第25类驳回复审案件中突破《区分表》判类似商品是否合适

李春亚

在2013年商评委统计的数据显示：商评委因商品类似判定败诉的案件中有超过一半的案件是有关第25类商品类似判定的，但是商评委是否就这些判决区分单方当事人案件和双方当事人案件？其中是否存在法院针对第25类驳回复审案件中类似商品的认定？建议商评委在驳回复审案件中恢复原有的审理标准，区分单方当事人和双方当事人案件的差异。

《商标法》第三十条规定：“ 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标驳回复审，是指申请注册的商标根据上述条款审查驳回后，申请人对商标局的驳回理由和法律依据不服，而向商标评审委员会申请对原案的复查审议。故根据申请在先的原则，在相同或类似商品上只要在先存在相同或近似商标，在后商标就会被驳回；同样，如果在非类似商品上即使在先存在相同或近似商标，那么也可以初步审定公告。目前在商标注册阶段判断商品相同或类似是严格按照《类似商品和服务区分表》（下文简称《区分表》）的划分来进行的。虽然第十版《区分表》中对第25类商品的类似群组划分进行了调整，对2501-2505服装类商品全部交叉检索，归为类似商品，但是服装类商品（2501-2505）和鞋、帽、袜、手套、领带、围巾、腰带等商品（2507-2513）还是被划分为不类似群组。

近年来，双方当事人案件中对于第25类非类似商品是否应该突破《区分表》判为类似商品的认定从最初的争议逐渐趋于统一的定论。例如最早在啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案【（2011）知行字第37号】中，最高人民法院认为：避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则，如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，应认定“服装”和“鞋”商品构成类似商品。因此，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但不能机械、简单地以《类似商品和服务区分表》为依据或标准，而应当更多地考虑实际因素，结合个案的情况进行认定。同样，在《区分表》的编者说明中也提及：认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

基于上述第25类商标授权确权行政诉讼案件审理标准的逐渐统一，从2014年底商评委内部为了保持第25类商品审查一致性原则，开始突破性地把第25类非类似商品判为类似的情况扩大适用于单方当事人的驳回复审案件中，例如：第12128115号申请商标（申请商品：服装，皮衣，婴儿全套衣，鞋，靴，帽子，手套（服装），鞋垫，披肩，袜），初步审定“手套（服装），披肩，袜”商品，驳回“服装，皮衣，婴儿全套衣，鞋， 靴，帽子， 鞋垫”商品，引证商标是第941191号商标（申请商品：服装，鞋，帽）。由于申请人的核心产品是“鞋”，经代理律师初步调查发现该引证商标并未在“鞋”商品上使用，故对该商标核准使用的“鞋”商品提出了撤销三年不使用，并获得成功。秉承在先引证商标已经失效不存在阻挡在后申请商标的原则，申请人对该复审商标在“鞋”商品上的初步审定抱有极大希望，但是在等待9个月后，由于商评委实践中机械理解了第25类全类突破的审理标准，最终导致该复审商标在“鞋”类商品上的驳回。类似案件从2014年底至今陆续发生多起，对商标注册申请人产生了较大影响。虽然法律给予了后续救济程序，使其可以继续提出行政诉讼予以解决，但是笔者认为第25类全类突破的审理标准扩大适用于单方当事人案件的做法确实有欠妥当，原因如下：

一是单方当事人案件和双方当事人案件的目的和审理标准存在差异，前者主要指驳回复审案件，后者主要指撤三、异议、不予注册复审、无效等案件。驳回复审案件是基于商标注册审查而设置的后续救济程序，目的是为了确保审查质量，保障商标注册申请人的利益，使申请商标得以初步审定公告。驳回复审程序处于商标注册申请程序之后、商标异议程序之前的非必经阶段，这个阶段的审查机构虽然已经不是商标局而是商评委，但是不能因为机构的不同而改变了案件本身的性质和目的。新《商标法》的修改尚且使商标异议程序从商标审查过程中的一个独立程序变成了商标局审查申请的内部程序，那么作为异议程序之前非必然发生的驳回复审程序，更应该尊重其本身的目的和性质，尊重商标注册阶段审查的标准，强调商标注册的客观性、一致性和易于操作性。即此阶段判断商品类似的审理标准应该主要以注册阶段的《区分表》为原则，更多的是依据商品物理属性进行比较。而双方当事人的异议、无效案件是有别于商标注册申请审查的制度设置，其目的是为了使被异议/系争商标不予注册或撤销，以避免混淆社会公众，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况。因此在异议、无效案件中判断类似商品的审理标准更应该从商品的功能用途、消费群体、消费对象等方面重点判断相关公众是否会混淆误认。例如上述啄木鸟争议案件中，最高院对“服装”和“鞋”进行了商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较。故基于单方当事人和双方当事人案件的目的存在较大差异，从而导致判断标准也存在一定差异。

二是单方当事人和双方当事人案件的救济途径不同：单方当事人的驳回复审案件中，引证商标注册人并不参与到驳回复审案件中，申请人通过驳回复审初步审定公告后，如果引证商标权利人认为申请商标的注册会导致相关公众的混淆误认，那么通过后续的异议或者无效程序是完全可以救济的。而商评委近期在第25类驳回复审案件中全类突破类似群组的作法完全扩大解释了法院对于第25类商品判断的审理标准，扩大了对引证商标权利人的保护，把商标法意义中混淆的理论适用于商标注册审查阶段，这一点明显和商标注册阶段的审查标准相冲突。如果按照此种审理标准，那么商标局在注册审查阶段是否也应该对第25类全类突破而非机械地遵照《区分表》的认定？

三是退一步分析，对于第25类是否全类突破的审理标准，商评委如果认为单方当事人案件应该和双方当事人案件保持一致，那么针对复审申请人提交了大量证据予以证明申请商标经过长期大量使用而形成稳定市场秩序的事实，是否就应该予以采纳并初步审定，而非机械地适用第25类的全类突破条款。因为根据最高院的解释，题述啄木鸟案件中的突破是基于服装和鞋商品属于关联商品，而关联商品实际上并非独立于类似商品和非类似商品之外的另一种界定，而应该划分为非类似商品，只不过由于两者实际上具有较强的关联性，相关商标共存容易导致混淆误认。因此，最高院在啄木鸟案件中认定“服装”和“鞋”为类似商品，但并不意味着商标注册管理上的商品类似关系发生变化，也不必然影响《区分表》中对于商品类似关系的基本确定和划分。如果商评委在驳回复审案件中机械地突破第25类将《区分表》中的所有非类似商品均划分为类似商品，而非根据商品的客观属性和个案具体情况对商品类似与否进行综合判定，那么这明显违反了驳回复审案件中的审理标准，主动对引证商标进行了扩大保护，从而导致商品类似的判定标准弹性过大，造成实践中认识上的混乱。

因此，虽然在2013年商评委统计的数据显示：商评委因商品类似判定败诉的案件中有超过一半的案件是有关第25类商品类似判定的，但是商评委是否就这些判决区分单方当事人案件和双方当事人案件？其中是否存在法院针对第25类驳回复审案件中类似商品的认定？建议商评委在驳回复审案件中恢复原有的审理标准，区分单方当事人和双方当事人案件的差异，根据驳回复审案件的性质和目的严格按照《区分表》中对于类似商品的认定进行判断，把是否构成商标法意义上混淆的问题留给后续的救济程序——商标异议案件或者商标无效宣告案件中。