法。在依法治国的实践中，执政党对法治的建设和践行，是对人民群众社会正义诉求的最好回应，也是两者具有内在统一性的最好证明。

党的领导、人民当家做主与依法治国在理念上的一致性需要在实践中兑现。理论上讲法治与党的领导，都是为了回应社会和人民群众的诉求，促进社会的长期繁荣和稳定。但是，两者在表现形式从而在实践操作上存在着一定差异，这种差异，我们可以称之为普适性规则与决策、行为的差异。法律规范的基本特征是稳定性和普适性，这要求执政党的治理手段依赖于一个长期稳定不变的法律规则系统，其在实施过程中要更多地考虑法律的正义性而不是其经济效益；而党的领导，要更多地体现为党的政策、决策和施政行为，这种政策和施政行为要更多地考虑具体环境和经济运行状况的需要，从而具有更明显的变动性，且其诉求主要是经济和社会效益。这种特征上的差异，在现实中也有具体表现。例如有些地方出台了一些招商引资的优惠政策，但时过境迁，随着新的环境和经济形势的出现，可能会收回其原来承诺的优惠政策，这虽然符合政策的流动性特征，但却违反了法律的稳定性特征。化解这一问题，需要我们树立如下观念：人的理性的有限性。不管是公民个体还是作为组织的企业、政府，都没有足够的理性能力来预测社会未来的具体图景，当前觉得是最优的措施和行为，在将来有可能过时。例如我们某些挽救经济衰退的措施，财政补贴、发行货币、加大投资等等，有可能成为长期阻碍经济健康发展的因素。在理性有限性观念的引导下，我们必须明白：要保持社会的长期繁荣和稳定，就必须限制执政党的某些政策的过度使用，哪怕是用意良好的政策。限制政策滥用的措施主要有两个：第一，改变政府的职能，大力缩减政府直接干涉经济的职能，保持市场和社会的自发性活力，使得政府从经济的建设者角色转变为引航者、护卫者和问题解决者、困难服务者、不法行为监督者的角色。第二，就是推进依法治国。要让政府的政策先转变为国家的法律，经过普适性这一原则的过滤，再经过立法过程的详细讨论和博弈，最终去除不合时宜、无法持久的成分，保持其适当自制、具有明确界限和可持续性的成分，从而避免政策频繁变更导致的交易成本上升和社会矛盾增加。

二、实现宪法权威抽象性与法律实践具体性的内在统一

依法治国需要形成一个完整的法律体系，其中宪法是灵魂和纲领，而部门法和法律实践是具体延伸。宪法的制定原则是明确抽象的公民政治和经济、社会权利，例如生命权、自由权、财产权等，国家政治制度的建立也要源于这些抽象权利。但具体的部门法和法律实践则更多的考虑裁决社会纠纷、规范政府和公民行为的需要，其与具体历史情境的粘合度与变动性都比宪法要高出很多。两者的不同属性，在一个完整的法律体系中恰恰可以形成良好的相互配合的态势：宪法需要转化为具体的法律条文和司法实践才具有生命力，否则便沦落为空洞无指的抽象规定；不同的部门法也需要上溯到宪法以寻找其合法性根源，否则便容易陷入各说各话、相互矛盾的尴尬境地。在两者的关系架构中，宪法起着居中的、统领性的作用，是法律体系的核心和灵魂。并且，宪法还可以起到对具体的部门法的补白作用，这个作用在像我国这样的成文法国家中尤为重要。例如，当具体的法律诉讼在现有的法律体系中找不到可以适用的法律条文的时候，就可以依据宪法的抽象原则来裁决，从而避免无法可依情形的出现。

自从1978年改革开放以来，我国开始逐渐建立起相对完备的法律体系。到目前为止，我国的部门法法律体系已经基本健全。同时，经1982年修改的“文革”后第一部比较完善的宪法，随后几经修正，形成了现在的宪法文本。但总体而言，与部门法在实践中的巨大作用相比，宪法的地位和作用体现的还不够，与依宪治国要求有明显距离。造成这一问题的主要原因是宪法无法应用于具体的司法实践，从而无法成为部门法的实际纲领和统摄，造成了两者的脱节。

宪法的这一处境，源于新中国成立初期对宪法的模糊定位。1954年新中国制定了第一部宪法，即《五四宪法》。在这次宪法讨论会上的发言中，毛泽东提出，宪法虽然制定了，但执行到什么程度，还要以党的指示为准。毛泽东最初的宪政思维最终被革命思维所取代，“我们的革命和打仗一样，在打了一个胜仗之后，马上就要提出新任务。这样就可以使干部和群众经常保持饱满的革命热情，减少骄傲的情绪，想骄傲也没有骄傲的时间。” 〔4 〕 （P281 ）作出这样的判断，在当时主要是因为考虑到新民主主义建设和社会主义建设需要因地制宜、因时制宜，无法对接宪法的理想、规范。但令人遗憾的是，后来虽经过长期的政治实践，这一临时性的举措一直没有得到调整提升。

依法治国的推行必然要求厘清两者的关系，大力提升宪法的地位，切实强化其权威性，使得宪法真正成为法律体系的纲领和灵魂。会人欣喜的是，这一进程已经开启。2012年12月4日，在纪念中华人民共和国宪法公布施行30周年大会的讲话中，习近平总书记指出，全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。2014年11月1日十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过决定，将12月4日设立为国家宪法日，以及即将以通过立法形式确立宪法宣誓制度。今后我们需要做的是，把这一进程继续向纵深推进，特别是要推进宪法司法化，强化全国人大常务委员会的违宪审查职能。随着宪法及各法律部门、法律实践良好互动的持续进行，一个统一的、健全的、充满活力的法律体系终将形成。

三、实现程序正义过程性与实体正义结果导向的内在统一

实现依法治国，必然要求程序正义与实体正义的统一。实体正义是法律内在的必然要求，是法律实施的应然归宿，而程序正义是实体正义长期得以施行的保障，是防止相关人员滥用职权、以法谋私的防火墙，程序正义是实现实体正义的途径，实体正义是程序正义的归宿。虽然两者存在着明显的差异：程序正义关心抽象的程序和制度设定，它愿意接受符合这一设定的任何判决结果，实体正义则聚焦于法律的判决结果是否符合人民心中的正义直觉，对完成正义的判决结果的途径可以权变和折衷。程序正义和实体正义作为一对密不可分的矛盾体，是一个健全的司法体系不可缺少的。

现代成熟的司法体系更加注重程序正义以及程序正义对公民法律权利的保障，而中国以往的司法实践则更多的注重实体正义，注重法律判决的社会效应。这一注重实体而忽视程序的做法导致明显的负面作用，主要包括：第一，给司法人员留下了巨大的谋私和寻租空间，从而滋生司法腐败。在近几年出现的冤假错案中，如佘祥林案、呼格案，都能找到违反法定程序的痕迹。特别是有些地方采取运动式司法，把侦查、起诉、裁决合并成专案组，从而导致大量冤假错案，这使得法律不再成为匡扶正义的利剑，而成了满足领导长官意志的机器。第二，程序的缺乏，导致司法体系的公信力大大下降。民众的不信任感使得即便是完全合法的判决也成了口诛笔伐的对象，这种民众对司法的不信任感是依法治国的毒瘤，它让民众对纠纷和矛盾的解决期盼从法院走向信访，甚至演变为群体性事件。第三，程序正义的缺乏损害了法律明确性和可预期性。正当程序的缺乏，导致人民群众对法治的参与感和参与度降低，从而使得法律判决的合法性和说服力大大降低。在这种情况下，人民对法律的观感就变成了司法人员起伏不定的个人反应，而不再是一套可以明确观察、参与的规则体系。

社会的多元化发展使得法律更依赖正义的程序而非判决内容的正义性。在多元化的社会语境中，不同的人持有不同的、异质的、不可通约的正义观，那种靠一个具体的判决来满足所有人正义需求的做法已经捉襟见肘。在这种情况下，只有把人们对法律的忠诚从具体的判决引导到抽象的程序设定上，才能最大程度地凝聚共识，发挥法律的正义功能。为此，需要大力加强程序正义建设，通过建立和完善取证程序、侦查程序、审问程序、起诉审查程序、法庭审判程序等，让程序法治观念深入人心，持久地发挥作用。

四、实现依法治国制度性与以德治国社会基础性的内在统一

法律和道德始终是一对孪生兄弟，不可分离。法律若想得到人们的切实遵守，必须依赖社会中绝大多数人的自觉认同和执行，如果人们对法律的认同度过低以至于处处抵抗，就会因为执法成本过高而陷于破产；一部好的法律可以起到激浊扬清、树立好的社会道德风尚的作用，一个错误的判决则会损害社会的公序善俗。南京彭宇案的判决就导致老人跌倒路边而行人避让不敢相帮的恶劣后果，就是明显例证。因此，在法治社会，除“良法”之外，还需要社会良好的道德风尚加以配合。

良好的道德风尚，不仅可以降低执法成本，还可以发挥对法律的部分替代作用。如某些费税的缴纳，如果得到社会中绝大多数成员的遵守，则可以用道德和社会诚信体系来调节，只有当人们对其的违反损害了社会整体的秩序时，法律才成为一个恰当的调节手段。当然，有些道德领域是法律不应该或甚少涉足的，否则会影响良性道德风尚的形成，或导致道德的滑坡。

法律和道德的内在统一还表现在：某些法律的执行可以让渡给社团组织来执行，如把企业年检的权力赋予商会和行业协会，把约束律师言行的责任交由律师自治机构，等等。利用社团组织的道德自律降低执法成本和司法的信息收集成本，可以更好地融合法治体系、社会体系和市场体系，从而使得法治体系成为整个社会系统的有机组成部分，永葆生生不息的活力。

哈贝马斯就认为，法律制定程序必须经受道德商谈的检验，现代法律体现的德性是符合程序的结构。即：“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。” 〔5 〕 （P167 ）按照哈贝马斯的理论，道德的形成有赖于无数主体间以言谈为中介的交往过程，这一过程以自由、平等、理性、相互承认和尊重为前提，所以，如果要呵护道德的自发过程和原创活力，就必须赋予个人和社会以充分的自由交往和言论的权利。在这一权利的保障下，符合时代精神的新道德、新风才会源源不断地产生，从而为法治体系自身内容的更新和执法成本的降低提供深厚社会基础。

五、实现尊重传统与回应时代要求的内在统一

任何一个个体、集团、国家、民族都是被其历史传统所塑造，而这种塑造是开放的、流动的，中国的法律体系和所有的社会规范系统一样也面临着继往开来的任务。

就继往而言，一个社会的传统规范对依法治国是极其重要的，这种重要性主要表现在两方面：第一，传统在人民群众心中具有天然的合理性、合法性基础，是人们对事物认同的基本出发点。这一认同可能仅仅出于独特的民族传统，甚至包含某些非理性成分，但传统本身的巨大力量会使得它成为特定语言交往共同体的共识，因而具有左右人心的力量。第二，传统的习俗、规范、社会秩序可能蕴含着某些我们无法完全认识到的智慧，对其的遵循看似是不完全理性的，但在理性有限的假设之下，却有可能恰恰是最理性的选择。“文革”期间的“破四旧”行为看似以新代旧，符合时代前进的方向，但实则破坏了社会人伦秩序，为人与人之间关系的失序和冲突买下伏笔。

就开来而言，我们正处在一个不断变革的时代当中，这要求对在价值观和规范系统经行不断的调整。故步自封固然会满足心理安全的需要，但却有可能使我们丧失与时代共振的机遇，从而被时代所抛弃。例如，新技术出现速度的增快，使得这个世界进入了一个以创新为社会发展驱动力的时代，这就使得政府对未来社会具体图景的预期大大降低，因此政府就必须更多地转换职能，把自己从经济建设者的角色转变为问题解决者、时代领航者的角色，而后一角色则要求政府更多地利用法律手段而非行政决策来管理社会。这种法治化的过程与个体从组织中逐渐脱离的趋势一样，是我们必须加以积极回应的时代特色，否则，整个社会就有可能因为创新能力的匮乏而衰落。因此，设计、制定法律体系的智慧就是在时代风云际会之际，立足于本民族的传统，面向未来，进行恰当的综合与平衡的过程。就中国而言，这一问题尤为突出。因为中国作为典型的后发型国家，其承载的传统和面临的时代挑战都更为复杂，内部协调需要更加高超的智慧技巧。

具体而言，中国现在承载的民族传统主要有：以儒家、法家为代表的传统文化和心理积淀是中国人的文化基因，对中国人的交往行为尤其是家庭、家族内的交往行为的调节尤为重要。例如，中国的婚姻法就不能完全照搬西方，而必须考虑到父母与子女之间更高的粘合度，因此必须回应父母与子女之间相互抚养、赡养的道德传统。中国现在需要面临的时代挑战则更加复杂，目前可以列举的有：第一，发达国家的法律和政治实践。发达国家与中国尽管属于两种不同社会制度，但在法律领域却可以共享某些基本规律。发达国家数百年的法律实践形成了世界主流法律话语，如何去芜存菁，既吸收它们的有益经验，又避免陷入盲目跟从丧失自身主体性的境地，是一个全新课题。第二，互联网等新技术的冲击。互联网的出现极大地改变了人与人、人与组织机构之间的关系架构，使得社会更加去中心化、扁平化、平等化、离散化，人与人的联接也更加即时、迅速、偶然、可替换，这导致传统的大量的调节组织内部人际关系的规范和道德准则面临极大挑战。各种新技术的出现使得人们不得不承受频率越来越快的冲击，这些冲击在物质、身体、伦理等各个层面迅速延展，例如，克隆技术、基因工程和人工智能挑战着我们传统的关于人和物体、机器的界限，使得现有的法律规定有时候会显得无所适从。

如何最佳地在传统和时代之间进行综合和平衡，本文认为，有两种思路可以借鉴：第一，马克思关于劳动实践的理论。马克思认为，劳动实践是我们克服主体异化的一个重要途径。在劳动实践中，人与自然、人造物之间的矛盾和冲突得以恰当地融合。就中国的法律实践而言，我们可以遵循中国共产党“先试验、再总结、后推广”的传统，勇敢承受各种因素在时间中的冲击和碰撞，并及时总结经验，将在实践中行之有效的各种规范加以总结、升华、提升，使其成为法律系统新的组成部分。第二，作为西方马克思主义主要派别之一的法兰克福学派的领军人物哈贝马斯的交往伦理学，对我们也有积极的启示。交往伦理学认为，伦理发生、生成的实践本质上是一个话语交往实践，是由无数主体间的言谈、交往行为所承载和型构的，只要保证最佳的言谈交往条件，即保证个体充分的言谈自由权、平等权和运用自身理性的能力，反对歧视任何话语、经济、社会、政治、数量上的弱势群体，新的伦理规范和道德指引就会在这种自由商谈中逐渐呈现。这就能从社会言谈交往中生发出来并为法律制定者提供良好的内容指引和深厚的社会基础。

总之，依法治国在抽象价值层面是人类政治文明核心价值取向的集中体现，但在实践中，切实落实好则不易。这是因为，在实践中，这一目标往往会受到各种因素的影响。因此，把依法治国目标落在实处，需要政治智慧和政治技巧，需要对各种因素的小心翼翼的平衡，需要对社会现实的深刻把握。从依法治国被写入宪法，到党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，再到“四个全面”对“全面依法治国”的突出强调，体现出中国共产党推进依法治国目标的清晰思路，构建依法治国合法性基础的政治智慧。我们相信，沿着这样的思路和理念走下去，依法治国目标一定会实现。

参考文献：

〔1〕孙关宏.政治学概论〔M〕.上海：复旦大学出版社，2003.

〔2〕〔美〕埃尔斯特，〔挪〕斯莱格斯塔德.宪政与民主——理性与社会变迁研究〔M〕.潘勤，谢鹏程，译.北京：三联书店，1997.

〔3〕〔英〕洛克.政府论（下篇）〔M〕.叶启芳，翟菊农，译.北京：商务印书馆，2011.

〔4〕毛泽东文集〔M〕.北京：人民出版社，1999.

〔5〕〔德〕哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论〔M〕.童世骏，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003.

责任编辑 杨在平