关于犯罪着手问题的分析

王菁菁

[摘 要]犯罪实行着手是实施犯罪行为的开始，关系到犯罪预备和未遂的划分。犯罪实行着手理论一直是国内外刑法界关注和争论的焦点之一。实行着手问题的确认，对正确指导我国的司法实践和理论研究都有重大意义。以实质客观说为基础，结合对法益的侵害是否具有现实紧迫的危险是判断犯罪实行中着手的关键。

[关键词]实行着手；实行行为；犯罪预备；犯罪未遂

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）04 — 0042 — 02

前言实行着手的内含与意义

按照一般理解，犯罪着手即开始动手犯罪。但在法律上着手的指犯罪人开始实施符合具体犯罪构成要件的，具有造成构成要件结果的危害行为。在法律中判断犯罪着手有着重要的意义，因为它决定了实行犯罪从何时起算，同时也是区分犯罪预备和犯罪未遂的重要标志。犯罪着手标志着犯罪行为已不属于预备阶段，而是犯罪实行开始的“前奏”。但并不意味着手是预备犯罪的终点，也不意味意味着它是独立于实行行为和预备行为之外的一个犯罪阶段，而是在时间与空间上与实行行为密切相连的动作或行为。〔1〕

实行行为是刑法理论上最重要的概念之一，第一，刑法分则中各种犯罪要件的构成就是通过实行行为来规定的。，如在故意杀人罪中，它的实行行为就是指“杀人”。第二，我国刑法将实行着手作为区别预备犯的重要标志，一个犯罪行为从开始着手实施时，若得逞以既遂犯处罚，若不得逞，也不认定为犯罪预备，而以未遂犯处罚（以未遂犯具有可罚性为前提）。〔2〕因此，在着手问题的理论上现在存有有很大争议，各学说在我国的司法实践中的做法也不统一，如何在分析不同学说的基础上作出一个明确的判断标准，是我们当前亟需解决的问题。

第一章 实行着手学说与评析

1.1主观说

主观说是主观主义犯罪理论所采取的学说，认为行为表现出行为人的危险性格时，或者说犯意在外部明确化时，就是实行行（牧野英一）；有的说，犯意的飞跃的表动时着手（宫本英修）；有的说，行为表明犯意具有确实性是为着手（木村龟二）。〔3〕但主观说的各种学说都没有为犯罪着手真正提供判断的标准，在实践中人们并不能准确把握何为“犯意明确”，何为“犯意飞跃”。另外，按主观学说的标准来划分，极易导致判断犯罪着手时时间或空间的提前，如在入户盗窃中，仅仅打碎了窗玻璃就认定为盗窃罪的着手，明显不合情理。因而受到了批判。

1.2客观说

客观说主张根据犯罪人行为对法益的危害性来认定着手，而非主观犯意。客观说中主要包括两种派别，即形式客观说和实质客观说。

⑴在形式客观说中，通过犯罪构成要件来划定判断着手的标准。该说认为只要行为人在形式上开始实行了构成要件中规定的行为时即构成实行着手。我们在大学所学的法学教材中通常也持该种观点：“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意伤害罪中故意非法伤害他人身体并达到一定的严重程度的行为等”〔4〕该学说最主要的弊病在于没有真正定义何为着手，是以概念解释概念。另外，形式客观说还存在诸多问题，对此，将在下文中详细注明。

⑵实质的客观说观点认为，认定犯罪着手的标准应根据犯罪行为的可罚性。虽然对此学说各学者没有形成完全统一的意见，但我们通常认为，之所以根据行为的可罚性来判断着手，就是因为在刑罚中，一个行为被惩罚源于该行为对法益造成实际的侵害或潜在威胁，因此犯罪行为使法益陷于危险之中时就可以认定为着手的开始。对于危险的理解，有学者认为犯罪行为本身具有的危险性，此为实质行为说。还有学者认为一种行为使法益处于潜在的可能受到侵害的状态。此为实质结果说。如滕木英雄认为：“以被认为现实上有结果发生威胁之行为，在其与实行行为本身或实行非常接近阶段所存在之行为时，即为着手实行。”〔5〕实质行为说基本上重视行为无价值。结果说则重视结果无价值。一般而言，两种观点在结论上没有较大区别。实质的客观说是目前日本刑法理论与审判实践的主流。〔6〕

第二章 判断着手通说在司法实践中的弊端

2.1着手判断标准

本文认为，形式客观说存在对着手开始的定义界定不清晰，认定着手的标准不明确等不足，在着手的认定上应当坚持实质的客观说，即：判断一个犯罪是否开始着手应根据行为人主观犯意和客观行为是否对法益造成危险的标准结合来判断，真正合理的反映该犯罪对社会造成的危害，在指导司法实践中更具有可行性。〔7〕以下，在对形式客观说存在的问题进行分析的基础上，对实质客观说的合理性进行说明。

2.2形式客观说存在的问题

我国关于着手的理论实际采用了形式客观说的标准，但形式客观说看似合理，但该学说本身存在许多模糊的定义和弊端，不利于指导司法实践，该说的弊端不容忽视。

首先，形式客观说对着手的定义模糊。符合犯罪构成要件既属于犯罪着手是该说的主要观点，但到底何种行为才符合犯罪构成要件？该说无法回答。根据刑法理论，犯罪构成要件最基本的来源就是为了保护法益，形式客观说脱离了从保护法益的本质，仅仅从表面上的犯罪构成来认定犯罪着手，必然会造成空有理论架子，而无法指导司法实践这一后果。其次，形式客观说提倡的着手标准界限模糊。该说无法为界定着手提供一个可遵循的标准，因为“构成要件该当性之有无，依解释之严格或宽松而有迥然不同之结论。”〔8〕假如某人持枪在大街上随意枪机行人的过程中，该从何时认定他着手实行了故意杀人呢？瞄准还是扣动扳机的时候呢？形式客观说无法为此类案件提供标准，认定具体应在哪个点来界定着手。再次，根据形式客观说的标准会使有些着手行为的判断推迟，平野龙一在批评形式的客观说时曾说，“杀人的实行着手是扣动扳机之时，仅瞄准还不是着手；盗窃的实行着手是手伸向财物之时，仅接近财物还不是着手。这确实使未遂范围过于狭窄。”〔9〕

第三章 实质客观说合理性及在司法实践中的应用

3.1实质客观说的合理性

笔者认为，实质客观说较其他学说更为合理，应在司法实践中鼓励倡导该学说。

第一，实质客观说有利于正确区分犯罪预备和犯罪未遂。实质客观说认为区分犯罪预备与未遂的关键在于法益所面临危险的迫切程度。对于犯罪预备来说，法益受到侵害的危险是即将发生的紧迫的，而对于犯罪未遂来说，法益面临的危险则不那么紧迫。因此对诸如拔枪瞄准或者尾随等行为，按照实质客观说说可以清晰的划定，而形式客观说因其自身理论的缺陷则无法对这个问题作出准确的划分。

第二，有助于正确的定罪量刑。，我们常见的犯罪行为如杀人，伤害等在刑法分则上通常属于采用简单罪状的罪名。但在司法实务中，“抢劫”等有其具体的行为和情况，无法一概以“抢劫”等抽象概念来概括，因此形式客观说对此类罪名的分析只能流于表面，而无法触碰到实行着手的的关键。因此在实际案例中，对于何时怎样的行为会对法益造成紧迫现实的危险，则应该根据具体情况综合考虑；如行为人是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件等。

第三，有助于指导司法实践中的具体问题。实质的客观说能较明确的在司法实践中为着手开始的判断划定标准。该说认为对法益是否造成实际现实紧迫的危险是判断着手的关键，比如某人希望其同事死亡，于是劝其下雨天在树林中散步，后其同事果然照做后被电击身亡。在此案中明显不能认定其故意杀人，因为其劝说行为行对同事生命安全不具有紧迫现实的危险。因此一旦脱离了对法益侵害程度这一本质的判断就也就无法准确的判断和认定实行着手的行为。〔10〕

因此，犯罪实行行为的着手体现了具体犯罪构成要件的统一，行为人主观的犯意和犯罪客观的实行行为综合起来才能准确的认定犯罪着手。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会危害性及其程度，也给认定着手实行犯罪提供了一般标准。

3.2 实质客观说的应用

实质客观说对何时认定着手具有其合理性，对现实生活中的案件的判定能够提供更具体、合理的理论依据。

下面结合一具体案例进行阐述：2004年，被告人曾某为偿还高额赌债，为了骗取保险金，于是让其好友李某将其一只手砍断，并承诺给其大笔好处费。之后，两人确定砍脚的具体部位，并准备砍刀等作案工具，由被告人黄某用随身携带的砍刀将曾某脚踝以下的部位砍断。曾某在李某将其手砍断后拨打110报警并向保险公司自己遭到抢劫，以此要求获得赔偿。

在上述案件中，关于何时认定被告人曾某开始实施着手行为有两种观点：第一种观点根据形式客观说认为，曾某、黄某实施了砍掉双脚的行为即构成了保险诈骗罪；第二种观点根据实质客观说认为，曾某、黄某准备作案工具，实施伤害行为属于预备行为，只有当二人向保险公司报案索赔时才构成了保险诈骗罪。笔者认为，显然第二种观点更符合客观实际。曾某准备作案工具实施伤害行为时并未对犯罪客体，也就是国家保险制度和保险公司财产产生侵害，只有当其受伤报案要求索赔时才对造成了直接的现实的影响。所认定其在实施行为并报案索赔后才构成着手更加合理。

结论

综上所述，无论是主观说还是客观说都是将主观说与客观说的融合，不过是侧重点有所不同而已，都有其理论的自身缺陷。因此，应当以实质客观说为基础，把法益收到现实紧迫危险作为标准，以我国通说为补充，在司法实践中，首先按照通说理论认定犯罪构成要件行为的范围，如杀人，盗窃等行为，防止把非实行行为当做实行行为加以对待，之后再根据行为是否对法益造成紧迫现实的危险，如持枪，瞄准行为中瞄准才是行为是否着手的标准。犯罪行为是主客观相结合的有机统一的整体，在具体的司法实践中每个案例都有其自身多样性和复杂情况，因此应综合行为时的各个方面如主体，时间，地点，对象等进行相应的判断，以达到更好的指导司法裁判和实现刑法所具有的保障人权的目的。

〔参 考 文 献〕

〔1〕 马克昌.犯罪通论〔M〕.武汉：武汉大学出版社，1999，（06）：439.

〔2〕 张明楷.刑法学〔M〕.北京：法律出版社，2003：150-151.

〔3〕 张明楷.外国刑法纲要〔M〕.北京：清华大学出版社 ，1999，（04）：260—261.

〔4〕 高铭暄，马克昌.刑法学〔M〕.北京：北京大学出版社，2000：156.

〔5〕 〔日〕川端博.刑法总论二十五讲〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2003：293.

〔6〕 张明楷.未遂犯论〔M〕.北京：法律出版社，1997.

〔7〕 范艳萍.犯罪预备和犯罪未遂的厘定〔J〕.求索，2005，（04）.

〔8〕 何荣功.论行为的着手〔J〕.刑法丛论，2011，（04）.

〔9〕 张明楷.保险诈骗罪的基本问题探究〔J〕.法学，2001，（01）.

〔10〕周庆会韩凤梅.论犯罪的着手〔J〕.科技信息，2007，（09）.〔责任编辑：陈玉荣〕