广告中能不能和别人比一比？

应逸鸿 范德慧

目前比较广告或者带有比较广告性质的内容，在现行的中国法律规定下是比较难以有效安全的进行的。但是，考虑到比较广告仍然可能具有的一些优势，应当建议对立法进行进一步的修订或解释说明，设定允许比较广告的条件，以便从更宏观的层次上降低社会成本。

广告毋庸置疑是市场营销的有利工具，而广告主要的目的就是要引起相关消费者的注意，以促成消费者购买产品（或服务）。某种程度上，可以说广告应当是在法律允许的范围内“无所不用”地求得消费者的注意。而随着信息社会和科技的迅猛发展，尽管获取信息的来源越来越多样化，信息的总量也异常庞大，但是信息的爆炸式增长同样很容易让消费者取得有价值的针对性的信息增加，从而使取得消费者的注意更加困难。

举例而言，如果一个人想进超市买一袋洗衣粉，她可能会在心中设定一些条件，例如要求具有某种特定功能以及特定价格范围内的产品。尽管这些信息按照法律（比如，包括但不限于产品质量法和价格法等规定）的要求可能已经清楚地标识在了洗衣粉产品上，但是当这个人走进超市，她可能会面对几十种品牌琳琅满目各有特色的洗衣粉产品，那么要一一的比较这些洗衣粉产品以获得这个消费者心目中的理想目标产品，无疑要花更多的时间，即是会产生更高的机会成本。而现实生活中，往往每个消费者都会遇到比选择洗衣粉这个小小例子复杂得多的情形，可能在不同产品产品上会发现更多的选择困难，那从这种意义上来说，要通过逐一比较再获取针对性的信息的总的社会成本可能因此大大增加了。

反过来说，也有企业就在相关产品的广告中直观的针对类似的产品做出某些方面的比较。比如，在美国，微软和苹果这两个软硬件巨头之间，在可口可乐和百事可乐这对老对手之间，常常会上演一系列的比较广告，互相在某些方面做出双方或多方产品之间的对比，以及以或幽默或嘲讽等手法谈论相互的优劣。这种对比评价的方式虽然往往以对自身产品的正面评价为结论，但确实可能会在一定条件下帮助需要相关产品的消费者迅速地了解产品，因而在当地的政策和法律下是被允许的，如1979年美国联邦贸易委员会（美国的公共广告的主要监管机构）即在其《关于比较广告的政策声明（Statement of Policy Regarding Comparative Advertising）》中就提到，“行业自制不应限制广告主使用真实的比较广告（this Policy Statement enunciates the Commission's position that industry self-regulation should not restrain the use by advertisers of truthful comparative advertising.）”。

但是，这并不意味着在美国可以随意的通过比较的方式来做广告。恰恰相反，在美国的法律体系下面，有着严格的规则和明确的指引——包括但不限于美国联邦贸易委员会的《关于欺骗的政策声明》（FTC Policy Statement on Deception）以及其《关于广告证明的政策声明》（FTC Policy Statement Regarding Advertising Substantiation），指明了广告商在什么情况和什么条件可以做比较广告。而其核心要求是比较性的言论须是真实、不虚假，其中比较部分已被明确表明，并且能够向消费者提供做出合理购买决定的有帮助的重要信息。那么，将重庆法院审理的两起有关王老吉和加多宝之间涉及广告语的不正当竞争案件—— “全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语纠纷案和 “中国每卖十罐凉茶七罐加多宝”广告语纠纷案，放在美国的比较广告的标准下来看，前一个广告语恐怕因为其对“改名”描述并不符合许可解除这一基本事实而具有欺骗性，但是后一个广告语如果确实具有第三方的客观科学的数据来源的话，即如果对其结论有相应的证明或曰证成（substantiation），应是可以被接受的。而我国现行的广告法下，对证明这方面的要求相对较低，同时具有信服力的信息来源也相对较少，因此如果在监管机构或媒体审查不严格的情况下，很容易将未经核实或不具有有效来源或科学的评价手段的数据作为广告语的结论的支撑。因此，这种情况下的广告语的真实性恐怕就容易成为一个问题。

另外，中国现行的广告法，以及新修订的将于2015年9月1日起实施的新版《广告法》，都明确要求禁止在广告中贬低他人的产品或服务。但是，由于比较广告的出发点就是评价他人产品的负面性，以及宣扬自身产品的正面性，那么但凡是比较广告恐怕都难免会对竞争产品进行比较以及得出一个对自己有利而不利于对手的结论，从而激发潜在消费者购买该产品的欲望。从这个角度出发，即便在立法中并未禁止比较广告，但是由于这样一个天然的矛盾，比较广告性质的广告语恐怕很容易落在广告法的这种规制的范围之内。

再次，中国的反不正当竞争法采用了一个相对宽泛的标准来判断何为不正当竞争。在此前提下，比较广告这种性质的广告语也容易成为不正当竞争法律规制的对象，并对它是否会作为不正当的竞争的一种手段加以考量。例如，在王老吉诉加多宝广告语侵权一案中，重庆市第五中级人民法院即认为，广告语“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”，被告未准确、全面引用数据来源的信息，也不能证明广告发布时“加多宝”凉茶以罐计量的市场销售份额超过70%，足以导致消费者产生误解，因此应当承担不利的法律后果。

综上所述，目前比较广告或者带有比较广告性质的内容，在现行的中国法律规定下是比较难以有效安全的进行的。但是，考虑到比较广告仍然可能具有的一些优势，应当建议对立法进行进一步的修订或解释说明，设定允许比较广告的条件，以便从更宏观的层次上降低社会成本。