房屋抵押登记中无需审查小贷公司的经营区域

徐圣玉

银监会于2008年5月4日发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，各省、直辖市人民政府依据指导意见相继制定了《小额贷款公司试点管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。《办法》中均规定“不得跨区域发放贷款”。由于小额贷款公司发放贷款有的采取抵押担保的措施，在申请抵押权设立登记时，就是否要审查小额贷款公司的经营区域问题，登记机构有两种不同的观点：一种观点认为，应该审查，而另一种观点则认为无需审查。笔者支持第二种观点。

一、不属房屋登记机构的审查范围

提出第一种观点的理由是：《办法》既然作出了“小额贷款公司不得跨区域经营”的强制性规定，登记机构在办理抵押权设立登记时就应审查小额贷款公司的经营区域，否则，登记机构可能因未尽到合理审慎的审查职责而承担法律责任。对此，笔者不敢苟同。《办法》所作出的“小额贷款公司不得跨区域经营”的强制性规定，是对小额贷款公司的规范，小额贷款公司如违反了这一强制性规定，应由该规范性文件规定的主管部门对其实施监管。房屋登记机构非小额贷款公司的主管部门，无权对其进行审查，否则，应属超越职权行为。《不动产登记暂行条例》第十七条规定，申请材料齐全、符合法定形式的登记申请应当受理；第二十二条作出了不予登记的排除性规定，其中第（一）项规定，违反法律行政法规规定的情形，属不予登记的情形之一。由此可见，登记机构在审查是否属于第二十二条第（一）项规定的不予登记的情形时，是看其抵押登记的原因行为是否违反法律行政法规的规定，规章以下的规范性文件不是审查不予登记的依据。《办法》属规章以下的规范性文件，其所作出的“小额贷款公司不得跨区域经营”的强制性规定，不属于《不动产登记暂行条例》第二十二条第（一）项规定的不予登记的情形，故不属于登记机构审查的范围。

二、房屋登记机构无能力审查

企业法人营业执照（以下简称执照）是小额贷款公司取得民事主体资格的行政许可证明，其许可的经营范围，是该民事主体民事权利能力和行为能力的体现。《民法通则》第四十二条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。小额贷款公司的执照上并无经营区域的限制，其在核准的经营范围内从事经营活动，符合《民法通则》第四十二条的规定。登记机构在审查民事主体资格时，仅以执照为依据，《办法》不是审查民事主体资格的依据，故有可能被忽视或无能力发现。

再则，由于市场的统一性、经营活动的复杂性，登记机构无能力从登记资料的表面形式上判断出是否跨区域经营。例如在合肥市登记的小额贷款公司向在外省登记的企业发放贷款，用位于合肥市的房屋设立抵押权而申请登记时，可能有两种情况：第一，该借款企业工商登记在外省，经营在合肥（执照是依据《企业法人登记条例》作出的行政许可证明，该条例是行政法规，依其作出的行政许可证明，在全国范围内皆有效）；第二，该借款企业工商登记及经营均在外省，从合肥市的小额贷款公司贷款。当以上两种情况的当事人向登记机构申请抵押权设立登记时，登记机构从其提交的登记资料上无法界定哪一种情况属“跨区域经营”故无能力审查。

三、不审查，不会导致房屋登记行为被撤销或被确认违法

房屋登记法律关系是民事法律关系和行政法律关系的竞合。民事法律关系属基础法律关系或原因法律关系，其被认定无效，是房屋登记具体行政行为被撤销或确认违法的原因之一。有观点认为，如小额贷款公司违反了“不得跨区域经营”的强制性规定，依《合同法》第五十二条第（五）项所列举的合同无效的情形（“违反法律、行政法规的强制性规定”），借贷合同会因违反这一强制性规定而无效，从而导致抵押权设立登记具体行政行为被撤销或确认无效。笔者认为该观点值得商榷。

小额贷款公司与借款企业依《企业法人登记条例》的规定，申请登记取得了“执照”这一确认民事主体资格的行政许可证明，经许可的经营范围并无经营地域限制且其经营活动皆在执照许可的经营范围之内，并未违反行政法规的强制性规定；《行政许可法》第四十一条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制。取得小额贷款公司民事主体资格的行政许可，是《企业法人登记条例》这一行政法规设定的，依法小额贷款公司的经营范围不应有地域限制。故小额贷款公司所作出的法律行为的效力于经营区域无关。

《办法》是省政府规章以下的规范性文件，其效力位阶低于法律、行政法规，其所作出的“不得跨区域经营” 的强制性规定不适用《合同法》第五十二条第（五）项所列举的合同无效的情形；《办法》是管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，是主管部门对小额贷款公司实施监督管理的依据，而非确认小额贷款公司借贷合同效力的依据。即使小额贷款真的跨区域经营，也只是因小额贷款公司违反了“管理性的强制性规定”而承担行政责任，不会导致借贷合同、抵押合同民事法律行为无效，进而导致抵押权设立登记行政行为被撤销或被确认违法的后果。

综上所述，房屋登记机构对小额贷款公司因借贷行为而设立抵押担保，申请抵押权设立登记时，无需审查其是否跨区域经营。如出于谨慎而予以审查的话，也应仅以询问为限。

陈品禄/责任编辑