国有股转让协议审批要求对合同效力之影响以“史上最大股权纠纷”为例

缪因知

国有股转让协议审批要求对合同效力之影响以“史上最大股权纠纷”为例

缪因知*

陈发树与云南红塔间的巨额诉讼凸现了国有股转让协议的审批给民商事交易造成的诸多困扰。一般国有股转让协议并非需批准才可生效,最高人民法院在此案判决中的认识并不正确。但国有资产管理规章现实地对此类协议设置了审批要求,为合同的效力判定和正常履行增添了诸多不确定性。国企出资人并非国资监督管理机构,无权对非直接下级的企业中的国资转让行使监督管理权,其在向有权审批的国资监督管理机构逐级报告国有股转让协议时如有迟延或自作终止,应令出让方承担违约责任。整个国有股份转让制度应当抛弃僵化思维,以促进国有股合理有序流转和市场经济的法治化。

陈发树 云南红塔 国有股转让 合同批准生效

2009年1月,中国烟草总公司(下称中烟)批复同意云南红塔集团有限公司(下称云南红塔)以公开征集受让方之方式整体协议转让所持深圳证券交易所上市公司云南白药集团股份有限公司(下称云南白药)全部12%的非控制性、无限售国有法人流通股,要求云南中烟工业有限责任公司(原云南中烟工业公司,下称云南中烟)依该批复指导云南红塔按《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》和《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》的规定进行股份转让。2009年8月,云南白药先后发布了《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权的提示性公告》、《公开征集受让方的公告》。

2009年9月,云南红塔与陈发树签订股份转让协议,前者将其持有的全部云南白药股份转让给陈发树个人。根据协议约定,陈发树于五个工作日内一次性支付了转让款22亿元,但相关股份却一直未能过户。因反复催促无效,2011年12月陈发树向云南高级法院起诉云南红塔,请求确认合同有效和云南红塔的违约责任。

2012年1月,中烟《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》(中烟办[2012]7号)称“为确保国有资产保值增值,防止国有资产流失”,否决了此次转让。云南中烟等据此逐级做出了不同意批复。

2012年12月,陈发树一审败诉,法院确认合同有效,但由于转让协议“未获得有权国有资产监督管理机构批准”,而驳回原告要求的继续履行合同请求和其他全部诉讼请求。陈发树上诉。2013年4月二审开庭,12月最后一次开庭。2014年7月最高人民法院经审判委员会讨论决定,做出(2013)民二终字第42号民事判决书,〔1〕二审判决书全文于2014年12月被上传至最高法院中国裁判文书网。案情进展相关公告可见深圳证券交易所网站信息披露栏目云南白药公司部分,http://disclosure.szse.cn/m/drgg.htm。认定该协议“属于应当办理批准手续的合同,但未能得到有权机关批准,故应依法认定为不生效合同”,撤销一审判决,判令云南红塔向陈发树返回本金,并按同期人民银行贷款利率计算利息,驳回陈发树的其他诉讼请求。2015年6月28日,最高人民法院公布了5月7日做出的(2015)民申字第1号《再审民事裁定书》,驳回陈发树就上述判决的再审申请。理由与二审判决类似。

此案标的巨大,不仅涉及了几十亿元的资金,相应股份在争议期间的市值最高时(2013年10月底)接近八十亿元,在2015年6月上旬的牛市中更是超过百亿元。两审诉讼费用将近三千四百万元,一时被媒体称为“史上最大股权纠纷”。但本文认为,此案判决适用法律错误,对法律关系的定性、当事人法律责任的分配值得商榷,值得探究。

更值得玩味的是,本案判决结果恐怕一开始就在很多人的预料中,包括陈发树的代理律师也曾反对他提起诉讼。而诉讼的展开与结局再次印证了国资监督管理体系中的诸多深层次问题,如僵化思维导致的国有资产流失恐惧、国有股转让行政审批与民商事交易安全性之间的矛盾、多层次的国有股转让审批流程带来的拖沓和不确定性、国资监督管理主体作为出资人和监管者身份的重叠与含糊(包括特定行业中依然存在的政企不分)等。

上述话题牵涉面均较为深广,而本案相对简单的案情也意味着这种判决思路很容易成为新规则而得到反复适用。此后果非同小可,将是比本案数十亿元的系争标的更重要的话题。鉴于无法在一篇文章内全面处理上述话题,本文仅以此“史上最大股权纠纷”为线索,试图通过此一视角来阐述上述话题在实务中浮现的方式、暴露的问题及可能的解决之道。本文第一部分将分析国有股转让协议是否属于依法需要审批方生效的合同。第二部分将在认定该案这样类型的合同已生效的前提下讨论股份出让方的责任,兼顾如合同不被认为生效时受让方所能寻求的救济。第三部分则结合该案对国有股转让及审批制度完善的角度提出若干司法与立法方面的意见。

值得指出的是,截至发表时,笔者与此案各方及其代理人均未有接触,本文完全依据公开资料写作。

一、行政批准是国有股转让协议生效的要件么?

此案原被告都认为转让协议已经生效。受让方因此要求云南红塔全面履行协议,立即采取有效措施,就本案股份转让事项报送至财政部审批。出让方也据此在合同签订后数日就收取了受让方22亿元的股份转让金。区别只在于:出让方认为协议有效但无法“组织实施”己方义务即股权过户,因为还要经过向上逐级报告请求审批的过程,且这个过程是其无法控制的。一审云南高级法院正确地认可了合同的有效性,但二审法院否认了此点,而其法律依据并不充分,可能会危及今后国有股的正常流转。

(一)常识复述:仅有法律行政法规可以设定合同生效的前置批准要件

已成立的合同未必生效。“合同的效力评价属于价值判断,体现着合同法承载的公共选择”,是“规范当事人与国家间的关系以及在当事人间分配利益与负担的核心技术机制”。〔2〕蔡立东:“行政审批与权利转让合同的效力”,《中国法学》2013年第1期。具体来说,《合同法》第44条第1款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”虽然法律并没有对“生效”本身做出界定,但按照一般的法理,所谓合同“生效”就是合同当事人的权利义务现实产生了拘束力,一方可以根据合同规定来要求对方履行相关义务,义务人只能根据法律或合同本身进行履行抗辩,否则必须承担违约责任。

但强制性法律规范可以限制合同生效的可能性与时间。其对合同的影响一般体现在两方面:一是实体性控制,即对合同主体、客体或内容(如标的物、有效期、价款)的效力性限定。〔3〕如禁止金融机构与个人签订超越法定利率标准的存款合同,见缪因知:“论利率法定与存款合同意思自治的冲突”,《中外法学》2014年第3期。《合同法》第52条据此规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。二是程序性控制,即要求涉及国家管制需要的合同在生效前必须先取得行政批准、登记,此主要体现为《合同法》第44条第2款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”“需要批准或者登记始生效的合同,多数涉及国家对某一行业的特殊管理要求。”〔4〕沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,页76。例如2001年《中外合资经营企业法实施条例》第14条:“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同。”在特殊权利转让合同中,此类限制颇为常见。“关于行政审批与权利转让合同效力的不同立场折射着平衡私人自治与国家管制的不同技术路线。”〔5〕见蔡立东,见前注〔2〕。此类实体性和程序性控制条款均可谓衔接公法管制与私法自治的转介条款。〔6〕参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,页74。当然,勾连公私法的转介/引致/适法规范是否应当包括要求合同接受行政审批的规范,可作讨论。因为适法规范“最核心功能之一”是“授权民事法官就具体情形判断并决定公法规范是否在私法领域发生影响”,谢鸿飞:“论法律行为生效的适法规范”,《中国社会科学》2007年第6期。《合同法》第52条给予了民事法官裁断的空间,而在第44条第2款下,法官只能将合同效力判断权拱手出让给行政审批者。这正是谢文所批判的,“法官就成了合同法的奴隶,只能判决合同无效。在这种立法模式下,私法就完全没有对抗行政管制的力量了”,页134。

批准生效合同在市场经济发达的法治国家亦不罕见。〔7〕参见汤文平:“德国法上的批准生效合同研究”,《清华法学》2010年第6期。但为防止行政权对民事合同效力不加节制的干扰,损害交易安全,规章依法不能对合同效力或民事缔约行为产生直接的命令、限制或禁止作用。2004年《行政许可法》第14、16条亦规定规章不得自设行政许可,只能在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可做出具体规定。最高法院也认为合法的行政批准手续对合同效力的影响应当从宽而不是从严掌握。1999年《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定:法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效的,只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了此等手续的,法院即可认定合同生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力。

(二)对国有股转让协议之批准要求的法理考察

1.本案所涉国有股转让协议生效无需办理批准,二审判决适用法律错误

目前在国有资产管理领域的法律《企业国有资产法》(下称“《国资法》”)只在第53条规定履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级政府批准。行政法规《企业国有资产监督管理暂行条例》同样在第23条规定:转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级政府批准。

故而,如果协议转让国有股时涉及此类情形,应当报经有关政府部门批准。但即便如此,这些批准要求是针对股权出让还是股权转让协议本身,是否能产生对协议生效的阻却效果,仍然值得商榷。但我们可以先不考虑此点,姑且认为这两种情形下的国有股转让协议是需要批准方生效的。因为现实中,更多的国有股转让协议被行政和司法机构错误地判定为属于《合同法》第44条第2款规定的合同审批生效情形,如本案例。

本案中原被告和一审判决都认为本案协议已经生效,而二审判决认定:本案协议“属于应当办理批准手续的合同,但未能得到有权机关批准”,则构成“不生效合同”。这实际上在程序上亦存在一定的问题。法院裁决内容应限于诉讼请求,法官对涉案法律性质与当事人认知不一致时,如不通过释明令其变更诉讼请求,〔8〕2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定:诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的,法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。则宜驳回要求确认合同有效之诉讼请求。不过,本文的重点是对实体权利义务之探究。

二审判决认定该合同不生效的理由是该合同需要批准后生效,引用的法律依据是“《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称“《条例》”)第23条规定,国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让”,“第24条规定,所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项,需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的,管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定,报国务院批准”。

但这两条在本案中的适用并不妥当。二审判决所引的第23条全文是:“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。”在不涉及国家失去公司控股地位的情形(不适用本案,也不一定直接适用于协议本身)上,这一条用了“决定”一词。从文义解释而言,该词当与同一条中的“批准”含义不同。此条与《国资法》第53条基本相同,而明确视《国资法》第53条“是以政府批准为(合同)生效要件的显例”的学者亦主张“决定”指类似于股东(大)会的决定权,〔9〕汤文平:“批准(登记)生效合同、申请义务与缔约过失:合同法解释(二)第8条评注”,《中外法学》2011年第2期。即国资监督管理机构作为出资人的权利。根据《条例》第5条,各级政府履行出资人职责的企业,统称“所出资企业”。第23条的“所出资企业”应指各级国资监督管理机构作为直接股东来履行出资人职责的企业(如中烟),这样才有和第24条的“所出资企业投资设立的重要子企业”进行区分的必要。

第24条的全文如上。仔细分析语法,这条不是一个实体性规定,而是一个程序性规定,其主旨是国务院认为:所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项不能全由所出资企业自行决定,重大事项还是需要由国资监督管理机构批准,故国务院授权或命令国务院国资监管机构对此另作专项规定。这是要求政府从国企收权的一个规定。

换言之,姑且认为第23条直接设定了对转让协议的审批生效要求(虽然从语法上分析未必有此意),其说的也只是各级国资监管机构作为股东对国企“管一层”的情形,而第24条说的是各级国资监管机构作为终极出资人和监管者对所控股的国有子企业(实际上含孙企业、曾孙企业等)“管多层”的情形。国资监管机构权能大于国企。《条例》第4条规定政府出资人“代表国家”“享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合”。而国企出资人本质上只是股东,除了按期缴纳出资,对所出资企业来说一般没有什么法定责任。《条例》第6条还明确规定:“国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。”这两个依法是并列的关系,特别法授予的监督管理者身份才是“管多层”的法理基础。财政部凭借政府出资人和监管者的双重身份或可对下属企业的国有资产出让“管多层”,但中烟这样的国企出资人不能仅仅由于所有制属性的不同,而取得非国有出资人不可能具有的“管多层”的权利/权力。

而第24条拟从国企收权的范围,可参照《条例》第21条,“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项”。这些都是公司组织性变化和资本结构变化等更为根本性的、一般要由股东会决定甚至要三分之二以上表决通过的事项,而不是资产转让、合同签订等日常性事宜。

更新、位阶更高的2009年《国资法》第31条在列举国有独资企业/公司中应当由履行出资人职责的机构决定的事项时,去掉了“等”,而只剩下“合并、分立、增加或者减少注册资本、发行债券、分配利润以及解散、申请破产”。在非国有独资企业中,由于非国有资本的投入,股权转让对国有资产的影响自然只会更不“重大”,由国企股东(会)乃至董事会自行决定更为适宜。

诚然,早期的规章仍然保留了对所出资企业之子企业产权转让的审批权。国务院国资委、财政部2004年《企业国有产权转让管理暂行办法》第26条规定:“所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。”《金融企业国有资产转让管理办法》第12条规定:国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权,应当报财政部门审批。国有及国有控股金融企业一级子公司转让所持子公司产权,由控股(集团)公司审批,但重大产权转让需报财政部门审批。但2009年5月(早于云南红塔开始征集白药股份受让方)起施行的《国资法》有了更明确的处理办法。第33条规定,国有资本控股公司、国有资本参股公司有重大事项的,依照法律、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。第34条规定:重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级政府规定应当报经其批准的重大事项,履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前,应当报请本级政府批准。《国资法》此处只要求在少数重大事项上,国有唯一股东做出决定前或国有控股股东在股东会投票前获得事前批准授权,而不要求对已订立的协议进行审批。

当然,就算不能跟分立、合并、破产、解散、申请破产相提并论,就算与《国资法》存在不合,有关部门仍然具有现实的权力制定相关规章来对“重大事项”作扩张性理解。2007年国务院国有资产监督管理委员会(下称国务院国资委)、中国证券监督管理委员会制定的规章《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(下称“《办法》”)申明其立法依据包括了《条例》。

但很难认为《办法》是依据《条例》第24条的特别授权制定的。因为首先,《办法》辖制了国有股东对上市公司任何数量股份的转让,一个巨型国企转让所持的微量民营上市公司股份时,亦要遵循《办法》,但这难说构成该国企的“重大事项”。其次,第24条针对的是“所出资企业投资设立的重要子企业”,在本案中方凿圆枘。

请注意,最高人民法院认为此第23条适用本案,由于本案涉及的国有股只有云南白药的股份,则“所出资企业”当指云南红塔。该法院同时引用第23、24条,则两条中所指的“所出资企业”当具有相同含义。可如果认为第24条中的“所出资企业”亦为云南红塔,就会陷入混乱。即便勉强说云南白药有12%的股份被转手属于其自身的广义的“重大事项”,但其显然也不是云南红塔“投资设立的重要子公司”。

故而,《条例》第23、24条的真实文义应该指各级国资监督管理机构有权作为出资人决定其直接出资的国企的国有股转让,如财政部有权作为出资人决定中烟持有的国有股权之转让,而中烟之类的企业下属控股国企的国有股转让就由其股东单位各自决定了,毕竟这不是“投资设立的重要子企业的重大事项”。

股东会、董事会决议是公司治理的标准范式,如在国有控股参股公司中,根据《条例》第22条是由国资监督管理机构依照公司法派出股东代表、董事参与表决公司重大事项。《办法》第8、10条也规定在涉及小比例的上市公司股份转让时,可由国有股东按内部决策程序决定,事后向国资委备案即可。像本案二审判决那样把中烟批复笼统地称为是“行使股东重大决策权和国有资产出资人的权利”是不妥的。股东重大决策权只能管一层,如中烟对云南中烟的权利,红塔烟草对云南红塔的权利。

总之,《条例》第23、24条在此合同争议中的可适用性不足,这两条不构成《合同法》第44条第2款所述的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”而能优先于《合同法》对合同效力的一般性规定而得到适用。这两条所称的“决定”、“批准”并不是对合同生效的前置批准权,而是作为国有出资人、间接/终极持有人在财产处分性质上的决定权,否则该领域的民事合同法定生效要件将形同虚设。符合《合同法》第44条第2款标准的表述应当以这样的形式出现:“通过协议转让企业国有股权致使该企业中国家不再拥有控股地位的,该转让协议由有权审批部门批准后生效。”

二审法院在引用完《暂行条例》后,迅速“根据以上规定”而大引《办法》中的具体规定。可这并非是行政法规明确设定了某类协议的批准生效要件,而只是笼统地授权部委另作具体的管理性规定。经国务院批准的规章并不自动具有行政法规的效力层级,不足以阻却合同效力的实现。

2.规章现实地设定了对国有股转让协议的审批要求

不过,法院的做法情有可原,因为其面对的真实世界是部委规章不加掩饰地设定了对国有股转让协议的审批要求。很多人指责陈发树签约时没请好律师据理力争,实际上这既低估了国企在优质资产出让谈判中的强势地位,也忽视了国资管理规章的拘束力。

不管其有无法律授权来源依据,《办法》是本案“现管”的关键规范性法律文件之一。早在2009年8月,云南白药《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权公开征集受让方的公告》(下称“《征集公告》”)在《审批事项》部分中就提及:根据《办法》的规定,“本次转让在经公开征集确定受让方之后,仍须经相关国有资产监督管理部门批准后,方能组织实施”。

《办法》第14条规定:“国有股东拟协议转让上市公司股份的,在内部决策后,应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构,并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司,由上市公司依法公开披露该信息,向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明,本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。”

这里用了“同意”来代替“批准”,并使用了一个特殊词汇“组织实施”。但“组织实施”并不是标准的法律术语。其可能的含义是指出让方对合同的履行,即将股份过户。此条语法中,国资监督管理机构的同意并非直接针对协议,而是针对“协议转让事项”,可理解为其并非有意为转让协议设置批准生效要件,而是针对物权/股权变动设定前置批准要件。与之类似,《办法》第7条规定:“国务院国有资产监督管理机构负责国有股东转让上市公司股份的审核工作”,没有直接用“批准”一词。第29条规定,“国务院国有资产监督管理机构关于国有股东转让其所持上市公司股份的批复文件和全部转让款支付凭证是证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司办理上市公司股份过户手续和工商管理部门办理上市公司章程变更的必备文件”,似乎也能佐证这只是国资监督管理机构对股权变动行使决定权。

这是对受让方较为有利的解释。因为这样的话,第14条只是对出让方与其出资人、监管者的关系做出规定。如果签订了有效合同而因出让方决策链上的原因而不履行,并不影响合同效力(更多分析见第二部分对违约责任的讨论)。

不过,有论者认为第14条的这种限制是依照规章公开做出的,为受让方知情,故会对其产生约束力。二审判决实际上也是持此等立场,即把“组织实施”的含义视为合同的“生效”。毕竟,如果一个协议是有效的,则自然就已经可以履行或“组织实施”而不必再等待行政部门的同意。如果合同当事人的基本义务还不能履行或组织实施,甚至有可能永远不得组织实施(且双方约定不因此产生违约责任),则合同的这种所谓已生效是非常空洞的,迹近成立而已。

国资监督管理方面之目的自然有一定的合法性,但对交易施加的控制应当通过事前授权可以签订何种内容之合同来进行,而不是通过事后对已订立生效的合同之审批来实现。例如,《办法》第8、10条规定国有股东通过证券交易系统转让上市公司股份比例较小的,按照内部决策程序决定,事后备案即可。第9、10条规定国有股东通过证券交易系统累计净转让股份比例较大的,应将转让方案逐级报国务院国资监督管理机构审核批准后实施。不过,这种批准系对国有股出让数量的事前概括授权,而非针对任何具体转让协议的批准。通过交易所系统的股份出让是一个匿名化的撮合过程,出让人并不知道实际受让人是谁。证券交易所内通过集中或连续竞价而达成的买卖关系均是即时成交生效的,每一个具体合同并不要获得第三方的批准。

然而,《办法》第27条分明说的是“国有股东与拟受让方签订股份转让协议后,应及时履行信息披露等相关义务,同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准”。先签订协议,再报送审批,再“组织实施”。如果声称国资委只是批准下属国企的股权出让行为,而非协议本身,就近乎文字游戏了,《合同法》对法律、行政法规才可设立合同批准生效要件的限制也便失去了意义。因为任何一个行政机关都能说其只是对一方能否“组织实施”合同进行审批,无关合同效力本身。

类似的,国有股东所持上市公司股份被间接转让时,《办法》第39条规定决定或批准此间接转让,应当审查的书面材料包括国有产权转让协议。换言之,即便已经签订了国有产权协议,仍有不被批准“实施”的可能。

总之,《办法》第14条的“同意”就是第27条的“审核批准”,针对的是已订立生效的转让协议本身,具有国有资产监督管理权的部委并不介意通过规章来设定对合同效力的前置批准权。

3.规章施加的协议审批要求与《合同法》的冲突

但是,部委这种自我施加的审批权和《合同法》下关于合同生效的规定产生了冲突,这种冲突不是通过“组织实施”等词汇的修饰就可以通融的。倘若在协议被批准前原持股人不得履行股份出让义务、不得“组织实施”过户,且不必承担违约责任,合同实际上就至少对一方还没有生效、还没有意义,其权利得不到保护,即便法律和合同双方都认为其已经生效。至少在本案的情形下,很难认为这种不得“组织实施”的状况是符合合同法的。

(1)报批在形式上是合同履行的一个步骤,实质上却是决定合同是否可履行的前提。调和规章设置的协议审批要求与合同法定生效要件的第一种努力是把报批视为合同生效后的一个履行步骤。事实上,陈发树方全部履行了支付款项的义务之余,也识时务者为俊杰,同意说如果不能获得国家有关部委的批准,就自负风险。

但这只是双方面对国有股管理体制的现实而不得不做出的一个权宜性安排。本文第二部分将论证国企及其上级出资人有义务为了此交易及受让方的利益而诚实信用地去从事报批的合同履行活动。但从转让协议签订后股份可实质出让的时间与可能性被阻却之事实来看,该作为履行步骤的报批实际上处在一个颇为怪异的地位。正因为该实质性的合同生效审批要求本来依照法律是不应该存在的,所以其也发挥了作为一般履行步骤所不应有的巨大功能。

具言之,股份转让协议报批所产生的结果过于重大,成功与否判若云泥。报批如果获准才会产生正常意义上的股份转让所包容的过户等后续步骤,否则云南红塔将会拒绝履行,从而意味着合同目的落空,无论出让方是否承担违约责任,都必须返还价款。所谓的出让方的第一个履行环节成了整个协议最关键、最主要的部分,包括能决定受让方是否需要履行。此外,这个“履行第一步”的结果具有高度不确定性,而本合同又不属于双方对合同履行结果判断不一而允许结果大起大落的射幸合同或对赌协议,恰恰相反,双方都表示出了对合同获批的高度预期(详下)。故报批虽然形式上可能体现为出让方履行的一个步骤,受让方也可以由于该履行未能实现而主张出让方的违约责任,但其在此的真实作用是令当事人获知合同是否能产生实质效果、是否能令受让方获得约定的履行利益的前提性行为。名实不一致对整个合同法律关系的紊乱作用不可轻视。

(2)本协议并非预约合同。类似的观点是把陈发树和云南红塔签订的协议视为一个预约合同,合同的内容是双方约定在合同被批准后再签订正式转让合同。〔10〕任究:“陈发树收购云南白药股权官司败诉真相”,《证券市场周刊》2014年8月4日。此文还颇有创意但错误地把国有资产持有单位与转让批准单位之间的关系说成是《合同法》第403条下的隐名委托代理关系,并称陈发树作为第三人可以向非终极委托人中烟主张缔约过失责任。但这种观点既不符合合同文本的实际签署方式,也不符合我国法律法规对国有股转让的实际规制面貌,因为如果合同获批的话,双方不会再签订合同。〔11〕当然,批准生效合同与预约存在一定的关联,相关讨论见汤文平,见前注〔9〕。

(3)本协议并非附条件生效合同。维持此等合同在现行法下的合理性的另一个进路是把国有股转让协议视为一种附条件合同。附条件合同包括附生效条件合同和附解除条件合同。附解除条件合同的要旨在于生效合同何时停止履行,而非合同何时开始生效并可履行,本文第二部分将对之予以讨论,此处只讨论其是否构成附条件生效合同。

如前所述,本案中的合同已然生效,而且附生效条件合同的基本特质是当事人认为条件能否成就具有不确定性,而就是否需要履行合同义务做出相应约定。而在本案中,有大量证据表明双方当事人均高度预期审批能够取得。

首先,2009年8月《征集公告》明确指出:云南中烟已经同意云南红塔以公开征集受让方方式整体协议转让所持云南白药全部股权。9月《关于云南红塔集团有限公司拟整体协议转让所持云南白药股权进展情况的公告》明确指出“通过公开征集和综合考虑各方面因素,云南红塔集团已确定自然人陈发树为本次股份转让的受让方”。鉴于《办法》第23条要求事前对拟受让方进行尽职调查等,以维护上市公司利益,而不允许简单视报价高低而选择。故在陈发树签订协议前,云南红塔已经不仅被授权出让股权,对被选中者陈发树的信誉也已经表达了认可。即便在2012年中烟批复否决此转让,也只是称为了防止国有资产流失,即只是对转让内容要素(价格)不满足,或是对任何非国有主体受让都不予同意(尽管其在2009年的事前批复并未对此作出限定),而非对陈发树个人有何特别指摘。

其次,云南红塔要求陈发树在合同签订后五个工作日内全部履行给付义务,陈发树也履行了。“若是双方已经约定在批准之前即履行部分义务,特别是受让方提前支付所有对价的场合,信赖的理由自然更加充分。甚至因一方主给付义务的履行,似还超出了信赖保护的范围,而有更强烈的有约必守的意味。”〔12〕汤文平:“批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学”,《法学研究》2014年第1期。《办法》第28条本来只要求“拟受让方以现金支付股份转让价款的,国有股东应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让收入30%的保证金,其余价款应在股份过户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前,不得办理转让股份的过户登记手续”。本案中,非国企受让方履行了全部价款给付义务28个月后,国企出让方对自己能否履行义务尚无明确说法。双方权利义务配置的严重不均等,严重背离了《合同法》第3、5、6条明述的平等、公平和诚实信用原则。在庭审中,出让方称此全部价款之提交属于100%的履约保证金,〔13〕刘夏:“陈发树诉红塔案首次开庭”,载《新京报》2012年8月24日。徒显霸道。

其实,国有股买卖双方本来不是不可以约定合同等获得有权部委批准后方生效,即将之视为一个附条件生效合同。但既然云南红塔自愿选择设定其为订立即生效合同、并收取了全部价款,接受了陈发树方的全部履行,法律、行政法规又不曾限制此类合同的即时生效,则合同自然就进入全面生效阶段,不应再做他种解释。倘若云南红塔并无己方可以履行合同的预期却早早收取了全部转让款,则需要承担履行责任或违约责任。

倘若按照二审判决的意见把这个视为待审批的未生效合同,则在效果上类似于视为附条件的效力待定合同。但二审判决的逻辑是通过跳跃性地适用法律行政法规的强制性规定来推后合同生效时间,无须再凭据双方当事人的合意了,也与当事人的合意相悖。

无论部委规章里的批准要求是否符合法律和法理,无论此要求在文义中应被解释为对合同本身还是对股权变动的批准,在中国的法制实践中,行政性规定对国企方是否敢于实际出让股份、非国企方是否敢于要求实际出让股份,是有真实拘束力的,即便是最高法院也不愿意否认之。这是陈发树在权利斗争中不能言说的秘密,也是云南红塔方拿契约自治来“理直气壮”地反驳时之荒诞性根源。

这也是为何一审判决明确承认股份转让协议合法有效(因为没有法律依据说它无效),但同时又驳回了陈发树要求履行协议的诉讼请求,因为法院认为自己没有能力或是不愿意无视部委规章和中烟的反对而判令实际履行或要求云南红塔承担违约责任。一审判决指出云南红塔“已及时按约履行了就本案所涉股份转让的有关报批、信息披露等手续,并未违反协议的约定”,但法院不愿意讨论受让方为何不能获得对价、回避了“为何未获有权国资监管机构批准”的原因(对第三人行为导致违约责任的分析见下一部分)。云南红塔在上诉中依然称转让协议有效。而二审判决索性连合同有效性都否认了,令人遗憾。

(三)国资委抑或财政部——行政审批主体确认体系的复杂性与混乱性

有的规章对特殊行业的国资转让的审批机构做了特别规定,典型的如2009年《金融企业国有资产转让管理办法》规定:金融企业国资转让由财政部审批。陈发树的律师则认为对云南红塔股份转让的审批依据是2004年《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》(下称“《意见》”)。《意见》第一点规定:中烟所属烟草单位向非烟草单位的产权转让,主业评估价值在1亿元以上、多种经营在2亿元以上的,由各单位逐级上报中烟,由中烟报财政部审批。二审法院也同意此点。

本案报批对象是财政部而非国务院国资委之论断虽然在实际生活中不为行政和司法机构异议,但要认为财政部《意见》应当得到适用,在形式上不符合现有规章体系。

因为这一审批主体一来和2009年9月云南白药在深圳证券交易所公告的《云南红塔集团有限公司简式权益变动报告书》(下称“《权益报告书》”)不同。该报告书称:根据《办法》,本次转让尚须按照规定程序报“国务院国有资产监督管理机构”审核批准后方能实施。虽然财政部有时可以宣布履行国有资产监督管理机构的职责(如见《意见》第三点),但国务院国资委颁布的《办法》自然无法规制财政部,原则上其所载审批事项也应该报送国资委。从我国法律用语习惯来看,“国务院国有资产监督管理机构”一般亦专指国务院国资委。例如,《国资法》第11条规定:国务院国有资产监督管理机构和地方政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级政府的授权,代表本级政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级政府对国家出资企业履行出资人职责。财政部只是对特定行业履行出资人职责的其他部门,而非专设的国务院国有资产监督管理机构。国务院国资委、财政部2004年《企业国有产权转让管理暂行办法》(下称“《2004年办法》”)就通篇没有“国务院国有资产监督管理机构”,只称“国有资产监督管理机构”,以便财政部适用。

第二,财政部《意见》宣布自身对烟草单位国有产权转让行使国资监督管理审批权时,自称比照的是《2004年办法》,但《2004年办法》第2条规定:“上市公司的国有股权转让按照国家有关规定执行。”故当《意见》制定者之一的国务院国资委在2007年参与制定系特别针对上市公司股份转让的《办法》后,按照同级别规范性文件“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则,《办法》的适用似乎更具优先性。换言之,烟草系统的非上市公司股份转让可沿用《意见》,而上市公司股份转让应适用《办法》了。

二审判决依据《办法》认定本案协议需要审批,又依据《意见》认定本案协议审批人应当是财政部,所以它当是认为二者该被同时适用。而这恐怕不符合两部规章的本意。

国有股转让的适格审批主体在实践中存在的不确定性还不止于此,中烟认为自身即可审批。而最高人民法院认为中烟能作为出资人对协议予以否决。中烟地位及责任值得继续分析。

二、出资人在国有股转让审批流程中的法律地位及责任

(一)“可惜不是你”:出资人并非国有股转让审批机构

倘若云南红塔是一家民营企业,或者对国有股转让没有特别的法律法规,那这项资产出让交易的流程将极为简单。云南红塔拟出让自身持有的其他公司股份时,最多只需要得到本公司股东(会)的同意即可。但现在的体制下,交易许可却需要从云南红塔上溯三至五层,才能达到有权审批机构。

《权益报告书》指出云南红塔由红塔烟草(集团)有限责任公司100%控股。红塔烟草(集团)有限责任公司网站未指明其母公司,有报道称其母公司向上追溯,则依次为玉溪红塔烟草集团、云南中烟、中烟。〔14〕文静:“半日激烈交锋:陈发树诉红塔案开庭”,载《21世纪经济报道》2012年8月24日。从《征集公告》看,云南红塔就此次股份协议转让向上报告的对象和批准其转让股权的主体是云南中烟,该公司在中烟网站上被列为下属工业企业。

根据《办法》第7条,国务院国资监督管理机构负责国有股东转让上市公司股份的审核工作。根据《办法》第14条,国有股东(云南红塔)拟协议转让上市公司(云南白药)股份的,应当逐级报告省级或省级以上国资监督管理机构。根据财政部《意见》第一点,也是由各单位逐级上报中烟、由中烟报财政部审批。

1.中烟无国资监督管理权,批复不属行政审批行为

尽管云南红塔在上诉答辩状中称中烟的批复“属于有权审批”,但是这并非合法有效的行政行为,而只是私法意义上的某种出资人资产管理权。此种权利的行使如对有效协议的当事人造成损害,自然应当产生法律责任。

(1)中烟并无国资监管权,其批复行为并未得到合法授权。我国实行烟草专卖专营体制,国家烟草专卖局和中国烟草总公司是“两块牌子,一套班子”。〔15〕参见“中国烟草”官网,http://www.tobacco.gov.cn。2008年国务院办公厅《国家烟草专卖局主要职责内设机构和人员编制规定》(三定方案)规定烟草局“依法对所属企业的国有资产行使出资人权利,经营和管理国有资产,承担保值增值责任,管理监督烟草行业财务资金”。如本文一(二)第1部分所述,履行出资人权利和国有资产监督管理权在《条例》第6条等处是并列的两项权能,后者并不自动归于国企。烟草局能“管理监督”行业资金,但不能在公权层面“监督管理”国有资产,只能由于政企合一的属性而在私权层面“经营和管理”国有资产。三定方案还明确规定:“财政部对中国烟草总公司的国有资产进行监管,有关资产管理的重大事项报财政部审批。”国家烟草局2004年《关于加强烟草行业行政审批工作的指导意见》根据《行政许可法》的精神,列举了保留的审批事项,但其中不涉及国有资产或产权的出让。

在本案现实中,中烟以自身的名义/文号而非烟草局的名义对此协议做出了否定性批复。从实体层面看,《办法》第14条规定的是“逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构”,没有授予各级报告传递人审批权。中烟也并不被法院认为是省级以上国有资产监督管理机构,其所主张的审批权不是股东权或“国有资产出资人权利”,而属于国有资产监督管理权,不能自我授予。2005年《意见》虽然授权烟草局对价值较小的产权转让予以审批,但在2008年三定方案明确烟草局没有国资监管权后,中烟保有的审批授权更接近政府对企业放权的性质,即中烟自己在企业集团内控制产权转让罢了。但那种控制只具有企业内部管理的意义,甚至不具有规章设定审批的权威性。

二审判决认为《办法》制定的依据是《条例》第24条,而如本文一(二)第1部分所述,第24条的宗旨正是为了限制国企的决策权,而收权于国资委。财政部作为监管者或可对国有资产出让“管多层”,但中烟这样的国企出资人不能仅仅由于所有制属性的不同,而取得非国有出资人不可能具有的“管多层”的权利/权力,尤其是否决商事交易之权。

在二审中,被告甚至认为:《2004年办法》第9条授权所出资企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法,并报国有资产监督管理机构备案”,所以中烟有权否决此交易。〔16〕韩雨亭、杜雪:“上诉最高法陈发树死磕云南红塔”,载《经济观察报》2013年5月11日。但企业制定的相关“管理办法”尚未见诸公开渠道,两审判决也未认可此点。不具有国资监督管理权的所出资企业制定的内部管理文件性质的办法能否限制商事合同的效力,更值得质疑。

(2)红塔方曾对审批权归属做过相反陈述。云南红塔2009年《权益报告书》第9页明确指出:①本次协议转让已获得“《云南中烟工业公司关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份的批复》(滇烟工投资[2009]387号)〔17〕2009年1月中烟《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事宜的批复》(中烟办[2009]9号),是更上位的依据。的批准”。②“根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》的规定,本次转让尚须按照规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施。”换言之,云南红塔在此时认为:在实施前,不确定性只在于部委层的审批。但后来恰恰是中烟成为了协议未能被送交部委报批的阻力。

揆诸法理抑或情理,都很难说此系云南红塔不懂法而表述有误所致。在很大程度上,还可以说云南红塔2009年通过云南白药在证券交易所发布的公告要比其后来在诉讼中的陈述有更强的法律效力。因为不仅前者与交易发生的时空背景更接近,公告者也须为其中可能的不实陈述而承担证券市场中严格的法律责任。在2012年1月云南红塔对陈发树的回复中,中烟也只是被称为“上级主管单位”。〔18〕韩雨亭、杜雪,见前注〔16〕。

如果云南红塔否认了2009年时在证券市场对适格审批主体的陈述,则涉嫌误导了投资者。例如,投资者见到那个公告后,如果合理预期部委不会否决此协议,则完全可能出于看好陈发树进入而买入云南白药股票,或由于不看好而卖出股票。

(3)烟草专卖局和三家法院均不认为这是行政行为。尽管涉案批复是以中烟而非烟草局的名义做出,陈发树还是于2012年4月向国家烟草专卖局提出行政复议,5月向北京第一中级人民法院提起行政诉讼,二者都以不属于受理范围而拒绝审理。本案民事诉讼一审判决指出“目前,本案的《股份转让协议》并未获得有权国有资产监督管理机构的批准”,即国资监督管理机构的批准只是目前还未获得。二审判决书也指出“中烟总公司无权批准本次股份转让行为”。故中烟的审批和否决行为不属于行政行为当是公权力机关的共识。

2.报批与审批的时限

具有讽刺意味的是,做出否定性批复的一级出资人被认定不是有权审批机构,对一直在诉讼中做相反表述的股份出让方只有形式上的损害,而对股份受让方却是实质性的损害。因为最高法院判决认为:双方当事人应该按照《办法》要求的程序办理相关手续。而按照《办法》第16条,省级或省级以上国资监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后,应在10个工作日内出具意见。对签订股份转让协议后,国务院国有资产监督管理机构审核批准的时限虽未做规定,但比照《办法》第16条和《行政许可法》第42条“行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人”,〔19〕虽然行政审批与行政许可不尽相同,但“《行政许可法》对行政许可行为的定义无论在内涵还是在外延上都不是十分的清晰”,“在实际执行中大量有争议的审批行为甚至不少具有行政许可性质的行政审批行为通过执行机关自说自话的解释被纳人到非许可的审批范畴”(王克稳:“我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范”,《中国法学》2007年第4期)。我们可以合理认为协议签订后的审批期限不应长于此等协议签订前的审批期限。一来国有股转让事项既然已经获得事前批准,此等审批的重点应该是“转让是否符合程序”之合规性审查而不再是“要不要转让”的实体合理性审查;二来已经签订的协议承载着受让方对交易确定性、交易安全的合理期待甚至是资本市场其他投资者的合理期待,不再是国资体系内部的管理问题,故不宜久拖不决。

怎奈法律法规对国企出资人“逐级报告”之在途流程时限的规定缺失,成了比规章越权对合同设置批准生效要件更大的麻烦。后一个麻烦还相对可控可预见,而这个麻烦则处在完全失控的状态。任何一个级别的国有出资人不愿意配合报批时,交易就能被无限期搁置而不在字面上违反法律条文。陈发树方在一审与云南红塔交换证据时才了解到,云南中烟是在2009年12月即协议签订3个月后将协议上报。〔20〕潘奋图:“云南白药是谁的?”,载《环球企业家》2012年9月21日。此点被二审判决书确认。而中烟是在2012年1月协议已经签订28个月、陈发树已经提出民事诉讼后出了否决意见。即便中烟是合理合法地做出此等批复,其对上市公司股份转让25个月的审查期也已经漫长得不适当。《企业国有资产法》第52条规定:国有资产转让不得损害交易各方的合法权益。故纵然中烟为了国资利益举棋不定,也不能因此损害受让方的权益。

(二)中烟否定性批复构成因第三人不履约导致的出让方违约责任

显然,中烟的这种“任性”如果不产生任何法律责任将是不合理的。其作为非行政审批机构能享有比行政审批机构大得多的任意行事之空间,更是不合理。不过,这在现行法律制度下并非不能得到解决。

1.中烟并非独立于协议双方

虽然云南红塔方面似乎对控制人中烟的行为颇为“无辜”,股份转让协议本身也规定了“如果得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准”,双方互不承担违约责任。但首先,双方作此约定的前提是对协议获得批准有着较强的预期,受让方基于此信赖而向出让方迅速全部支付了股份转让款。

其次,此次纠纷的症结不在于国资监督管理机构有无批准,而在于一方当事人的控制人长期拖延报批和不当否决、不配合合同履行。这种拒绝配合也违背了该方之前曾有过的意思表示。

具言之,《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”;第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”报批即是一项双方约定由第三人中烟承担履行的债务。从字面上看,第三人中烟履行的对象未必是股份受让方。其似乎可以解释为一个在转让双方意志之外自主行事的主体,故双方不必为此第三人的不履行互负责任。

可是,该交易的源起正是第三人中烟批复授权云南红塔征集股权受让方,然后才有陈发树的入围。2009年1月中烟《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事宜的批复》明显把自身放在了股份出让的决定方的位置上。中烟也与云南红塔有着显而易见的更密切的关系。此外,由于本合同是依法已生效合同,“逐级报批”主要是由于股份出让方的管理体制所需,而对受让方并无利益增加。股份受让方也正是由于信赖对方的“一体化”关系而欣然立刻支付了全部价款。

故而,由于出让方上级出资人的出尔反尔而导致报批中断无法继续,自然应当由出让方向受让方承担违约责任。在国有资产管理这个仍然维持浓重的非市场经济体制色彩的领域里,“旧时代”的《民法通则》第116条也更为相关:“当事人一方由于上级机关的原因,不能履行合同义务的,应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施,再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”

一审判决强调云南红塔已“进行了上报”,所以不构成违约。这是错误的。因为合同双方明确约定和期待此协议将通过烟草系统的其他主体上报审批。如果是最终的有权审批机构不批准,问题就变成了本文第一部分讨论的“股份转让是否要报批”,而在现实的政经环境中,受让方也许会(不情愿地)接受无法过户。但如果是一方上级关联人并未把合同报批至有权机构,则无论这种不报批是出于不愿意、无能力还是懈怠,都令合同当事人构成违约。二审判决认为中烟“明确作出不同意本次转让的批复。据此,《股份转让协议》已无法经由财政部批准”,但并没有指明中烟的不同意如何能够等同于中烟、红塔方无需对此承担责任。

从理论上讲,如果云南红塔的“大领导”中烟可以任意中止报批流程而不令任何下级主体承担违约责任,那“小领导”云南中烟也可以任意中止报批流程而不令任何下级主体承担违约责任了。如果把“逐级书面报告”不是视为严格的权力行使差序(即仅相邻下级机关可以向上级机关报批),而仅仅是一种信息传递模式的描述,则甚至可以说,如果云南红塔委托的邮递人将待批合同丢失或扣留,则云南红塔也照样算“已按约将完善的申报材料向其上级机构进行了上报”而不必承担责任了。这种托辞如果不构成合同欺诈的话,也与合同当事人在订约后即转手22亿元之事实形成巨大落差。二审判决书提及陈发树曾要求揭开云南红塔的法人面纱,不为无稽。

2.中烟的批复不构成合同解除条件、不足以阻却合同继续履行

本案股份转让协议本身曾约定“如果得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准”,双方互不承担违约责任。但由于法院也并不认同中烟构成有权国有资产监督管理机构。所以此解除条件并未成就,无论认为合同是否已经生效,受让方均可以主张由中烟继续履行报批义务。

二审判决以本合同由于中烟不同意转让,“报批程序已经结束”为由而称本协议“应依法认定为不生效合同”,一是错判了合同的效力,把签订即生效的合同定性为需待批准才生效的合同;二是即便认为合同未生效,也混淆了“还能不能报批”和“如果报批被有权部门否决,合同还是否能生效”两个法律问题。法院一方面不承认中烟是有权国资监督管理机构,另一方面却把中烟否决之效力等同于有权机构的否决,令未生效合同直接变成不可生效的合同,又不对中烟为何有权终止报批做出有明确法律依据的解释。这与最高人民法院之前有关一方不积极报批如何处置的诸司法解释精神也是相悖的(详见下文)。

3.股份出让方应负的合同责任

中烟明确的否定性批复应当视为第三人拒绝履行必要的合同步骤。无论其与中烟内部如何协调,本案股份出让方应就合同生效后,由于本方上级出资人之行为导致的未能向受让方履行股份过户义务而承担违约责任。

除此之外,出让方在事中应当具有促请上级出资人履行报批手续的合同附随义务。如果受让方指责反常、漫长的两三年等待是出让方未以合理方式履行了此种义务所致,出让方有责任对此进行说明,否则亦可就此被追究违约责任。

二审判决把本协议视为“不生效合同”,取消了对违约责任的讨论必要。不过,有不少学者认为报批义务应当是当事人为使合同生效而单独约定或通过法律规定(如诚实信用原则)而产生的合同义务,不履行之会独立产生违约责任。〔21〕参见刘贵祥:“论行政审批与合同效力:以外商投资企业股权转让为线索”,《中国法学》2011年第2期。吴光荣:“行政审批对合同效力的影响:理论与实践”,《法学家》2013年第1期。这种立场在实证法中突出地体现于最高法院2010年《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》。该司法解释制定中,绝大多数参与讨论的学者就赞成这一思路。〔22〕参见麻锦亮、张伯娜:“行政审批行为的性质与效力专家研讨会综述”,《涉外商事海事审判指导》(第1辑),法律出版社2009年版,页253及以下。最后该解释第1条规定合同因未经批准而被认定未生效的,不影响履行报批义务条款及相关条款的效力。第6条规定股权出让方拒不履行报批义务时,受让方可以求偿股权的差价损失、股权收益及其他合理损失等,具有明显的违约责任性质(更多讨论见第三部分)。

二审判决认为中烟有权“不同意本次股权转让”,但未讨论中烟批复期限过长是否导致云南红塔承担缔约过失责任。显然,28个月的拖延会令合同一方同时也是实际拖延者的下属企业获得了巨大的好处,包括股份市值增加的数十亿元和22亿元的“无息贷款”。因此,即使在等待后,适格审批机构最终否决了股份转让协议,则基于严重超出合理期限的履行期,云南红塔也至少应在退款之余基于不当得利而按照贷款利率向陈发树进行赔偿。〔23〕云南红塔至迟在二审中已经提出了就贷款利率(约7%)进行赔偿。王先知:“陈发树拒绝红塔和解方案索要50%股权升值额”,载《华夏时报》2013年12月7日。

而在现实中,当中烟长期拖延并最终拒绝继续报送后,二审判决的确要求出让方返还股款时,按“公平原则”以银行同期贷款利率向受让方支付利息。法院显然是认为出让方的过错要高于受让方,否则更宜按照同期存款利率计算。因为按照其判决逻辑,在2012年1月中烟否决性批复后,受让方的继续抗争就属于无理了。二审判决也已查明出让方当月就提出退还22亿元股价款,但被受让方拒收。所以,若判决从那时起由出让方向受让方支付存款标准的利息乃至不支付,本也说得通。此外,二审判决还把受让方承担诉讼费的比例从一审判决的100%降到了40%。这背后的真实考量,显然是法院基于第三人中烟的长期拖沓对股份受让方造成的机会成本损失和过错因素,而令出让方有所“额外”承担。

(三)中烟本可成为第三人而被加入诉讼

鉴于中烟与本案处理结果的利害关系,2012年6月,原告方曾向法院申请追加中烟等为本案无独立请求权第三人参加诉讼,其依据当是最高法院2009年《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《合同法解释二》)第16条关于追加第三人履行义务合同的程序性规定。

但一审法院以中烟不是当事人、报批为法定义务而非约定义务而并未如此行事。〔24〕韩雨亭、杜雪,见前注〔16〕。二审判决书也称:“所谓有法律上的利害关系,通常是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系,与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连。前一个法律关系的审理,将影响无独立请求权第三人在后一个法律关系中的责任承担”,“中烟总公司等对《股份转让协议》所作的批复是依法行使国有资产出资人的权利,批复结果将影响《股份转让协议》的效力,故本案审理的股权转让法律关系应审查中烟总公司等的批复行为,但本案的审理结果并不会反过来影响中烟总公司等的批复行为效力的认定及相应的责任承担”,“陈发树认为,中烟总公司等与本案纠纷的产生、审理和处理,均具有法律上的直接牵连和利害关系,应作为无独立请求权第三人参加诉讼,不符合法律规定。”

这似乎理由不足。受让方的诉讼请求是将“本案股份转让事项报送财政部审批”,而这只能由中烟履行。如果受让方在本案中胜诉,虽然不能直接对中烟产生约束力,但陈发树可以选择据此另行起诉中烟,要求其履行该义务,或诉其拒绝报批、侵害他与云南红塔之间的合同债权关系而赢面甚大。诚然,法院有权在本案的实体审理中驳回陈发树的诉讼请求,但在程序上是无法提前判定“本案的审理结果并不会反过来影响中烟”的。合同案件的审理结果的确不会影响中烟的“批复行为效力的认定”,不等于就对中烟的所有未来行为不可能产生影响。

故而,尽管最后的审判结果不一定因中烟在诉讼中的缺位而出现变化,在程序上法院也有权决定是否追加无独立请求权的第三人,但其在此给出的提前排除中烟的参与的理由是不令人信服的。

三、国有股转让中审批应有的法律定位

二审判决这一结果并不出人意表。因为此协议签订后,云南白药股价整体上行,所以有关方面认为再按原价出让股份,有“国有资产流失”之嫌。在政企合一的中烟坚决不愿出让白药股份的情况下,要帮受让方虎口夺食的确很难。

法院之所以没有维持一审判决而是改判,一个善意的解释是这样可以不必遵循原协议中若不获批准则“全部款项不计利息退还”之约定,而让出让方按贷款偿还受让方,也算是在实际权限范围内尽量照顾了无辜原告的利益。只是此种判法的逻辑令人困惑,未免有和稀泥的成分。个中的遗憾恐怕要留待我国法治进程将来的逐步完善了。但如下方面值得强调。

(一)“中烟模式”影响了国有股交易的安全性

中烟对本协议观望多载、迟迟不批、最终否决,不仅否定了已成立和生效的契约本身的拘束力,也违背了此次国有资产流转的初衷。此次股份转让的背景不是出于财务考虑,而是行业整体布局的考虑,即根据国家烟草局“对烟草行业提出的回归主业的业务调整方向和政策要求,逐渐从多元化经营的格局中逐步收缩,压缩辅业,回归烟草主业,从而提高资产经营管理水平,确保国有资产保值增值的管理要求”(《权益报告书》第7页)。故剥离药品类国有股时,只要出让价格确定方式合法(《办法》第24条作了直接规定:“应当以上市公司股份转让信息公告日前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定”),此次转让交易的目的就可谓完成了。股价大幅上扬并非可以藉之取消交易的法定或约定情形。

国家国有资产管理局1998年《关于国有资产流失查处工作有关规定的通知》规定,认定为国有资产流失的条件包括:必须是违反法律、行政法规和规章的行为,违法主体必须对行为的发生具有主观故意或者过失。该通知列举的诸多情形如不按规定进行评估、违规低价出让等,也与本案大相径庭。故本案最后出现的所谓国有资产流失担心,更像是国企方见利忘义、悍然毁约的托辞。据原告代理人、资深律师李庆在2012年8月称,从2007年7月《办法》实施以来,经国家部委审批的国有股东转让所持上市公司股份共计发生32例,其中批准31例,审批时间最长为274天,最短30天,平均105天;不予批准1例,用时74天。中烟阻挠报送似乎明显是为了防止股份转让获得批准。〔25〕段铸:“陈发树怒斥中烟政企不分审批权成庭审焦点”,载《中国经营报》2012年8月25日。原告律师方提供的另一个数据是:此类审批仅是“合规性审批”,类似审批的通常期限为国资委系统98个日历日,财政部系统72个日历日。程疆:“陈发树:中烟具股东身份无权叫停云南红塔:中烟是上级单位有权否决”,载《证券时报》2012年8月24日B1版。不过根据本文二(一)2部分的分析,实务中这样的速率还是颇为拖沓的。

不难想见,云南红塔此等操作如果得以维持,必然会令今后的国有股转让陷入极大的不确定性。国企的信用和声誉会遭受损失,投资者会对是否值得投入人力物力与国企谈判受让股权表示怀疑,从而最终损害国资的有序管理和保值增值和政府最新一轮推进混合所有制的努力。〔26〕此案判决前后,相关新闻报道及评论广泛认为和国企交易缺乏安全感。如张望:“22亿入股白药增值三倍无果民营资本忧重蹈陈发树覆辙”,21世纪经济报道网,http://money.21cbh.com/2014/ 3-15/1NMDAz MDdf MTA5Nzc1NA.html。在与本案根本无关的股权争议中,云南白药纠纷也成了不守信用的代名词,如陶力等:“蚂蚁金服状告内蒙君正余额宝重演云南白药纠纷?”,载《每日经济新闻》2015年1月5日,第4版。

(二)法院在国有股份转让审批中可以有的作为

虽然我国法院整体上公认处于相对于行政机构的弱势地位,但法院并非全无选择而只能受困于规章自行设置的协议批准要求。狭路相逢勇者胜,其实《办法》第44条也同意“国有或国有控股企业持有的上市公司股份被司法机关强制执行的,可根据有关法律及司法机关出具的具有法律效力的文件直接办理相关过户手续”。早在多年前,在国有股转让迟迟不得政府批文时,通过司法拍卖等方式强制股份过户的实践已多少蔚然成风且不失合理性。〔27〕参见缪因知:“宇通集团案中的国有股司法拍卖问题分析”,载史际春主编:《经济法学评论》(第6卷),中国法制出版社2006年版。

行政审批对民事合同效力的事前控制是我国经济法律生活中的一个特色,在一定程度上是对基本民事法理的冲击。对之,最高法院已做出了相当明显的努力来减少行政审批对民事关系的扭曲可能性。典型的两个举措莫过于《合同法解释二》第8条和最高法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第5、6条。前者规定:依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或登记等手续的当事人未按照法律规定或者合同约定办理的,属于《合同法》关于缔约过失责任规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,法院可以根据案件具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。后者针对外商投资企业股份转让出让人经常拖延履行报批义务的现象,规定受让方在出让方拒不履行报批义务时,可以视情形选择请求法院判决参与报批或自行报批,或请求解除合同并求偿股权差价损失、股权收益及其他合理损失等。

本案一审判决的认知前提是合同已然有效,所以自然不便按照《合同法解释二》第8条判令陈发树自己去办理报批手续。而二审法院未曾如此判决,就值得商榷了。三部外商投资企业法均未规定股权受让人的报批权,这完全是最高司法机构基于法理的阐发。故二审法院有权仿照外商投资合同审批领域中的模式,允许国有股受让人共同或自行报批。由于最终控制权还是在国务院国资委或财政部手中,这也谈不上司法权在国有资产管理中侵蚀行政权。难道二审法院还担心财政部不能好好把关,导致国有资产流失么?

基于一审判决对合同效力的正确认定,在本案上诉期间,笔者曾分析二审法院面临的抉择大致为四:〔28〕缪因知:“一个历史性时刻?当国有股权转让审批体系遭遇司法”,《新产经》2013年第6期。

第一,依据《合同法》第44条以降的法理体系,强有力地确认“民事交易效力不受普通行政行为约束”的原则,判决合同已然生效和可执行,而无需再经过审批;如果股份出让方坚持不履行,则须承担违约责任,赔偿受让方的全部损失(包括股份差价损失、股份孳息收益及其他合理损失)。但烟草之火,可以燎原。虽然我国并不实行判例法,最高法院的举动还是会产生全国性而非地方一隅的冲击力,直接动摇整个国有股转让审批体系。这的确有些“生命中不可承受之重”。

第二,维持一审判决,驳回上诉。理由可以与一审判决类似,即被告已经履行其义务,向行政部门报批为双方当事人自愿约定的条件。但这实际上是最高司法机构变相承认了部委可以用规章来拘束合同效力。但法院也可以确认股份受让方有权继续要求出让方和中烟履行向有权国资监督管理机构的报批,并对出让方是否构成迟延履行做出判决。

第三,调解结案,让当事人自愿解决纠纷,运用弹性较大。二审快结束时,原告方已表示可以不实际获得股权,而获得股权增值部分的一半。〔29〕参见王先知,见前注〔23〕。但国有资产并非被告可自行处分,被告亦无意退让,而令这个路径难以实现。

第四,将案件发回重审,通过附卷等形式建议下级法院将中烟作为第三人纳入诉讼,但这个路径实际上一来只是将矛盾推后,二来以中烟的地位,如果不配合诉讼,也会是个难题。

二审法院最终采行了第五种办法,直接否认了合同的效力,也不认可缔约过失责任的存在,但在价款返还上以较为照顾受让方的方式进行。这是司法权向行政权甚至国企出资人权利的进一步自我抑制,是司法机构对无法改变的国有股审批体制的政治经济现实之结果导向的顺从,是令人遗憾的。

(三)国有股转让制度完善的方向

本案背后的种种故事或许尚不全为人知,要以此推论说国有股转让审批制度应当直接被取消以充分尊重市场基于契约的自治,虽然不无合理性,却可能过于超越了现实制度生态。但除了司法努力以外,另外几个一般性方面都是应该考虑的制度完善方向。

一是妥善安排行政审批与合同效力之间的关系。行政审批不必成为此类合同的生效要件。“无论行政审批的正当性基础如何,其目的无非在于控制特定权利的变动”。故而,权利转让合同效力不妨与行政审批无涉。〔30〕蔡立东,见前注〔2〕。类似观点见蒋文军:“论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响:基于负担行为和处分行为的视角”,载蒋文军:《民商事审判中的若干典型争议判例评析》,法律出版社2012年版。相反观点见吴光荣,见前注〔21〕,其理由是行政审批的对象可能是无权利变动的合同安排。本人认为,如果合同不曾在形式上创立消灭或改变权利,则此合同并无出现和报批的必要。换言之,任何合同都代表了新的权利义务。吴说过于强调权利变动的实质性,故不采。法律法规对国资转让的实体和程序控制已经很严格繁杂,如向关联方转让的限制、资产评估要求、〔31〕参见2005年《企业国有资产评估管理暂行办法》、2007年《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》、2012年财政部《中央文化企业国有资产评估管理暂行办法》等。价格确定公式、政府对转让价格的核准、包括刑事制裁在内的事后责任追究机制等。强调合同本身须批准才可生效的必要性不大,徒然增加了交易环节,损害了民商事契约自身逻辑的安定性。

从法理上看,允许财产出让者及其股东/股东会以外的主体对财产转让协议之生效行使同意权,意味着为了控制物权变动结果而额外约束物权变动原因(转让协议)的效力,冲击了我国法律确认的物权区分原则,〔32〕即物权变动原因与物权变动结果作为两个法律事实,各自的成立生效依据不同的法律根据。参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2009年版,页248。也违背了公司法的一般原理,减损了国企作为法人的独立性和主体性,增加了交易的不确定性和风险。

从实际上看,现行制度正是按此逻辑演进的。既然完全无需审批就生效的协议仍然需要审批才能“组织实施”,不如索性将审批流程后置,进一步地简化乃至废除《合同法》第44条第2款所指涉的批准登记手续对合同效力的统辖。一些研究外商投资审批合同的学者也有类似结论。〔33〕参见刘贵祥,见前注〔21〕。在此框架下,转让体现了双方的私法合意,即便不能获批,股份出让方也应承担不能履行导致的违约责任,除非双方另有约定。

二是在承认审批的现实性的前提下,由国资监督管理规章明确逐级报告主体的报告期限以及其有无中途否决之权限。以前的规则制定者可能觉得及时上交报告乃是题中应有之义而无需多加笔墨,怎奈现实已经清楚地表明细化规定之必要性。也可以考虑简化报告链条,允许股份的直接持有者直接向国资监督管理机构报告并寻求审批,特别是在被转让股份属于上市公司、具有高度的价格波动性和时间敏感性的情形中。这对于优化我国证券市场的治理亦有积极意义。

三是正确认识对国有资产转让的事前事中控制程序的价值,摒弃刻舟求剑式的、用事后价格来倒推原价格有否“贱卖”之僵化孤立的思维模式和国有资产被出售后“只准贬值、不准升值”的霸道心态,减少国有股份转让后升值所带来的意识形态恐惧和政治风险。在一定程度上讲,陈发树从云南红塔处买不到股份是“塞翁失马,焉知非福”。2011年1月,昆明公安部门刑事羁押了间接向云南烟草公司方面购买资产的企业家张克强,指控他用诈骗手段购买了国企资产,但同时以相同价格投资的国企中华集团却安然无恙。直到庭审时,昆明检察院才勉强提出国家是诈骗受害人,因为公诉方不得不承认具体的资产出让方并未受损失,亦说不出受骗金额。〔34〕尹聪:“福布斯富豪张克强诈骗罪悬念”,载《新京报》2013年10月14日上市公司版。此案2011年底一审第一次开庭,2014年2月才第二次开庭。2014年6月一审判决时只认定被告单位行贿罪未遂,诈骗罪不成立。〔35〕尹聪:“盐湖投资案张克强一审获刑4年”,载《新京报》2014年6月23日A19版。2014年7月,张克强上诉,但截至2015年8月8日,公开报道中此案无下文。

故而,强化国有资产转让的商事交易的属性和对价格波动风险的容忍,淡化国有资产交易的政治敏感性和特权性,不仅有利于交易安全,也能防止国资管理链条中的具体经办人员和机构不当地使用政治帽子。

四是对整个国企管理体制是否过于关注国企的财产性、忽视国企的主体性予以反思。2007年《办法》制定的背景是股权分置改革完成后,国有股取得了全流通的地位。为了令国有股东能“直接面对瞬息万变的证券交易市场”、“拥有根据市场情况选择股份转让时机的自主权”,《办法》制定中的关键词包括国有股东的“自主性”即“指国有股东转让所持上市公司股份基本由企业自主决定”,“市场化”即“转让上市公司股份的价格确定应充分利用股权分置改革后形成的市场化的价格发现机制”。〔36〕《国务院国资委有关负责人就出台〈国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法〉〈国有单位受让上市公司股份管理暂行规定〉〈上市公司国有股东标识管理暂行办法〉三个政策性文件答记者问》,国务院国资委网站,http://www.sasac.gov.cn/gzjg/xcgz/200707060076.htm。2009年云南红塔出售云南白药股份也是由于国资委要求国企做好主业、更好地发挥预设功能,并经过了公开征集和市场化定价。但我们发现,贴近市场层面的国企经营实体仍然缺乏应有的快速决定权,协议仍然需要从云南发往北京,并迷失在漫长的报批之路中。

在现行国有资产管理体系中,行政权过多地干涉了乃至主宰了商事交易的进程和“存活率”,国企出资人具有超越普通股东的、叠加并存的控制性权利,一层层的非直接股东都能介入到交易中,〔37〕有观点认为“云南红塔是受其上级单位的委托转让所持有云南白药的股份的,其各上级单位都是委托人,终极委托人是财政部,其余的都是转委托人”,任究,见前注〔10〕。可谓此类误解的一个例证。从而为国有资产管理带来更多限制性因素和不确定性。对国企客体属性的过多强调和不必要的资产贬值焦虑极大增加了交易成本,损害了交易安全,侵蚀了国有资产流转市场的机能。这可能反映了一些政府层面的意识形态因素,也可能反映了国企作为既得利益集团的影响。行政审批研究专家曾尖锐地指出:“行政审批只是充当了国有企业垄断经营的保护伞。没有垄断经营的国企的改制与退出,投资与市场准入的行政审批制度改革与市场的全面开放难以真正实现。”〔38〕王克稳:“我国行政审批制度的改革及其法律规制”,《法学研究》2014年第2期。本案中,高度垄断行业的烟草公司拒绝退出高度竞争的日用药品行业,可谓是对此论断的一个生动注脚。

(责任编辑:邓 峰)

Chen’s eyes-catching suit against Yunnan Hongta for failing to deliver highlighted the troubles and uncertainties brought by administrative approval requirements regarding the transfer of state -owned shares.Contrary to the finding in a verdict of supreme people’s court,basically there has been no legal requirement for pre-approval of such contracts regarding transfer of state-owned shares before they become valid.The de facto approving requirements set by ministry level regulations undermine contract law.The direct or indirect shareholder of state owned companies differ from governmental supervision organs.They do not possess supervision and regulation powers.If such a enterprise delays or terminates the proceeding of the application of state owned share transfer approval,the transferor should be viewed as liable for the breach of contract.The whole system of the regulation of state-owned share transfer should be reviewed and rid of outdated ideologies so as to facilitate the necessary transfer of stateowned share and rule of law in the market economy.

Chen Fashu;Yunnan Hongta;Contract of State-owned Share Rransfer;Administrative Approval Requirements for Contract

*中央财经大学法学院副教授。北京社科基金(14FXC035)、北京社科联项目(2014SKL003)、中央财大科研创新团队支持计划资助。感谢刘哲玮、许德风、吴建斌、陈若英、宁红丽、汤文平、成协中、贺剑、曹志勋、朱晓峰、武腾等老师对本文的意见。