“明知”未必是“故犯”论刑法“明知”的罪过形式

邹兵建

“明知”未必是“故犯”论刑法“明知”的罪过形式

邹兵建*

关于刑法“明知”的罪过形式以及总则“明知”和分则“明知”的关系问题,我国学界大体上存在早期通说、形式区分说以及实质区分说三种观点,但这三种观点都存在明显的不足。总则“明知”和分则“明知”没有实质性差别,而且“明知”不等于故意。通过语义学的诠释,可知“明知”和“预见”是包含和被包含的关系,因而以刑法在且仅在故意定义中使用了“明知”为由主张“明知”即是故意,是不能成立的。从法理上看,“明知”即是故意的观点属于故意本质问题上的认知论,但无论是从立法规定,还是从法教义学原理,抑或从刑事政策的角度来看,认知论都是不能成立的。

明知 故意 罪过形式 认知论 意欲论

无论是我国传统的四要件犯罪构成理论,还是源自德日的阶层犯罪论体系,都毫无疑问会赞同,犯罪成立条件由主客观两个层面的要素共同组成。因此,欲认定行为人构成某一犯罪,不仅要证明其在客观上实施了该罪的构成要件行为,而且还要证明其在主观上符合该罪所要求的罪过形式。由我国《刑法》第14、15条的规定可知,我国刑法中的犯罪有故意和过失两种罪过形式。因而,在认定行为人是否构成某一犯罪之前,必须明确该罪是故意犯还是过失犯。当然,有些犯罪的罪过形式在刑法上有明确规定。但是,对于大部分犯罪而言,刑法并没有规定其罪过形式。在确立这些犯罪的罪过形式时,司法者需要寻求学理上的解释。除了上述两种情形外,还有一种比较特殊的情形,即,刑法在规定某些犯罪的构成要件时,虽没有明确规定其罪过形式,但使用了一些对罪过形式具有指示意义的词语——其中最为常见的,就是“明知”。〔1〕除了本文将重点分析的“明知”外,另一个对罪过形式具有指示意义的词语是“应当知道”。对于刑法及司法解释在其构成要件中规定了“应当知道”的那些犯罪到底是故意犯还是过失犯,理论上还存在一定的争论。而且这个问题也与“明知”的罪过形式有一定的关联。限于篇幅,本文仅讨论“明知”的罪过形式问题。然而,在“明知”到底指示了哪种罪过形式的问题上,我国学界并没有形成统一的有说服力的见解。这个问题不仅关系到对那些构成要件中包含了“明知”的犯罪的罪过形式的理解,而且还与故意犯与过失犯的区分标准密切相关,因而有着重要的理论意义和实践价值。有鉴于此,本文尝试在学界既有讨论的基础上,综合运用逻辑分析、语义诠释以及价值判断的方法,对“明知”的罪过形式作一个研究,以期提出一个具有一定解释力的、能够兼顾法教义学原理与刑事政策效果的理论方案。

一、“明知”的既有解读及其困境

“明知”是一个描述行为人认识状况的词语。我国刑法总则规定了1处“明知”,即《刑法》第14条关于故意犯罪的定义中的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。我国刑法分则规定了38处“明知”。例如,《刑法》第144条中的“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”,《刑法》第258条中的“明知他人有配偶”,以及《刑法》第311条中的“明知他人有间谍犯罪行为”,等等。正是由于刑法总则在故意犯罪的定义中使用了“明知”(以下简称为“总则‘明知’”),刑法分则中的“明知”(以下简称“分则‘明知’”)被认为对犯罪的罪过形式具有指示作用。那么,构成要件中包含了分则“明知”的犯罪属于何种罪过形式?而这个问题又与另一个问题密切相关,即,总则“明知”与分则“明知”的关系如何?在这两个问题上,学界的观点经历了一个转变。早期通说不区分总则“明知”与分则“明知”,并且认为“明知”即是故意;现在的通说即形式区分说认为总则“明知”和分则“明知”在形式上有所不同,但仍然维持了“明知”即是故意的观点;最近出现的实质区分说认为总则“明知”和分则“明知”存在实质性的差别,总则“明知”系指故意而分则“明知”未必是故意。然而,在本文看来,这三种观点都难以成立。

(一)早期通说及其挑战

十余年前,围绕成立奸淫幼女型的强奸罪是否要求行为人明知对方未满十四周岁的问题,我国刑法学者同法理学者展开了一场激烈的争论。〔2〕关于这场争论,参见赵秉志主编:《主客观相统一:刑法现代化的坐标——以奸淫幼女型强奸罪为视角》,中国人民公安大学出版社2004年版;苏力:“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”,《法学》2003年第8期。暂且不论这场争论本身的是非得失,从这场争论可以看出,彼时我国刑法学界没有区分总则“明知”与分则“明知”,〔3〕陈兴良教授在其最新一篇关于“明知”的论文中对这场争论作了如下评论:“这场争论涉及对我国刑法中“明知”的正确理解,遗憾的是,在有关明知的讨论中没有严格区分刑法总则规定的明知与刑法分则规定的明知。”参见陈兴良:“刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路”,《法学家》2013年第3期。并且径直将故意和“明知”等同起来。〔4〕陈兴良:“‘应当知道’的刑法界说”,《法学》2005年第7期。此即为我国刑法学界关于“明知”的早期通说。然而,这一早期通说观点在解释《刑法》第138条时遭遇到了挑战。根据该条文的规定,直接责任人员若明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故,构成教育设施重大安全事故罪。理论上毫无异议地认为,教育设施重大安全事故罪属于过失犯罪。〔5〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,页370。然而,该罪的构成要件中却包含了“明知”的规定。这显然与“明知”即是故意的通说观点相悖。

或许有学者会说,只不过是一个条文而已,将其视为一个例外,问题不就解决了吗?但在本文看来,这种做法与其说是解决了问题,毋宁说只是掩盖了问题。诚然,刑法规定有原则也有例外。但无论是原则本身,还是例外,其背后都存在着理念上的或政策上的依据。〔6〕参见储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,页217。在未能找到背后的依据之前,断言孰是原则孰是例外,未免过于轻率。当然,这里还存在另一种可能性,即,《刑法》第138条使用“明知”是立法者的失误。若果真如此,反复追问其原因,恐怕也难以得出一个有效的结论。由于立法是一个高度复杂的系统工程而人类的思虑范围总有其边界,立法者在立法过程中出现失误,并不罕见。〔7〕著名的法理学者富勒曾对立法失误的具体情形作过生动的描述,详情参见(美)富勒:《法律的道德性》,商务印书馆2005年版,页40—49。但是,法教义学的本质是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”。〔8〕参见(德)阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,页12—13。法教义学者应当首先预设法律规定是合理的、理性的,并在此基础之上对其展开研究,只有在经过研究后发现其的确存在问题,并且穷尽一切解释方法也不能使之合理化的情况下,方能对其展开体系内的批判。显然,早期通说观点对“明知”的解读,并没有穷尽一切可能的解释方案。在这种情况下,轻言《刑法》第138条使用“明知”属于立法失误,未免失之武断。

(二)形式区分说及其问题

近年来,随着对“明知”理解的不断深入,我国刑法学界普遍认为总则“明知”不同于分则“明知”。本文将其称为“区分说”。区分说最早是由我国台湾地区学者郑健才先生提出来的。他指出:“刑法总则上所称之明知,与刑法分则上所称之明知不同。前者,系作为基本主观要件之一种基础,后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此种特定主观要件时,刑法分则之明知为第一次明知,刑法总则之明知为第二次明知。有第一次明知,未必即有第二次明知。”〔9〕郑健才:《刑法总则》,台北三民书局1985年版,页96。上述观点经张明楷教授介绍到我国大陆以后,〔10〕参见张明楷:“如何理解和认定窝赃、销赃罪中的‘明知’”,《法学评论》1997年第2期。很快便被大陆刑法学者们所接纳,现在已几乎成了我国大陆刑法学界的通说观点。〔11〕参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,页246;陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,页441;刘宪权:《中国刑法学讲演录》,人民出版社2012年版,页250;王新:“我国刑法中‘明知’的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析”,《法制与社会发展》2013年第1期。

然而,仔细考察便可发现,我国大陆学者所理解的区分说与郑健才先生提出的区分说并不完全相同。根据郑健才先生的区分说,总则“明知”和分则“明知”存在两个方面的不同:其一是形式上的不同,表现为总则“明知”是基本要件而分则“明知”是特定要件;其二是实质上的不同,表现为分则“明知”是总则“明知”的必要不充分条件。与之不同的是,我国大陆学者所理解的区分说,往往局限于两种“明知”在形式上的区别。〔12〕例如,张明楷教授认为,总则“明知”是故意的一般构成要素,而分则“明知”是故意的特定构成要素(参见张明楷:《刑法分则的解释原理(上)》,中国人民大学出版社2011年版,页158)。类似地,陈兴良教授认为,总则“明知”是一般之明知,而分则“明知”是特定之明知(参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,页165、170)。这其实是在强调,两种“明知”是一般与具体的关系。显然,这种一般与具体的关系,只是表明了两种“明知”在形式上有所不同。但是,一旦超出了形式层面而进入实质层面,我国大陆学者就不再强调两种“明知”存在差异了,否则便会陷入自相矛盾之中。一方面,对于分则“明知”的刑法意义,我国刑法学界普遍认为,分则“明知”属于注意规定(以下简称“注意规定说”)。〔13〕参见张明楷:《刑法分则的解释原理(下)》,中国人民大学出版社2011年版,页628。注意规定只是对相关内容的重申,其表述的内容与基本规定的内容完全相同。〔14〕同上注,页622。采用注意规定说就意味着,分则“明知”是对总则“明知”的重申,二者没有实质性差异。另一方面,根据《刑法》第14条的规定,总则“明知”是故意成立的必要条件。在这种背景下,坚持认为两种“明知”存在实质性差异,亦即坚持认为分则“明知”是总则“明知”的必要不充分条件,就必然意味着,有了分则“明知”也未必成立故意。然而,我国大陆学者却基本维护了“明知”即是故意的通说观点,强调“当根据总则原理以及分则规定,某种犯罪要求行为人明知符合构成要件的事实时,该犯罪属于故意犯罪,过失不可能成立该罪。”〔15〕参见张明楷,见前注〔12〕,页158—159。鉴于我国大陆学者所支持的区分说仅仅强调到两种“明知”在形式上的区别,本文将其称为形式区别说。

众所周知,刑法总则规定的是犯罪构成的一般性要件(要素),而刑法分则规定的则是各个具体犯罪的构成要件(要素)。相应地,总则“明知”属于一般构成要件要素,而分则“明知”属于特定构成要件要素,二者是一般与具体的关系。在这个意义上说总则“明知”不同于分则“明知”,没有任何疑义。即便是早期通说观点,对此恐怕也不会表示反对。但是,对两种“明知”作这种纯粹形式上的区分,其意义相当有限。

更为重要的是,在“明知”的罪过形式问题上,形式区分说继承了早期通说的观点,认为“明知”即是故意,因而它同样面临着《刑法》第138条所带来的解释论的难题。对此,张明楷教授解释道,“本罪(指教育设施重大安全事故罪——引者注)的责任形式为过失,法条中的‘明知’并不等同于故意犯罪中的‘明知’,只是表明行为人已经预见到发生侵害结果的危险。”〔16〕张明楷,见前注〔11〕,页642。换言之,他将这里的“明知”解释为“已经预见”。在此基础上,王新教授则主张将这里的“明知”直接修改为“已经预见”。〔17〕参见王新,见前注〔11〕。上述学理解释与修法建议虽然可以维护教育设施重大安全事故罪作为过失犯的罪过形式,却不能真正化解《刑法》第138条给“明知”即是故意的早期通说观点带来的挑战。原因在于,上述两位学者只是作了观点的表态,而未能为其观点提供任何实质性的理由,因而他们无法回避这样的追问:为什么唯独将《刑法》第138条中的“明知”解释或修改为“已经预见”,而不能将这一方案扩展至刑法分则中的其他“明知”?对此,唯一可能的回答是:一方面,根据形式区分说的见解,“明知”即是故意,另一方面,作为过失犯罪的教育设施重大安全事故罪却在构成要件中包含了“明知”,与上述观点冲突,因而需要对其作出特别解释或修改;而这种冲突在其他分则“明知”的规定中并不存在。由此可知,上述学理解释与修法建议的出发点是“明知”即是故意的观点,结论仍然是这一观点。显然,它们陷入了循环解释的泥淖之中。因此,形式区分说依然无法解决《刑法》第138条所带来的解释论的难题。

(三)实质区分说及其不足

在形式的区分说的基础上,我国学界近些年兴起了一种新的观点,认为两种“明知”不仅在形式上不同而且在实质上也有差异,并进而认为,总则“明知”系指故意而分则“明知”并不都是故意。〔18〕参见张少林、刘源:“刑法中的‘明知’、‘应知’与‘怀疑’探析”,《政治与法律》2009年第3期。鉴于这种观点揭示了两种“明知”在实质层面的差别,为了将其区分于形式区别说,本文将其称为实质区分说。不难发现,郑健才先生提出来的区分说便属于实质区分说。实质区分说不仅看到了两种“明知”在形式层面的不同,而且还试图揭示二者在实质层面的区别,较之于形式区分说,其对两种“明知”关系的探讨更为深入,这是值得肯定的。更为重要的是,实质区分说将总则“明知”和分则“明知”的罪过形式区分开来,认为前者系指故意而后者未必是故意,从而能够轻易化解《刑法》第138条所带来的解释论上的挑战,因而是一个具有一定说服力的解释方案。然而,在本文看来,实质区分说可能存在以下两个方面的问题。

一方面,在本体论上,对总则“明知”与分则“明知”作出区分的本体性依据不足。既然认为总则“明知”不同于分则“明知”,就要回答二者的区别体现在在哪里?尤其是对于实质区分说而言,不仅需要找到二者在形式上的区别,更需要找到二者在实质上的区别。对此,支持实质区分说的学者倾向于认为,二者的本体性区别在于认识对象不同。不过,在这个问题上,同属于实质区分说阵营的不同学者观点不尽相同。有学者认为,总则“明知”的认识对象是危害结果,而分则“明知”的认识对象是犯罪对象(观点一);〔19〕参见刘宪权,见前注〔11〕,页250。也有学者认为,总则“明知”的认识对象是“自己的行为会发生危害社会的结果”,而分则“明知”的认识对象则是总则“明知”认识对象之外的其他构成要件要素(观点二);〔20〕参见张少林等,见前注〔18〕。还有学者认为,总则“明知”的认识对象包括行为对象、行为及其造成的危害后果、因果关系等,范围较宽,而分则“明知”的认识对象仅仅是行为对象的特殊性,范围较窄(观点三)。〔21〕参见周光权:《刑法客观主义与方法论》,法律出版社2013年版,页200。然而,在本文看来,上述三种看法都有不妥或不切之处。

首先,考察总则“明知”的认识对象。根据《刑法》第14条的规定,总则“明知”的认识对象是“自己的行为会发生危害社会的结果”。应当说,“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是一个比较模糊的表述,在这里需要加以界定。第一,“危害社会的结果”到底是什么范围和程度的危害结果?根据故意犯的基本理论,这里的“危害社会的结果”是指刑法分则所规定的某一具体犯罪的构成要件结果。换言之,明知“自己的行为会发生危害社会的结果”应当被理解为明知“自己的行为会发生刑法分则所规定的某种犯罪的危害结果”。〔22〕参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,页187—188。第二,“自己的行为会发生危害社会的结果”具体包括哪些内容?对此,理论上普遍认为,总则“明知”的认识对象包括行为的性质、行为的对象、行为的结果、行为与结果之间的因果关系以及其他法定事实。〔23〕参见陈兴良,见前注〔12〕,页167—170。不同于通说见解,上述观点一认为总则“明知”的认识对象仅仅是危害结果,从而将行为、因果关系等其他要素排除在总则“明知”的认识范围之外。但这种看法显然是不能成立的。从文义上看,“明知自己的行为会发生危害社会的结果”不仅意味着明知某种危害结果会发生,而且也意味着明知自己以何种行为对何种对象造成该危害结果。〔24〕参见张明楷,见前注〔11〕,页237。从法理上看,故意的认识对象是客观构成要件要素,其包括但不限于构成要件的结果要素。因此,上述观点一是不能成立的。第三,总则“明知”的诸认识对象之间是什么关系?考察它们相互之间的关系,不难发现,对它们的认识最终都可以归结到对行为性质的认识。例如,成立故意杀人罪要求行为人明知自己的行为会发生致人死亡的结果。所谓明知自己的行为会发生致人死亡的结果,既包括对结果(致人死亡)的认识,也包括对因果关系的认识,但归结到一点,就是明知自己的行为是杀人行为。由此可见,归根结底,总则“明知”的认识对象是行为性质。〔25〕德国学者福利许(Frisch)也持这个观点,参见许玉秀:《主观与客观之间——主观理论与客观归责》,法律出版社2008年版,页79。此外,储槐植教授曾批评我国刑法中故意概念属于结果本位的故意概念,进而建议将故意分为结果故意和行为故意(参见储槐植,见前注〔6〕,页224—225)。笔者认为,若按照以往学界对故意定义的传统解读,这一批评与建议是有道理的。但若按照本文的思路,直接将故意认识的对象界定为行为性质,并且将结果视为行为性质的一部分,便无需对我国刑法中的故意概念作任何修改而使之不仅适用于结果犯,而且也适用于行为犯。

其次,考察分则“明知”的认识对象。有学者根据认识对象的不同,将分则“明知”分为以下四种类型:“明知+违法物品”型、“明知+违法行为型”、“明知+特定主体”型、“明知+特定状态”型。〔26〕参见王新,见前注〔11〕。这种分类方法有其合理性,但在此基础之上作进一步归纳,便不难发现,所有的分则“明知”其实都是“明知+行为对象”型。〔27〕陈兴良教授认为分则“明知”都是对行为客体的“明知”(参见陈兴良,见前注〔11〕,页440),也是这个意思。就此而言,上述观点三将分则“明知”的认识对象界定为“行为对象的特殊性”,是较为妥当。〔28〕当然,这里的“行为对象”,不同于我们通常所说的“犯罪对象”,而是指行为人的行为所指向的对象:它既可以是人,如窝藏罪中的“犯罪的人”、重婚罪中的“已婚者”以及拒绝提供间谍证据罪中的“间谍”等;也可以是物,如销售有毒、有害食品罪中的“掺有有毒、有害的非食品原料的食品”、持有假币罪中的“伪造的货币”以及故意提供不合格武器装备、军事设施罪中的“不合格的武器装备、军事设施”等。

最后,在前述考察的基础上,考察两种“明知”的认识对象的关系。既然总则“明知”的认识对象包括行为的性质、行为的对象、行为的结果、行为与结果之间的因果关系以及其他法定事实,而分则“明知”的认识对象则是行为对象,二者显然是包含与被包含的关系而非互斥的关系。由此可知,前述观点二不能成立,而观点三有一定的合理性。然而,这并不意味着,总则“明知”和分则“明知”的认识对象存在实质性的差异。上文已述,总则“明知”的认识对象归结到一点就是行为的性质,显然,对行为性质的认识离不开对行为对象的认识。例如,行为人若要明知自己的行为是杀人行为,就必须明知自己的行为所指向的是人而非其他动物。〔29〕参见陈兴良:《规范刑法学》(上),中国人民大学出版社2013年版,页161。当然,对于一般的犯罪而言,行为人对于其行为对象不容易发生认识错误,因而行为对象在整个总则“明知”认识对象中起到的作用不大。但是,对于刑法分则在其构成要件中规定了“明知”的犯罪而言,行为对象(的特殊性)之于行为性质的判断具有极为重要的意义,离开了前者,后者便无从判断。由此可知,分则“明知”的认识对象(行为对象)是总则“明知”认识对象(行为性质)的核心要素,甚至是其中唯一需要考量的要素。在这个意义上,分则“明知”即是总则“明知”,二者没有实质性差异。〔30〕例如,我国《刑法》第144条规定,销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,构成销售有毒、有害食品罪。对于该罪而言,总则“明知”是明知自己的行为是销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为,我们可以将其分为两个部分:其一是明知自己的行为是销售行为(而不是生产行为或消费行为),其二则是明知自己所销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品(而不是安全、合格的食品)。而分则“明知”则是明知自己所销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。在严格的意义上,总则“明知”包含了分则“明知”,并且比分则“明知”多出了明知自己的行为是销售行为这一部分,二者不完全相同。但是,由日常生活经验可知,对于从事市场经营活动的行为人而言,其明知自己的行为是销售行为这一点,几乎是毫无疑问、不容置疑的。因而总则“明知”比分则“明知”多出来的这一块(即明知自己的行为是销售行为)并不能起到实质性的排除归责作用。在此意义上,对于销售有毒、有害食品罪而言,总则“明知”即是分则“明知”,反之亦然。

另一方面,在目的论上,对总则“明知”与分则“明知”作出区分的理论意义不足。刑法总则在故意的定义中明确规定了“明知”(一般意义上的总则“明知”),而刑法总则对于刑法分则具有指导约束作用,因而刑法分则所有规定的故意犯罪都必须具备这种“明知”(具体意义上的总则“明知”)。既然如此,为何刑法分则还要在某些犯罪的构成要件中规定“明知”(分则“明知”)呢?换言之,为何刑法在规定了总则“明知”的情况下还要规定分则“明知”呢?这是解释分则“明知”时必须回答的问题。上文已述,在这个问题上,我国学界普遍采用注意规定说,但注意规定说与实质区分说相矛盾。因此,支持实质区分说的学者必须抛弃注意规定说而为分则“明知”另寻理论的正当性。

对于上述问题,陈兴良教授作了较为深入的探讨。他将分则“明知”认定为主观违法要素而将总则“明知”认定为有责性要素,从而对分则“明知”和总则“明知”赋予不同的理论功能。〔31〕参见陈兴良,见前注〔3〕。显然,这种解释路径是以德日阶层犯罪论体系为知识背景的。主观违法要素理论的命运,与理论界围绕违法性本质问题所展开的争论休戚相关。大体上说,行为无价值论者和二元论者会倾向于认同主观违法要素理论;而结果无价值论者则倾向于拒绝主观违法要素理论,至少将其限制在非常狭窄的理论空间之中。〔32〕也正是因此,主观违法要素理论在二元说占据支配性地位的德国得到了普遍的认可(参见(德)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,页382),而在对违法性本质没有统一见解的日本引起了广泛的争论(参见(日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,页64—65)。陈兴良教授提出的分则“明知”是主观违法要素而总则“明知”是有责性要素的解释方案,是对主观违法要素理论的认可和运用,需以在违法性本质问题上持行为无价值论或二元论为前提性支撑。然而,目前我国刑法学界在违法性本质问题上还存在激烈争论,行为无价值论和结果无价值论在我国学界均有着广泛的影响力。〔33〕参见张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版;周光权:《刑法学的向度:行为无价值论的深层追问》,法律出版社2014年版。在这种学术背景下,陈兴良教授提出的前述解释方案在成立空间上受到了很大的限制。

更为关键的是,将分则“明知”认定为主观违法要素,可能并不符合实际情况。主观违法要素分为一般的主观违法要素和特殊的主观违法要素,后者又包括目的犯的目的、倾向犯的特定内心倾向以及表现犯的精神经历或状态。陈兴良教授认为,构成要件中包含分则“明知”的犯罪都是表现犯。〔34〕参见陈兴良,见前注〔3〕。将构成要件中包含分则“明知”的犯罪认定为表现犯,意味着,对于这些犯罪而言,行为人是否具备分则“明知”会影响其行为的法益侵害性。但事实并非如此。以《刑法》第172条规定的使用假币罪为例,该罪的构成要件中包含了分则“明知”(“明知是伪造的货币”)。理论上普遍认为,该罪所保护的法益是货币的公共信用。〔35〕参见张明楷,见前注〔11〕,页680。行为人在明知是假币而加以使用的情况下,会侵犯货币的公共信用;行为人在不知是假币而加以使用的情况下,同样也会侵犯货币的公共信用。而且在上述两种情况下,货币的公共信用这一法益受到侵害的程度也没有实质性的差别。也就是说,无论是在质上还是在量上,行为人是否明知是假币,都不会影响行为人使用假币行为的法益侵害性。因此,使用假币罪不是表现犯。同样的道理,对于销售有毒有害食品罪而言,行为人是否明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品,并不影响其销售行为本身的法益侵害性。如此一来,试图通过将分则“明知”认定为主观违法要素以赋予其不同于总则“明知”的理论功能的学术努力,便以失败告终了。因此,无论是在本体论上,还是在目的论上,实质区分说都有明显的不足。

综上,在“明知”的理解问题上,我国学界主要存在早期通说、形式区分说和实质区分说三种观点。早期通说与形式的区分说赞同“明知”即是故意,因而无法回应《刑法》第138条所带来的解释论的挑战;实质的区分说主张分则“明知”未必是故意,可以化解上述解释论的难题,但其对总则“明知”和分则“明知”所作的实质性区分无论是在本体论上还是在目的论上都难以成立。(见表1)

表1

不难发现,无论是早期通说还是形式区分说抑或是实质区分说,都坚持了总则“明知”即是故意的观点。然而,在本文看来,总则“明知”即是故意的观点并不成立。也正是因此,上述三种观点才会不可避免地陷入难以克服的困境之中。

尽管学界普遍认为总则“明知”即是故意,但理论上鲜见对这个问题的具体讨论,因而也无法确知其理由何在。为此,本文只好对总则“明知”即是故意的观点报以“假设的同情”〔36〕著名哲学家罗素认为,研究一个哲学家的时候,正确的态度既不是尊崇也不是蔑视,而是应该首先要有一种假设的同情,直到可能知道在他的理论里有什么东西大概是可以相信的为止;唯有到了这个时候才可以重新采取批判的态度。参见(英)罗素:《西方哲学史(上卷)》,商务印书馆1963年版,页59。,考察其可能的理由。本文认为,支持总则“明知”即是故意的理由,可能有以下三个。其一,我国刑法在且仅在故意的定义中使用了“明知”。我国《刑法》第14条对“故意”作了如下规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”当然,严格地说,该条文是对“故意犯罪”的定义而非对“犯罪故意”的定义。但根据该条文,可以推知,所谓故意,就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。相应地,根据我国《刑法》第15条对“过失犯罪”的规定可知,所谓过失,就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的主观心理状态。不难发现,在规定故意和过失两种罪过形式时,刑法在且仅在故意的定义中使用了“明知”。其二,有些司法解释以行为人是否明知有关内容作为区分故意犯罪与过失犯罪的标准。例如,最高人民法院《关于审理淫秽物品刑事案件中适用法律的两个问题的批复》(1992年5月)规定,不明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,是过失犯罪,应定为他人提供书号出版淫秽书刊罪;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,则应依照出版淫秽书刊罪定罪处罚。这是以行为人是否明知他人用于出版淫秽书刊为标准,来区分故意犯罪与过失犯罪。虽然这则司法解释现在已经失效,〔37〕该批复被最高人民法院于2013年1月18日废止。参见《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》。但它足以说明以是否明知相关内容作为判断故意成立与否的标准的做法得到了最高司法机关的认可。其三,在我国传统文化中,“明知故犯”的说法由来已久,这说明在传统观念中,“明知”与“故犯”是紧密联系在一起的,或者说,“明知”即是故意。然而,下文将述,以上三个理由不足以支撑总则“明知”即是故意的观点。为了详细论证总则“明知”不等于故意,下文将对“明知”展开语义诠释和法理考察。

二、“明知”的语义诠释

(一)“明知”的基本含义

“明知”是一个日常生活中极为常见的词语。也正因此,以往学界往往在未对其作出诠释的情况下对其加以使用。为了准确把握“明知”的含义,需要对其作语义学的诠释。根据词典的解释,“明知”就是“明明知道”。〔38〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,页957—958;《新华汉语词典》编委会编:《新华汉语词典》,商务印书馆国际有限公司2013年版,页692。问题是,什么叫着“明明知道”?要准确回答这个问题,需要分别对“明明”和“知道”作出诠释。

首先,什么是“明明”?“明明”是古今异义词。在古代汉语中,“明明”是一个多义词。其中,最为常见的是以下三种意思:其一是“明智、明察的样子”;其二是“明显,清楚”;其三是“显然如此”。〔39〕参见商务印书馆辞书研究中心编:《古今汉语词典》,商务印书馆2000年版,页991。然而,在现代汉语中,“明明”的含义只有一个,即:副词,表示显然如此,下文意思往往转折。〔40〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室,见前注〔38〕,页956;《新华汉语词典》编委会,见前注〔38〕,页691。那么,“明明知道”中的“明明”该作何解呢?本文认为,这里的“明明”就是“显然如此”的意思,理由有三。第一,从语言时代性的角度看,“明明知道”是现代汉语中的词语,而在现代汉语中,“明明”只有“显然如此”这一种意思。第二,从结构与词性的角度看,“明明知道”是偏正结构,“明明”用于修饰动词“知道”,而修饰动词的只能是副词,因而这里的“明明”是副词,与“显然如此”这种释义所描述的词性相一致。第三,从上下文关系来看,“明明知道”(“明知”)与下文往往构成转折关系。例如,在“明知故问”中,“知”与“问”构成了转折关系。这种上下文关系与“显然如此”的释义所描述的上下文关系相吻合。因此,“明明知道”中的“明明”是“显然如此”的意思。〔41〕参见蔡桂生:“国际刑法中‘明知’要素之研究”,《法治论丛》2007年第5期。

其次,在“知道”前面加上“明明”,其意义与单独的“知道”有何不同?回答这个问题时,要区分不同的语境。在日常语言环境中,在“知道”前面加上“明明”,不会影响其基本含义,但会带来感情色彩的变化——它表达了一定程度的谴责、遗憾或者意外,渲染了较强烈的感情色彩,具有加重语气的作用。试看以下两个句子。句子Ⅰ:“你知道自己错了,为什么不改过来?”句子Ⅱ:“你明明知道自己错了,为什么不改过来?”就句子的基本含义而言,上述两个句子完全相同。但是很明显,第二个句子比第一个句子的语气更加强烈,表达了说话者强烈的感情色彩。但是,不同于日常语言,法律语言一般不会使用具有强烈感情色彩的词语。即便立法者使用了某些具有强烈感情色彩的词语,司法者也会自动将其感情色彩过滤掉而保留其基本含义。因此,在法律语言的环境中,仅需要考虑词语的基本含义而无需关注其感情色彩。因此,在法律语言中,“明明知道”与“知道”含义完全相同。换言之,“明知”就是“知道”。因此,要理解“明知”,关键还是落脚于“知道”上。

最后,什么是“知道”呢?根据词典的解释,“知道”就是“对于事实或道理有认识”。〔42〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室,见前注〔38〕,页1745;《新华汉语词典》编委会,见前注〔38〕,页1250。简言之,“知道”就是“认识到”。在理解“知道”时,需要注意以下两个问题。

第一,“知道”的认识对象问题。“知道”的认识对象可以是已经发生的事情或者正在发生的事情,对此没有任何疑问。问题是,“知道”可否指向未来的、尚未发生的事情?本文认为,答案是肯定的。在成语“未卜先知”中,“知”的对象就是未来的事情。在歌词“我知道我的未来不是梦”〔43〕参见陈家丽作词、翁孝良作曲、张雨生原唱:“我的未来不是梦”。中,“知道”的认识对象也是未来的事情。不唯在日常语言中,在法律语言中,“知道”的认识对象也包括未来尚未发生的事情,这可以从《刑法》第14条的规定中得到印证。根据这个条文的规定,总则“明知”亦即“知道”的认识对象是“自己的行为会发生危害社会的结果”。众所周知,犯罪可分为行为犯和结果犯,对于大多数结果犯而言,行为人在实施行为时,结果并不会立刻发生。由此可知,在大多数情况下,“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,其实是“明知自己的行为将会发生危害社会的结果”。由此可见,在《刑法》第14条的规定中,“明知”即“知道”的认识对象可以是未来的尚未发生的事情。因此,“知道”的认识对象不仅可以是过去已发生的或现在正在发生的事情,也可以是未来的尚未发生的事情。

第二,“知道”的认识程度问题。既然“知道”的认识对象可以是未来的尚未发生的事情,因而需要考虑认识到的可能性程度的问题。一般而言,根据认识到的结果发生可能性程度的不同,可将认识分为“认为结果必然发生”、“认为结果很有可能发生”以及“认为结果可能发生”三种类型。〔44〕参见(德)许迺曼:“在莱比锡和维也纳刑法注释书中所呈现出刑法修正后的德语区刑法学”,陈志辉等译,载许玉秀、陈志辉合编:《不疑不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法选辑》,台湾新学林出版股份有限公司2006年版,页329。那么,“知道”的认识程度可以涵盖上述哪几种类型呢?本文认为,“知道”的认识程度可以涵盖以上全部三种类型。上文已述,“明知”即是“知道”,因而“明知”的认识程度也覆盖了以上全部三种类型。对于这一点,理论上存在一定争议。有一种具有代表性的观点认为,“明知”意味着认识的可能性程度较高,并以此将其与认识的可能性程度较低的“预见”区分开来。〔45〕参见高铭暄等,见前注〔5〕,页93。表面上看,这种观点是有法律规范依据的。根据《刑法》第14条、第15条的规定,“明知”的内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”,而“预见”的内容是“自己的行为可能发生危害社会的结果”。由此似乎可以认为,“明知”的内容是具有高度确定性的事情。但实际上,这种理解只看到“会发生”与“可能发生”在语言形式上的差别而忽视了二者在实质上的相同之处。本文认为,无论是从语义学的角度看,还是从法律规范的角度看,将“明知”的认识程度限于高度的确定性都是有问题的。一方面,从语义学的角度来看,这种理解将“明知”解释为“明确地知道”,但这种解释方式是不符合语义学规则的。上文已述,“明知”中的“明”是“明明”的意思,与“知道”的程度无关。正是因此,“明知”后面可以接一个可能性的事项。例如:“你明知今天可能会下雨,为什么不带伞?”在这个句子中,“明知”并不意味着下雨的可能性很大。从语义学的角度看,抛开语气强弱上的差别,“明知”就是“知道”,因而其认识程度可以涵盖所有的情形。另一方面,从刑法规范的角度来看,《刑法》第14条规定了故意都需要“明知”,如果认为“明知”仅限于可能性程度很高的认识,就必然会认为,故意中的认识因素限于可能性程度很高的认识,但这显然是不符合实际情况的。我国刑法理论将故意分为直接故意和间接故意。对于积极追求结果型的直接故意而言,〔46〕值得注意的是,理论上普遍认为,明知结果必然发生而实施行为的,属于直接故意而非间接故意。(参见高铭暄等,见前注〔5〕,页110)。因此,除了存在积极追求结果型的直接故意外,还存在明知结果必然发生型的直接故意。其成立的关键在于意志要素,只要行为人是在积极追求某一犯罪结果,哪怕该犯罪结果发生的可能性不大,而且行为人也认识到结果发生的可能性不大,也仍然会成立第一种直接故意。正如德国学者罗克辛所言,“在行为人追求一个结果之处,在这个结果对于行为人十分重要之处,即使这个结果的出现是不确定的,而仅仅是可能的,也存在着一个犯罪目的(即是指上文所说的积极追求结果型直接故意——引者注)。”〔47〕(德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,页287。根据《刑法》第14条的规定,直接故意的认识因素也是“明知”,这反过来说明“明知”也可以是可能性程度较低的认识。〔48〕需要说明的是,由于故意的认识对象不仅包括构成要件中的结果要素,也包括构成要件中的其他要素,因而“明知”的认识程度问题不仅适用于对结果要素的认识,也适用于对其他要素的认识。在行为犯的场合,行为人成立故意必须“明知”其行为的性质,这里“明知”并不限于行为人明确地知道其行为的性质,也包括其对行为性质有所怀疑的情形。同上注,页294。

综上,“明知”就是“知道”。〔49〕需要注意的是,近年来一些司法解释将刑法“明知”解释为“知道或者应当知道”。司法解释之所以这样规定,主要是为了解决行为人的主观认知难以证明的问题,因而具有实践合理性。但是不能据此认为“明知”的含义就是“知道或者应当知道”。事实上,“明知”就是“知道”,而将“明知”解释为“知道或者应当知道”,属于扩大解释。就认识的对象而言,“明知”不仅可以是对过去已发生的或正在发生的事情的认识,也可以是对未来的尚未发生的事情的认识;就认识的程度而言,“明知”不仅可以是确定性认识,也可以是可能性认识。

(二)“明知”与“预见”的关系

作为与故意相对的罪过形式,过失分为有认识的过失和无认识的过失。《刑法》第15条在规定有认识的过失时使用了“已经预见”的表述。那么,用以描述故意的认识状况的“明知”和用以描述有认识的过失的认识状况的“预见”二者之间是什么关系呢?在回答这个问题之前,先来看“预见”是什么意思。根据词典的解释,“预见”是“根据事物的发展规律预先料到未来”的意思。〔50〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室,见前注〔38〕,页1668;《新华汉语词典》编委会,见前注〔38〕,页1198。显然,“预见”也是认识了某些信息。那么,“预见”的认识对象和认识程度是什么呢?就认识对象而言,“预见”的认识对象仅限于未来的、尚未发生的事情,当无疑问。就认识程度而言,“预见”可以是认识到结果可能发生,自不待言。问题是,“预见”能否是认识到结果必然发生?若单纯从语义的角度看,是完全可以的。但是,从描述有认识的过失的认识状况的特定语境出发,理论上普遍认为,“预见”不包括认识到结果必然发生的情形。理由在于,行为人若认识到结果必然发生仍然实施其行为,则说明其对该结果的发生持积极肯定的态度,因而其在罪过形式上属于直接故意而非间接故意,更不可能是有认识的过失。因此,在认识程度上,“预见”限于可能性认识而不能是确定性认识。由此不难发现,无论是在认识对象上,还是在认识程度上,“明知”都包含了“预见”,二者是包含与被包含的关系。〔51〕需要说明的是,上文已述,总则“明知”与分则“明知”在本质上是一致的,因而前述对“明知”的含义及其与“预见”的关系的解读,不仅适用于总则“明知”,也同样适用于分则“明知”。事实上,在以往学界对“明知”的研究中,有学者认识到分则“明知”包含了“预见”(参见陈兴良,见前注〔11〕,页442),也有学者认为总则“明知”其实就是“预见”(参见刘宪权,见前注〔11〕,页250),但由于这些学者认为总则“明知”不同于分则“明知”,因而未能将上述正确认识全面贯彻于总则“明知”和分则“明知”中。(如表2)

表2

上文已述,主张总则“明知”即是故意的重要理由之一在于,我国刑法在且仅在故意的定义中使用了“明知”一词。如果“明知”和“预见”在语义上是互斥关系,那么这个理由当然可以成立。但事实上,“明知”和“预见”是包含与被包含的关系。这意味着,尽管在形式上,刑法仅在故意的定义中使用了“明知”,但在实质上,过失定义中的“预见”也属于“明知”的一种情形。换言之,从实质上看,刑法不仅在故意的定义中使用了“明知”,而且也在过失的定义中使用了“明知”。因此,以刑法在且仅在故意的定义中使用了“明知”来论证总则“明知”即是故意,是无法成立的。

三、“明知”的学理考察

从学理上看,总则“明知”即是故意的观点与理论界围绕故意的本质问题所展开的认知论与意欲论之争密切相关。因此,要从根本上反驳“明知”即是故意的观点,就需要对这场学术争论作一番考察。

故意由认识因素和意志因素两部分组成。为了解决间接故意与有认识的过失的区别问题,理论上需要追问,在上述两个因素中,何者属于故意的本质因素?由此便产生了认知论与意欲论之争。当然,无论是认知论阵营还是意欲论阵营,都存在多种相互之间有着细微不同的观点主张。〔52〕对这些观点的详细介绍,请参见许玉秀,见前注〔25〕,页37以下。并且,随着学术交锋的日益深入,认知论者和意欲论者不断对各自的观点进行修正。在现在的认知论阵营中,最具影响力的观点是盖然性说;而在当前的意欲论阵营中,占据支配性地位的观点是容认说。值得注意的是,近年来,德国学界兴起了一种新的有力见解,认为故意是对“一种达到标准的危险的认识”,因而其成立的关键既不是意志因素,也不是认识因素,而是行为本身客观风险的大小(以下简称“客观风险说”)。〔53〕这是德国学者普珀(Puppe)的观点,参见罗克辛,见前注〔47〕,页299。不难发现,认知论与意欲论主要围绕行为人的主观心理展开,而客观风险说则试图从行为客观层面处寻找成立故意的关键因素。由此,可将认知论与意欲论统归为主观说,而将客观风险说归为客观说。〔54〕参见陈兴良,见前注〔11〕,页429。甚至,鉴于对间接故意和有认识的过失作出区分非常困难,还有学者主张直接将该二者直接合并为一个新的罪过形式。〔55〕参见许迺曼,见前注〔44〕,页328。当然,从整体上看,故意本质问题上的学说争论主要还是表现为认知论与意欲论之争,其中,意欲论中的容认说是德日理论界与实务界的通说观点。〔56〕参见罗克辛,见前注〔47〕,页296—297;(日)大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,页209。

值得注意的是,尽管这些不同的学说主张看起来分歧很大,但实际上它们在解决实践问题时所得出的结论大同小异。〔57〕罗克辛指出:“在当前关于故意的划分法方面,人们过高地估计了客观要素和主观要素之间,理智要素(指认知因素——引者注)和意愿要素之间争论的意义。”罗克辛,见前注〔47〕,页306—307。其主要原因在于,学者们为了使自己支持的学说能够得出合理结论,便对该学说作有利于自己的解释,这样一来,不同学说之间原本存在的巨大差异便被在关键概念上的不同理解所消解了。因此,在正式讨论认知论与意欲论之前,有必要对“认识”和“意欲”作一个基本的界定。根据故意犯的基本原理,“认识”和“意欲”的对象是客观构成要件事实,其中最重要的就是行为和结果。一般而言,行为人对其实施的行为都会有认识和意欲,因而判断的关键,就落脚于对结果的“认识”和“意欲”。在理解对结果的“认识”时,需要注意,它是指行为人在行为时对结果发生可能性的认识,而非对结果最终是否会发生的判断。因为,结果最终是否会发生,往往是一个概率事件,若将认识对象设定为最终结果是否会出现,那么所有对结果的认识都会变成没有任何根据的猜测,从而陷入不可知论的泥淖之中。〔58〕例如,无数次抛掷硬币,出现正面朝上和背面朝上的次数基本相同。因此,就某一次具体的抛掷而言,可以认为硬币正面朝上和背面朝上的概率各为一半(不考虑硬币侧立这一极为罕见的情形),但若要具体判断最后硬币的朝向,则无疑是一个没有任何理由的猜测。另外,在理解对结果的“意欲”时,需要注意,将其与对行为的意欲区分开来,不能以后者代替前者。

将我国学界普遍赞同的总则“明知”即是故意的观点置于这场争论的学术坐标系中,不难发现,其隶属于认知论的阵营。那么,从学理上看,认知论是否有其合理性呢?本文认为,答案是否定的。下文将述,无论是从立法规定来看,还是从法教义学的原理来看,抑或是从刑事政策的角度看,认知论都不能成立。

(一)立法规定的解读

从立法规定的角度看,我国刑法中的故意定义决定了认知论没有成立的余地。法教义学的研究要以立法规定为逻辑起点,并且要预先假设立法规定本身具有先验的合理性,法律规范始终是法教义学者翩翩起舞时必须佩戴的镣铐。认知论与意欲论之争之所以能够在德日刑法学中呈现出蓬勃发展之势,不仅是因为,其致力于解决的间接故意与有认识的过失的区别问题是“刑法中最困难和最有争议的问题之一”〔59〕威尔泽尔(Welzel)语,参见罗克辛,见前注〔47〕,页291。,更是因为,德日刑法学没有给故意下定义,从而为理论争论提供了很大的想象空间。与德日刑法不同的是,我国《刑法》对故意的定义作出了明确的规定。根据我国《刑法》第14条的规定,故意就是明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的主观心理状态。既然法律已经对故意的定义作出了明确规定,我们就无法原封不动地照搬德日学界的认知论与意欲论之争。这倒不是说,理论上不能讨论认知论与意欲论之争,而是说,理论上对认知论与意欲论之争的讨论不能完全脱离既有的法律规定,而要从刑法中的故意定义出发。因而在这里需要追问,我国刑法中的故意定义采用的是认知论还是意欲论?

表面上看,我国刑法中的故意定义既规定了认识因素(“明知自己的行为会发生危害社会的结果”),也规定了意志因素(“希望或者放任这种结果发生”),而并没有单独地规定某一要素是故意的本质要素,似乎很难将其界定为认知论或意欲论。〔60〕黎宏教授便是以此为由而认为我国刑法中的故意定义既不属于认知论,也不属于意欲论。参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,页253—254。但这种理解是不准确的。这是因为,尽管意欲论者认为意志因素是故意的本质因素,但他们并不否认故意的成立需要认识因素。恰恰相反,他们认为,认知是意欲的前提性条件,如果毫无认知,意欲也就无从谈起。而认知论者则认为故意的本质因素是认识因素,有认知即有故意,故意与行为人的意欲无关。从这个角度来看,意欲论又可称为意志因素必要说,而认知论又可称为意志因素不要说。〔61〕参见许玉秀,见前注〔25〕,页61—92。我国刑法中的故意定义明确规定了意志因素,由此可见,其采用了意欲论。〔62〕这也是我国学界的通说观点(参见高铭暄等,见前注〔5〕,页106)。然而,令人疑惑的是,我国学界一方面普遍支持意欲论中的容认说,另一方面又普遍赞同“明知”即是故意的观点,而完全不管二者之间存在内在的冲突关系。

不同于通说观点,劳东燕教授认为我国刑法中的故意定义并不要求有意志要素。其解释路径是:①故意定义中的“危害社会的结果”不是指具体的构成要件结果,而是指抽象意义上的法益侵害结果,否则欠缺构成要件结果要素的行为犯便无从成立故意犯;②因而意欲就是针对这种抽象法益侵害结果的态度;③而这种意欲在具体判断故意成立时缺乏实际的意义。〔63〕参见劳东燕:“犯罪故意理论的反思与重构”,《政法论坛》2009年第1期。然而在本文看来,这种解读有所偏颇。上文已述,故意中的意欲是对构成要件要素的意欲,因而意欲的内容会随着构成要件内容的不同而有所变动。对于行为犯而言,由于其构成要件欠缺结果要素,意欲主要限于对行为事实的意欲;但是,对于结果犯而言,意欲既包括对行为事实的意欲,也包括对结果要素的意欲。一般认为,“危害社会的结果”就是指具体的构成要件结果。在这种情况下,成立结果犯的故意需要具备对构成要件结果的意欲,自不待言。即便将“危害社会的结果”解释为法益侵害结果,在结果犯的场合,法益侵犯的结果也是具体的而非抽象的。显然,对这种具体的法益侵害结果的意欲会在判断故意是否成立的过程中发挥重要作用。以行为犯的故意无需对结果的意欲为由,认为结果犯的故意同样如此,显然犯了以偏概全的错误。因此,将我国刑法中的故意定义解释为意欲不要论,是行不通的。

我国刑法中的故意定义采用了意欲论这一判断也可以得到立法沿革上的支持。我国刑法中的故意定义最早可以追溯到1918年的刑法第二次修正案。〔64〕我国近代刑法发端于1911年《大清新刑律》,但《大清新刑律》并未对故意和过失下定义,此后的《暂行新刑律》亦是如此。直到1918年,刑法第二次修正案才对故意作了如下定义:“犯人对于构成犯罪之事实明知并有意使其发生者,为故意。犯人对于构成犯罪之事实预见其发生,而其发生并不违背其本意者,以故意论。”参见蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版,页190—191。该修正案所附的修正理由对故意的定义作了如下说明:“关于故意之解释,学说不一,其主要者有两派,一为意欲主义,一为认识主义,此二主义互相辩论,而以意欲主义为多数学者所主张及外国立法例所采用,故本案从之。”〔65〕同上注,页191。这个理由明确说明了立法者在给故意下定义时采用了意欲论。

当然,如果认为我国刑法自古以来便采用了意欲论的立场,那也是不符合实际情况的。纵观我国古代刑法,对故意的规定至少可以追溯到西周时期。〔66〕《尚书》有“宥过无大,刑故无小”(《尚书·大禹谟》)和“非眚维终,不可不杀”(《尚书·康诰》)的记载,这说明当时人们已经认识到故意犯罪要比过失犯罪更严重,因而需要对其处以更重的刑罚。那么,我国古代刑法是如何界定故意的呢?晋朝的张斐对《晋律》作注时对故意作了如下解释:“知而犯之谓之故。”显然,这种对故意的理解于认知论的立场。应当说,张斐的这个解释不仅在晋朝属于当世的权威学说,而且还对后世的律法产生了深远的影响。在中国法制史上占据独特地位的《唐律》基本上沿用了张斐的这一解释。〔67〕参见陈兴良,见前注〔12〕,页163。直到《大清律》,这种认知论立场的故意论才受到了挑战。〔68〕参见蔡枢衡,见前注〔64〕,页189。此外还需注意的是,这种认知主义的故意论对我国传统文化观念影响甚深,以至于它即便遭到我国近代以来的刑法的摒弃,也依然在我国传统文化观念中得到沿袭和传承。事实上,直到今天,“明知故犯”的说法在日常生活语言中还会经常出现。在日常生活中,语言并不要求高度的精确性,使用“明知故犯”的说法无可厚非。但是,如果从“明知故犯”的说法出发,从中推导出“明知”就是故意,显然就是没有看到我国近代以来的刑法和古代刑法在故意论立场上的分野,从而犯了“执古以绳今”(魏源语)的错误。由此可见,上文所列的支持“明知”即是故意的三个理由之一——“明知故犯”的说法由来已久,这说明“明知”即是故意——是站不住脚的。

(二)法理依据的审视

其次,即便抛开我国刑法中的故意定义,单纯从法理依据上看,认识因素也不足以成为故意的本质因素。对于这个问题,需要从存在根据和认识根据两个层面展开分析。

一方面,从存在根据的角度看,意志因素而非认识因素构成了故意的本质因素。所谓故意的本质因素,就是能够为故意的理论功能奠定基础性作用的因素。因此,欲探究故意的本质因素,就必须先考察故意的理论功能。而这个问题又与故意所栖身的犯罪论体系密切相关。在我国传统的四要件犯罪构成体系中,故意属于犯罪的主观方面,其作用在于对行为人的主观恶性作出说明。在德日阶层犯罪论体系中,故意的理论功能与违法性本质问题上的行为无价值论和结果无价值论之争密切相关。大体上看,行为无价值论者倾向于主张,故意属于主观构成要件要素,其理论功能不仅在于实现构成要件的个别化机能,更在于对主观不法的大小作出说明。而结果无价值论者则倾向于认为,故意属于罪责要素,其理论功能在于为行为人的主观罪责的大小作出说明。不过,无论将故意视为主观不法要素,还是将其视为主观罪责要素,都可以认为它是对行为人主观恶性的说明。由此,故意的本质因素必定就是那个能够决定行为人主观恶性程度的因素。那么,在认知和意欲两个因素中,哪个因素能够决定行为人的主观恶性程度呢?显然,单纯知道结果可能发生并不能直接说明行为人主观恶性的程度,而行为人在知道结果可能发生的情况下的内心意欲才从根本上决定了其主观恶性程度。由此可知,从存在根据上看,意志因素而非认识因素是故意的本质因素。

通过比较不同类型的故意的主观恶性的大小,也可以清晰地看出意志因素而非认识因素是故意的本质因素。我们可以将直接故意区分为第一种直接故意(即积极追求犯罪结果的直接故意)和第二种直接故意(即明知结果必然发生而实施其行为的直接故意)。显然,这两种直接故意对于构成因素的要求不尽相同。具体而言,在认知层面上,第一种直接故意只要求行为人认识到结果可能发生即可,并不要求这种可能性很高;而第二种直接故意要求行为人认识到结果必然发生。在意欲层面上,第一种直接故意要求行为人积极追求结果的发生,而第二种直接故意并不要求行为人积极追求该结果的发生,只要其对结果的发生持肯定立场即可。显然,在认知层面上,第二种直接故意的要求较第一种直接故意的要求更高;而在意欲层面上,第一种直接故意的要求较第二种直接故意的要求更高。〔69〕参见王世洲:《现代刑法学(总论)》,北京大学出版社2011年版,页131。(如表3)

表3

如果认为认识因素是决定主观恶性的本质因素,就会认为,第二种直接故意的主观恶性比第一种直接故意的主观恶性更重;而如果认为意志因素是决定主观恶性的本质因素,就会得出相反的结论。那么,事实上,哪种直接故意的主观恶性更重呢?我国学界以往没有对直接故意作出这种二元区分,因而也就没有讨论过这个问题。但国外学者在这个问题上所达成的共识可供我们借鉴。德国学者将第一种直接故意称为“蓄意(Absicht)”,而将第二种直接故意称为“(狭义的)直接故意(der direkte Vorsatz,dolus directus)”,并且认为蓄意比(狭义的)直接故意在主观恶性程度上更重。〔70〕参见耶赛克等,见前注〔32〕,页358以下。无独有偶,英美刑法学将第一种故意称为“特定故意(Specific intent)”,并认为其主观恶性重于普通的故意。〔71〕See Jushaua Dressler,Understanding Criminal Law,4thEdition,Lexis Publishing,2006,P.146。转引自王世洲,见前注〔69〕,页131。由此可知,第一种直接故意的主观恶性重于第二种直接故意。这充分说明,意志因素而非认识因素构成了故意的本质因素。

或许有学者会通过比较第二种直接故意和间接故意而提出如下反驳意见:第二种直接故意的主观恶性重于间接故意,而二者在构成因素上的区别体现在认识因素上而非意志因素上。具体而言,在认识因素上,第二种直接故意要求行为人认识到结果必然发生而间接故意只要求行为人认识到结果可能发生;在意志因素上,二者都是不积极追求结果的发生。由此可见,认识因素上的差异导致了第二种直接故意的主观恶性重于间接故意。这说明,认识因素是故意的本质因素。

上述反驳意见看似有道理,但实际上没有把握住问题的实质。事实上,第二种直接故意和间接故意不仅在认识因素上不同,而且在意志因素上也存在明显差异,并且,正是因为二者在意志因素上的差异,导致了二者在主观恶性上的不同。那么,第二种直接故意和间接故意的意志因素有什么不同呢?没有疑问的是,间接故意的意志因素是“放任”。关键的问题在于,第二种直接故意的意志因素是什么?应当说,行为人在认识到结果必然发生的场合仍实施其行为,说明其对结果的发生是持肯定的态度,因而其意志因素是“希望”。这倒不是说,只要行为人在认识到结果必然发生的情况下仍实施其行为,就说明其对结果的发生必然是开心的、喜欢的。事实上,在这种场合下,行为人的内心对结果的发生也可能是极不情愿的,但这种“不情愿”和作为意志因素的“希望”并不矛盾。试看下例:

有一座楼房正在修建,伊万诺夫和谢敏诺夫两个工人在一个用粗麻绳系在十层楼房的房顶旁的脚手架上工作。罗曼诺夫是伊万诺夫的仇人,同时又是谢敏诺夫的好友。为了杀死伊万诺夫,罗曼诺夫准备割断捆着脚手架的绳索,但他知道,一旦割断了绳索,其好友谢敏诺夫也必死无疑。罗曼诺夫不愿杀死自己的好友,但为了杀死伊万诺夫,他最后还是忍痛割断了绳索。结果伊万诺夫和谢敏诺夫都摔死了。〔72〕案例改编自(苏)A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,页167。

理论上普遍认为,在该案中,罗曼诺夫不仅对于伊万诺夫的死亡结果是直接故意,其对谢敏诺夫的死亡结果也是直接故意。〔73〕同上注,页167;陈兴良,见前注〔11〕,页439—440。但是很显然,罗曼诺夫对于谢敏诺夫的死亡结果是不情愿的,既然如此,为什么认为他的意志因素是“希望”呢?

在这里,需要区分情绪性因素和意志因素。本文认为,意志因素则是行为人在行为过程中形成的对构成要件事实(主要是结果)的内心决意,它是类型化的心理态度,其种类无外乎是积极肯定(即希望)、无所谓(即放任)、消极否定三类。而情绪性因素则是行为人在作出自己内心决意时所体验的内心情感,它属于事实性的因素,其种类繁多,数不胜数。行为人在实施其犯罪行为时,其情绪性因素可以是期盼、犹豫、开心、郁闷、坚决、迟疑、激动、遗憾、轻松、为难,等等。可以说,情绪性因素是隐藏在意志因素背后的更深层次的心理因素。那么,在故意认定的过程中,是否需要考虑行为人的情绪性因素呢?故意之所以能够说明行为人的主观恶性从而在定罪量刑的过程中发挥重要作用,说到底,是因为故意体现了行为人对法规范的态度。〔74〕参见冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,页44—48。而在绝大多数情况下,行为人对结果的决意足以体现其法规范态度。因此,在绝大多数情况下,刑法在认定故意的过程中无需考虑行为人的情绪性因素。〔75〕但是,也不能绝对地认为,情绪性因素对于刑法毫无意义。若行为人在其意志自由受到压制的情况下实施犯罪行为,刑法评价其罪过,就不仅要看行为人对结果的决意,而且要考虑其情绪性因素。这是因为,在这种情况下,行为人的情绪性因素可以反映出其意志自由受到压制的程度,从而也反映出其对法规范的态度。而考虑行为人情绪性因素的结果,要视其意志自由受到压制的程度而定,既可能是将其行为评价为紧急避险从而排除其违法性,也可能是将其评价为胁迫犯从而减轻其罪责。在前述脚手架案中,行为人罗曼诺夫对于谢敏诺夫死亡结果的“不情愿”属于情绪性因素而非意志因素。既然罗曼诺夫在认识到一旦其割断绳索谢敏诺夫将必死无疑的情况下仍割断了绳索,就说明在意志因素上,其对于谢敏诺夫的死亡是持积极肯定态度的,因而其对于这一结果的罪过形式属于直接故意。因此,行为人在认识到结果必然发生的场合下仍然实施其行为,哪怕其内心并不情愿该结果出现,其对于该结果的罪过形式仍属于直接故意。〔76〕参见罗克辛,见前注〔47〕,第291页。

回到第二种直接故意和间接故意的比较之中,由上可知,二者不仅在认识因素上存在差别,而且还在意志因素上有所不同,并且,正是因为二者在意志因素上的不同,决定了二者在主观恶性上的差异。这进一步证明了意志因素是故意的本质因素。因此,试图通过比较第二种直接故意和间接故意而论证认识因素是故意的本质因素的做法是不能成立的。

另一方面,从认识根据的角度看,认识因素也不能一概成为故意的本质因素。上文已述,从存在根据的角度看,意志因素是故意的本质因素。其实,对于这一点,理论上并没有太多争议。实际上,即便是认知论者,也不反对故意的成立需要意志因素。只不过,他们进而认为,可以用认识因素和行为本身去证明意志因素的存在,从而证明故意的存在。〔77〕Puppe,Vorsatz und Zurechnung,S.63,转引自许玉秀,见前注〔25〕,页128。主张认知论的山口厚教授指出,“若是认为行为人的意思大致上对故意犯的成立来说并不重要的话,那自然是不妥当的,但是如前所述,意思的要素作为行为意思来考虑足矣。”参见(日)山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,页200。此外,英国上议院曾在一个案件(R v.Moloney,1985)中指出,“对结果的预见只是认定故意的证据,而不等同于故意本身”。转引自劳东燕,见前注〔63〕。换言之,在认知论者看来,认识因素尽管不是故意的存在根据,但却是故意的认识根据。不难发现,上文对第二种直接故意的分析,明显体现了认识因素和意志因素之间的依存关系。之所以认为第二种直接故意的意志因素是“希望”,最关键的原因在于其认识因素(认识到结果必然发生)排除了成立其他意欲状态的可能性。既然如此,可否认为,认识因素是故意的认识根据呢?对于这个问题时,需要分情况讨论。

对于行为犯而言,由于其构成要件只有行为要素而无结果要素,行为人要成立故意只需对其行为事实进行认识和意欲。一般而言,行为人在认识到其行为性质的情况下实施其行为,就足以说明,其对于该行为事实持积极肯定的态度,因而其在罪过形式上属于故意。也就是说,对于行为犯而言,“明知”即是故意。

而对于结果犯而言,问题就变得复杂些。结果犯的基本构成要件既包括行为要素又包括结果要素,因而行为人要成立故意,不仅要对行为事实有认识和意欲,而且还要对结果事实有认识和意欲。上文已述,对于行为事实而言,可以用认识因素证明意欲因素。关键的问题是,对于结果事实而言,能否用认识因素去证明意欲因素?对于这个问题不能一概而论,而需要结合认识到的结果发生可能性大小而作具体分析。首先,没有疑问的是,行为人在认识到结果必然发生的场合,仍然实施其行为,就足以表明其意志因素是对结果的发生持积极肯定的态度,因而其属于故意。关于这一点,上文已有详细论述,此不赘述。其次,行为人在认识到结果可能发生的场合,其意志因素不仅可以是轻率,也可以是希望或者放任。有认识的过失的认识因素是认识到结果可能发生,自不待言。间接故意的认识因素同样也是认识到结果可能发生。并且,上文已述,第一种直接故意的认识因素也是认识到结果可能发生。既然如此,单纯依据认知层面的认识到结果可能发生,不足以判断行为人的意志因素到底是什么。最后,在行为人认识到结果很有可能发生的情况下,能否以其认识因素证明意志因素?更为具体地说,行为人在认识到结果很有可能发生的情况下实施其行为,是否意味着其对结果的发生持积极肯定的态度,进而意味着其罪过形式属于故意?正是在这个问题上,认知论与意欲论产生了重要的分歧。认知论中的盖然性说认为,行为人在认识到结果很有可能发生的场合下实施其行为,就表明其在意志因素上属于追求或放任结果的发生,因而其属于故意;相反,意欲论则认为,单纯依据行为人在认识到结果很有可能发生的情况下仍然实施其行为,尚不足以断言其属于故意,要确认其罪过形式,还必须进一步考察行为人的意志因素。那么,上述两种看法中,哪种看法更有道理呢?

本文认为,这与其说是一个复杂的学理问题,毋宁说是一个日常生活经验问题。在日常生活中,行为人在认识到结果很有可能发生的情况下实施其行为,并不当然意味着其内心希望或者放任该结果的出现。例如,彩民在认识到其很有可能不会中奖的情况下购买彩票,即便最后果然没有中奖,也并不意味着彩民内心希望或者放任自己不中奖。又如,某人病危急需手术,而该手术失败的风险很高,在这种情况下,病人家属同意医生对病人实施手术,即便最后手术失败,也不能认为病人家属希望或者放任手术失败。再如,行为人为赶时间而超速驾驶,他也认识到自己的超速很有可能会造成交通事故,但即便果真发生了交通事故,也不能认为该行为人希望或放任发生交通事故。事实上,即便是认知论阵营中的可能性说,也不得不承认,行为人违章驾驶而发生交通事故大多属于过失而非故意。〔78〕参见罗克辛,见前注〔47〕,页298。当然,也不能反过来认为,行为人在认识到结果很有可能发生的情况下而实施其行为,行为人一定希望结果不发生。事实上,行为人在认识到结果很有可能发生的情况下实施行为,其意志因素既可能是希望,也可能是放任,还可能是希望不。因此,在行为人认识到结果很有可能发生的场合,无法以认识因素证明意志因素。

综上,在行为犯的场合以及结果犯中的认识到结果必然发生的场合,可以用认识因素去证明意志因素;而在认识到结果可能发生以及很有可能发生的场合,不能用认识因素去证明意志因素。(如表4)因此,即便是从认识根据的角度看,认知因素也不能一概成为故意的本质因素。

表4

上文已述,支持“明知”即是故意的理由之一是,有些司法解释以行为人是否明知有关内容作为区分故意犯罪与过失犯罪的标准。例如,最高人民法院《关于审理淫秽物品刑事案件中适用法律的两个问题的批复》(1992年5月)规定:“不明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,是过失犯罪,应定为他人提供书号出版淫秽书刊罪;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,则应依照出版淫秽书刊罪定罪处罚。”这是以行为人是否明知他人用于出版淫秽书刊为标准,来区分故意犯罪与过失犯罪。需要注意到,出版淫秽书刊罪是行为犯。而上文已述,在行为犯的场合,可以用认识因素证明意志因素。具体到本罪,既然行为人在明知他人用于出版淫秽书刊的情况下向他人提供书号,足以说明其对自己的行为事实持积极肯定的态度,因而其在罪过形式上属于故意。就此而言,上述司法解释是符合故意犯的法教义学原理的。但是,上文已述,尽管在行为犯及认识到结果必然发生的场合,可以用认识因素去证明意志因素;但在认识到结果可能发生或很有可能发生的场合,无法用认识因素去证明意志因素。因此,上述司法解释固然有其合理性,但若据此认为在任何情况下认识因素都是认识根据意义上的故意的本质因素,则明显犯了以偏盖全的错误,是不可取的。

(三)刑事政策的考量

上文从立法规定和传统法教义学的角度论证了意欲是故意的本质因素。不难发现,无论是立法规定还是传统法教义学,都属于静态的视角。在上述两个视角的基础上,需要结合当代社会的时代背景,从刑事政策这一动态的视角重新审视故意的本质。在这个视角上,劳东燕教授作了较为前沿的研究。她认为,意欲不是故意的本质要素,其理由有二:其一,当代社会属于风险社会,而风险社会下刑法的若干特征使得意欲因素没有必要性;其二,在司法实践中,意欲因素的认定没有可行性。〔79〕参见劳东燕,见前注〔63〕。显然,上述理由主要是从刑事政策的角度——既包括作为宏观刑事政策的风险社会和风险刑法理论,也包括作为微观刑事政策的司法实践——对意欲因素的必要性提出质疑。然而,在本文看来,这两个理由都不能成立。

一方面,在当代社会,意欲之于故意的认定仍有其必要性。劳东燕教授之所以认为在当代社会下,意欲因素没有必要性,主要有以下两个依据:①在传统社会中,行为人对行为的意欲(以下简称“行为意欲”)和对结果的意欲(以下简称“结果意欲”)完全重合,因而可以根据前者来确定后者。然而,在风险社会中,行为意欲和结果意欲发生了分离,难以根据前者来判断后者。因此,为迎合风险社会的现实需要,在认定故意时,应当放弃意欲要素。②在风险社会下,抽象危险犯、持有犯乃至一般的行为犯在刑法中越来越多,结果要素的缺失变得司空见惯。相应地,结果在刑法体系中的重要性有不断下降的趋势。即使是在以具体危害结果作为犯罪构成要素的犯罪中,结果的意义也经常变成只在于限制刑罚的处罚范围或者作为发动刑罚权的条件,而不再是刑事责任的根据与基础。既然结果要素不再重要,那么对于结果的意欲当然也就不再重要。〔80〕参见劳东燕,见前注〔63〕。但是,本文认为,这两个依据都是站不住脚的。

关于当下社会是否属于风险社会,以及当下社会的刑法是否属于风险刑法,理论上还存在激烈的争论。〔81〕质疑风险社会及风险刑法理论的代表性观点,请参见陈兴良:“风险刑法理论的法教义学批判”,《中外法学》2014年第1期;张明楷:“‘风险社会’若干刑法理论问题反思”,《法商研究》2011年第5期。不过,暂且抛开这些名号之争,不可否认,当下社会整体上属于工业社会,它呈现出一幅与传统农业社会迥然不同的面貌,而这又从根本上决定了,作为社会治理手段之一的法律,在当下社会中会表现出与传统农业社会中的法律迥乎不同的特征。对于刑事法治而言,其中最大的变化,应当是“法定犯时代”的来临。〔82〕“法定犯时代”的说法,最先是由储槐植教授提出来的,参见储槐植:“要正视法定犯时代的到来”,载《检察日报》2007年6月1日,第3版。为了应对层出不穷的社会问题,立法者不得不大量制定法定犯。而法定犯的剧增使得犯罪的反伦理色彩在整体上越来越淡薄。对于越来对多的犯罪而言,判断其成立与否的关键不在于行为本身的性质,而在于该行为是否在客观上造成了危害结果。既然原本存在于行为性质和结果之间的伦理纽带被切断了,行为人的行为意欲当然就不同于结果意欲。就此而言,劳东燕教授关于当代社会下行为意欲和结果意欲发生分离的断言,是很有见地的。

但是,若基于此而认为意欲因素没有必要,则是毫无道理可言。倘若意欲的必要性寄存于行为意欲与结果意欲的重合之处,当然可以合乎逻辑地认为,在行为意欲和结果意欲发生分离的场合,意欲因素毫无必要。但事实上,意欲因素是否必要,与行为意欲和结果意欲的关系,是两个完全不同的问题。上文已述,故意之所以能够在定罪量刑的过程中发挥重要作用,是因为其体现了行为人对法规范的态度。而在构成故意的两个因素即认识因素和意欲因素中,意欲因素才能真正体现行为人的法规范意识水平。这就决定了意欲是故意的本质因素。意欲的对象是客观构成要件要素,其中最重要的是行为要素和结果要素。一般而言,行为人实施行为本身就足以表明其对行为具有意欲,因而判断的关键在于行为人的结果意欲。无论是在自然犯时代,还是在法定犯时代,这一点都不会有变化。不过,从司法者的认知路径来看,法定犯时代的故意和自然犯时代的故意确实有所不同。在传统的自然犯时代,行为意欲和结果意欲高度重合,通过行为意欲即可证明结果意欲,而行为本身又足以说明存在行为意欲,因而司法者可以遵循“行为——行为意欲——结果意欲”的认知路径。但是,在法定犯时代,由于行为意欲和结果意欲之间发生了分离,上述认知路径难以成立,因而司法者不得不另寻其他的认定结果意欲的路径。由此可见,从本体论上说,无论是自然犯时代还是法定犯时代,结果意欲都是认定故意时必不可少的因素。而从认识论来说,在自然犯时代,司法者尚且可以通过行为意欲来证明结果意欲,因而结果意欲很难称得上是一个独立的因素;而在法定犯时代,司法者无法通过行为意欲来证明结果意欲,结果意欲便成为一个独立的判断因素,其重要性不减反增。因此,劳东燕教授以法定犯时代下行为意欲和结果意欲的分离为由,主张意欲要素不要说,无疑是“号准了脉却开错了药方”。

此外,行为犯在刑法中的增加意味着结果要素的重要性下降的说法,也是似是而非的。诚然,近年来,为了更早地防范风险,及时有效地打击犯罪,我国刑法新增了一些行为犯,并将一些结果犯修改为行为犯。〔83〕例如,为了减少杜绝醉驾现象的出现,《刑法修正案(八)》新设立的危险驾驶罪。一般认为,该罪是行为犯。另外,《刑法修正案(八)》还将原本属于危险犯的生产、销售有毒有害食品罪改为了行为犯。对于这些行为犯而言,判断犯罪是否成立时,无需考虑行为是否造成结果,自不待言。但是,这并不意味着,结果犯在刑法罪名体系中的重要性下降,更不意味着,结果要素之于结果犯而言不再重要。事实上,刑法之所以要新增一些行为犯以及将一些结果犯改为行为犯,恰恰因为结果要素在判断结果犯是否成立过程中会发挥重要作用,从而使得犯罪成立的门槛较高。若结果要素不再重要,不能发挥实质性的作用,那么立法机关大可不必将一些结果犯修改行为犯,而直接由司法者在司法实践中将其虚置起来即可。但实际情况显然不是这样的。至于个别罪过形式难以判断的罪名,如《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪,即便运用客观处罚条件理论对其解读,认为对其而言结果的意义仅限于限制刑罚的处罚范围或发动刑罚权的条件,也不能将这一结论泛化,从而认为所有的结果都不重要。理论上普遍认为,客观处罚条件是责任主义原则的例外。〔84〕参见梁根林:“责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察”,《清华法学》2009年第2期。以极个别罪名中的结果要素属于客观处罚条件为由,认为所有的结果犯中结果要素都不是刑事责任的基础,显然犯了以偏概全的错误。

另一方面,在司法实践中,意欲的认定具有可行性。诚然,意欲属于行为人主观心理因素,而主观事实的证明问题是一个千古难题。中国古语有云:“画虎画皮难画骨,知人知面不知心。”正如我国台湾地区学者周叔厚所言,“内心的故意过失,他人无从直接见到内心,只有从其他情况事实,间接地推论有无故意过失事实。”〔85〕参见周叔厚:《证据法论》,台湾三民书局2000年版,页22。可以说,如果没有行为人的口供,很难直接认定行为人意欲的内容。就此而言,劳东燕教授对于意欲认定的可行性的担忧,绝非杞人忧天。然而,难以直接认定意欲的内容,并不意味着根本无法认定意欲的内容。除了直接认定之外,司法者还可以采用间接认定的方法。这是因为,行为人的意欲,并不是凭空存在的,它必然伴随着行为人的认识、行为人的行为、犯罪情节、周遭环境等其他因素。因此,即便没有行为人的口供,司法者也可以综合其他相关因素,间接认定行为人意欲的内容。例如,我国传统理论在比较间接故意和有认识的过失的区别时指出,“间接故意仅仅认识了与犯罪有关的事实,而对那些确实可能防止危害结果发生的事实和条件没有认识或者不予关心。过于自信的过失不仅对行为的社会危害性和犯罪的基本事实都有认识,而且对其他可能防止危害结果发生的事实和条件也有一定程度的认识。”〔86〕杨春洗、杨敦先、郭自力主编:《中国刑法论》,北京大学出版社2011年版,页72。需要注意的是,不能将这种观点解读为认知论。因为,认知论里面的“认识”,仅限于对构成要件事实的认识,而这里所说的“认识”,是指对防止结果发生的事实和条件的认识,二者不可等同视之。这一观点注意到对防止危害结果发生的事实和条件的认识与意欲之间的关联性,并试图从前者推断出后者。从经验总结的角度来看,它显然是有道理的。不过,不能将它绝对化。即便行为人对防止危害结果发生的事实和条件没有认识,其也存在成立间接故意的余地。因此,司法者在间接判断行为人的意欲时,除了需要关注行为人对防止危害结果发生的事实和条件有无认识外,还需要关注行为本身的状况、犯罪情节、周遭环境等等其他因素。总之,通过综合考虑各种相关因素,司法者可以间接判断行为人意欲的内容。

当然,以上仅仅是理论上的分析,而事实胜于雄辩。支撑意欲因素具有可操作性的最有力的证据,无疑是司法实践的实际效果。纵向地看,新中国成立以来——甚至追溯到更远,自1918年刑法第二次修正案以来,我国刑法中的故意定义便一直采用意欲论,司法机关也是按照这个定义来认定行为人的罪过形式。如果认定行为人的意欲在司法实践中不具有可行性,那么司法机关自然会给立法机关施压,使之修改故意定义,但这种情况并没有发生。横向地看,德日刑法中虽没有给故意下定义,但无论是在理论界还是在实务界,意欲论都占据着支配性学说的地位。这也足以说明意欲之证明虽然困难,但绝非不可能。当然,毋庸讳言,我国司法实践中出现了一些过于依赖口供乃至刑讯逼供的现象。但这种现象的出现,是多种因素共同造成的。〔87〕参见周国均:“严禁刑讯逼供若干问题探讨”,《政法论坛》1999年第1期。若这些根本性的原因没有得到根治,即便不采用意欲说,甚至整个放弃对主观事实要素的证明,也无法避免刑讯逼供现象的出现。将刑讯逼供现象的出现完全归罪于意欲论,是不太公允的。

退一步说,如果放弃对意欲的证明,要确定行为人的罪过方式,有三种替代方式,但在本文看来,这三种替代方式都存在难以克服的缺陷。第一种替代方式是,用行为人的认识因素作为判断故意成立与否的标准,显然,这就是认知论的做法。在本文看来,认知论的做法无论是在可操作性上,还是在实践效果上,都令人担忧。一方面,认知因素作为主观事实的一种,对它的证明同样非常困难。正所谓,“子非鱼,安知鱼之乐”(《庄子·秋水》)。将对认识因素的证明和对意志因素的证明相比,本文认为,前者即便不比后者更加困难,也不会比后者更容易。或许有学者会反驳道,意欲论同样认为成立故意需要行为人认知,因此意欲论需要同时证明认知和意欲,与之不同的是,认知论只需要证明认知,从这个角度来看,认知论的操作更加简便。这种观点看似有道理,但它没有注意到以下这个事实:意欲论中的认识因素仅区分行为人有无认识;而认知论中的的认识因素不仅要判断行为人有无认识,而且还要进一步判断认识可能性的高低——是高度可能性的认识还是低度可能性的认识,是抽象的认识还是具体的认识,是真实的认识还是错误的认识。如果说对有无认识的证明已经比较困难,那么,对所谓高度/低度可能性的认识的证明就是难上加难。因此,以认知论代替意欲论,丝毫不能减少证明上的困难。另一方面,采用认知论,其结论倾向于认为,认识到结果可能发生(可能性说)或很有可能发发生(盖然性说)的行为人在罪过形式上都属于故意,从而对他们处以较过失更为严厉的刑罚。如果从纯粹的打击犯罪的刑事政策立场出发,这种做法也未尝不可。甚至,从短期效果来看,这种做法更利于打击犯罪。但需要看到,同样是认识到结果(很有)可能发生,同样是结果最终发生了,不同的行为人内心的意欲可能截然不同,甚至有着天渊之别。若刑法对该二者一视同仁,便无视了人类基本的法感情。然而,“道德政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势,任何背离这种感情的法律,总要遇到一股阻力,并最终被战胜。”〔88〕(意)贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社2002年版,页8。现代刑法学以追求刑事归责的精确性为使命。〔89〕参见王世洲:“刑法学是最精确的法学”,载(德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,译者序。而站在历史的长河上看,人类刑法的发展史,就是一部犯罪归责由粗放不断走向精确化的历史。认知论将认识到结果(很有)可能发生的罪过形式一概归为故意,显然与这一刑事归责精确化的历史潮流相悖。就刑事政策而言,现代刑事政策早已逾越了那个只顾打击犯罪的阶段,而同时追求刑罚的有效性和合理性。〔90〕参见梁根林:“刑事一体化视野中的刑事政策学”,《法学》2004年第2期。认知论的做法即便在短期内符合刑罚的有效性,也很难说符合刑罚的合理性,而建立在不合理基础上的刑罚最终也会影响其有效性。

第二种替代方式则是以行为本身的客观风险作为判断故意是否成立的标准,例如前文提及的客观风险说。表面上看,行为的风险是客观的,对行为客观风险的判断是比较容易的。但实际上并非如此。对于客观风险大小的判断而言,最重要的考虑因素有两个,一是判断的时间点,二是判断客观风险时需要考虑的事实因素。就判断的时间点而言,有两个选择,一是行为时,二是行为后。如果从行为后的时点来看,任何结果的发生似乎都是必然的,因而现在理论上一般倾向于在行为时判断。而更为困难的问题是,判断时需要将哪些事实因素纳入到考虑的范围之中?一般而言,在判断客观风险时,结果已经出现。在这种情况下,不难发现,判断者纳入考虑范围的事实因素越多,行为的客观风险就越大;相反,判断者纳入考虑范围的事实因素越少,行为的客观风险就越小。如此一来,行为客观风险的大小之争,最后便沦为纳入到考虑范围的事实因素的多少之争。这显然不是一个容易解决的问题。因此,尽管客观风险说回避了意欲论和认知论所面临的主观事实难以证明的问题,但行为客观风险的判断同样不是一件容易的事情。更为重要的是,根据行为客观风险的大小来确定行为的罪过形式,在结论上会回到人类早期所经历过的客观归罪的老路上,因而会导致结果“深深的不公正”。〔91〕这是德国学者普里特维茨(Prittwitz)对普珀(Puppe)的客观风险说的评价。参见罗克辛,见前注〔47〕,页298。

第三种替代方式则是将间接故意和有认识的过失合并为一个新的罪过形式。这种做法回避了区分间接故意和有认识的过失的困难,在司法实践中比较容易操作。但是,将原本分别属于间接故意和有认识的过失的两类情形合并为一类,与前两种替代方法一样,存在归责不够精确的问题。因此,若放弃意欲论而采用其他方法判断行为人的罪过形式,同样会存在各种各样的问题。如果说这些替代方法在操作上是可行的,那么就必须承认,意欲论在司法实践中同样是可行的。

综上,在当下这个社会,在判断行为人罪过形式的过程中,意欲论既是必要的,也是可行的。因此,那些试图从刑事政策角度质疑意欲论的观点是不能成立的。

四、结 语

关于刑法“明知”的罪过形式,理论上存在一定的争论,而这个问题又与总则“明知”和分则”明知”的关系问题密切相关。在这两个问题上,学界的观点经历了一个转变。早期通说不区分总则“明知”与分则“明知”,并且认为“明知”即是故意。但这种观点在解释《刑法》第138条时会遭遇难以克服的困难。现在的通说即形式区分说认为总则“明知”和分则“明知”在形式上有所不同,但仍然维持了“明知”即是故意的观点。将总则“明知”与分则“明知”作这种形式上的区分,其意义相当有限。更为重要的是,与早期通说一样,形式区分说同样无法解决《刑法》第138条所带来的解释论的难题。实质区分说认为总则“明知”和“分则”明知存在实质性的差别,总则“明知”系指故意而分则“明知”未必是故意。该说虽然能够对《刑法》第138条作出合理解释,但对总则“明知”和分则“明知”作出实质性区分,无论是在本体论上,还是在目的论上,都存在明显的不足。上述三种学说之所以都难以自圆其说,是因为它们都坚持了“总则”明知即是故意的观点,而在本文看来,总则“明知”即是故意的观点并不成立。

通过对“明知”作语义诠释,可知“明知”就是“知道”。就认识的对象而言,“明知”不仅可以是对过去已发生的或正在发生的事情的认识,也可以是对未来的尚未发生的事情的认识;就认识的程度而言,“明知”不仅可以是确定性认识,也可以是可能性认识。在此基础上,考察“明知”与“预见”的关系,可知,“明知”包含了“预见”,“预见”是“明知”的一种情形。因此,以《刑法》在且仅在故意的定义中使用了“明知”为由主张“明知”即是故意,是不能成立的。

在法理上,“明知”即是故意的观点,属于故意本质问题上的认知论。然而,从立法规定的角度看,我国刑法中的故意定义采用了意欲论;从法理依据的角度看,无论是在存在根据的意义上,还是在认识根据的意义上,认识因素都不能成为故意的本质因素;从刑事政策的角度看,在当下社会,意欲之于故意的认定既有必要性,也有可行性。因此,认知论并不适用于当下中国刑法学。综上,“明知”未必是“故犯”。

(责任编辑:江 溯)

On the disputation of the mens rea of knowledge in criminal law and the relationship between the knowledge stipulated in the miscellaneous provisions and the general provision of criminal law, there are three different views.However,these three views are not convincing enough.There is no substantial difference between the knowledge stipulated in the miscellaneous provisions and that stipulated in the general provision of criminal law.Besides,knowledge in criminal law doesn’t necessarily mean intent.According to the interpretation of semantics,the semantic range of knowledge contains that of foresight.Therefore,the view that knowledge in criminal law means intent because knowledge is only used in the definition of intent,is not appropriate.From the perspective of legal theory,the view that knowledge in criminal law means intent is one type of the cognitive theory on the nature of intent.However, from the perspectives of legislation,the doctrine of criminal law and the principle of the criminal policy, we can see it clearly that the cognitive theory is not appropriate.

Knowledge;Intent;Mens Rea;The Cognitive Theory;The Will Theory

*北京大学法学院博士研究生。本文的写作得到了恩师陈兴良教授的悉心指导,并受益于张文教授、王新教授、劳东燕副教授、车浩副教授的批评和帮助,特此致谢!当然,文责自负。本文系北京大学才斋奖学金课题项目“法治中国视野下刑法因果关系理论的再反思”(项目编号:CZ201411)的阶段性成果。