建筑企业用工法律风险研究

罗森

摘要：建筑企业生产中会大量使用各种类型的用工，但国企内由于历史和现实，企业目前用工模式与劳动合同法等法律法规还存在不相融合的地方，有的甚至严重违反法律强制性规定。建筑企业在改革发展中，一方面企业要做大做优，提高企业市场竞争力，跻身世界前列；另一方面又要进行精细化管理，控制成本。二者之间矛盾突出，相互钳制。如何在法律上防范用工风险？推动建筑业工业化转型、改革建筑企业内部管理模式、探索多种替代用工形式是建筑企业用工防范法律风险的治本之策。

关键词：建筑企业；用工；风险；工业化转型

中图分类号：F24

文献标识码：A

文章编号：16723198（2015）07010004

随着近几年各级政府加大基础设施建设的投入，建筑企业的生产经营规模不断扩大，而施工企业的人力资源增长却相对缓慢，与迅猛发展的建筑市场相比，人力资源不足的矛盾显得十分突出。以中国中铁股份有限公司为例，2008年公司营业总收入为2346.19亿元，在册正式职工人数为266607人；2013年公司营业总收入5604.4亿元，在册正式职工人数为287813人，五年时间企业生产规模增长了140%，而职工人数仅增长不到8%。不断扩张的营销规模与自有劳动力资源严重短缺之间的矛盾，使建筑企业不得不使用劳务派遣、项目部自聘、临时招用大量农民工、不规范分包等用工模式，以满足施工生产的需要。这些用工目前已成为项目施工的重要人力来源，但也明显存在问题，诸如：农民工文化素质低，技术能力弱，劳动力稳定性差，劳动合同风险性高，农民工季节性流失严重，不易辨别真伪由包工头操作的挂靠资质劳务分包法律风险大等等。以上弊端都给施工管理带来极大困难和风险。另外，国家对劳务派遣规定的修改、恶意欠薪入刑，也使得建筑企业用工面临新的挑战和压力。法律环境的变化，迫使建筑企业在用工问题上要进行战略性思考，对原有用工制度进行调整。

1建筑企业用工模式

目前建筑企业用工模式主要有以下几种类型：（1）全日制劳动合同员工。此类员工进入企业后，签订劳动合同，即属于传统意义上的“正式工”，享受较好的工资福利待遇；稳定性较好。（2）劳务派遣用工。即劳务派遣单位（用人单位）和用工单位（施工企业）依据法律规定和合同约定，派遣和使用劳务工，双方之间的权利义务明确。（3）特殊形式用工。是指不受《劳动合同法》调整的用工模式，主要包括以下三种：协议保留社会保险关系员工、协议使用在校学生实习生和聘用达到法定退休年龄的人员用工。保留社会保险关系人员与企业之间属于一种特殊的协议关系，实质上不具有劳动关系的特质；企业使用实习生和聘用退休返聘人员与其应该签订《聘用协议》而非《劳动合同》，形成的是民事聘用关系。（4）不签劳动合同的直接用工。是由建筑企业的项目部在施工现场直接使用一些人员的用工形式，主要是不参与施工但又不可或缺的人员，如厨师、保洁、司机等，不签劳动合同、不办社保，也不向公司报告。这样实际形成事实劳动关系，也伴随着随意解聘人员和不按时支付报酬等现象存在，这种用工明显违背法律规定，给企业带来重大的法律风险。（5）人事代理用工。出于国家对于编制、用工人数和工资总额限制的考虑，目前多数事业单位、国企在招聘时将部分员工进行人事代理管理，将档案和社保存放于人才市场，在形式上似乎满足了既可解决人力资源不足的问题，对上又可不统计显示实际用工数量和工资总额的增加，但该模式实质上存在的法律缺陷也是十分明显的。（6）劳务分包用工即采取以劳务作业分包的方式，企业施工现场所有劳务人员（主要是农民工）纳入劳务企业管理，建筑施工企业与劳务企业签订劳务分包合同，劳务企业组织社会劳动力量按照合同约定完成劳务作业任务。这种方式将企业用工转变为业务外包，从根本上解决了施工总承包商需要大量用工的难题。（7）实际施工人形式的用工。“实际施工人”指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，由于“实际施工人”不是合法分包主体，其招收的农民工与建筑企业就形成了事实上的用工关系，其在劳动关系、社会保险、工资发放等民事问题上和行政執法监管上，都存在诸多法律风险。

从以上用工模式可看出，建筑企业核心用工少，使用劳务派遣制等大量的外围用工替代固定用工；流动性强，管理难度大。一方面建筑企业施工项目遍布全国乃至全球各地，另一方面建筑企业大量使用的农民工也存在较强的流动性；用工类别多，形式复杂。每一种用工类型形成不同的法律关系，受不同法律约束。各种类型用工都或多或少的存在法律风险，由此涉及劳动合同、劳务纠纷的案件数量明显上升。其中集体诉讼、上访讨薪乃至集体罢工事件也时有发生。媒体为吸引眼球，用夸张语词，在网络上和社会上掀起巨浪，对企业的商誉造成不可弥补的负面影响。如何有效降低用工风险，是建筑企业面临的一个大课题。

2建筑企业用工模式的革新

无论是加强劳动合同管理、合理使用劳务派遣、合法使用劳务分包和工程分包还是实现同工同酬，笔者认为均是治标措施，只能解决短期问题。随着劳动执法监管日益严格、劳动者维权意识增强，建筑企业不可能长久地规避用工风险。建筑企业只有站在战略的高度，将企业的发展升级转型与控制用工规模相结合起来，才能从根本上解决用工风险。党的十八大和十八届三中全会对国企改革的思路，将成为解决这一问题的核心理论基础。在深化改革的大原则下，确定建筑业工业化的发展方向和模块化的管理模式，是解决用工风险的有效途径。

2.1推动建筑业工业化转型，变革用工形式

建筑业工业化是以构件预制化生产、装配式施工为生产方式，以设计标准化、构件部品化、施工机械化、管理信息化为特征，能够整合设计、生产、施工等整个产业链，实现建筑产品节能、环保、全生命周期价值最大化的可持续发展的新型建筑生产方式。建筑业工业化是推动建筑业从分散、低效、高能耗的落后生产方式逐步过渡到以现代技术为基础的大工业生产方式的全过程，是建筑业生产方式的革命性变更。网传负责世界最高楼长沙“天空之城”施工的远大可建公司就是采用在工厂内由产业工人制造大厦90%的部件，较之以往的施工项目节省了大量的土地、人力、时间。

建筑业工业化将建筑施工的部分野外作业变更为工厂化作业，提高生产效率的同时也减少了用工数量和风险。据中国建筑网的消息，我国建筑业企业生产效率与发达国家相比，有巨大的差距，主要表现在：一是劳动生产率低。我国建筑产业的人均年竣工面积仅为美国和日本等发达国家的1/4～1/5，建造效率低；无标准化、流程化作业，机械化程度低，同时，对劳动力数量要求高，而劳动力素质及专业性却相对不高，更缺乏专业培训。而相比而言，工业化生产则可以带来如下优势：一是建筑工程的主体梁、柱、板均在工厂生产，完全可以利用自动化技术和信息技术进行控制和管理，所需人员相较于现场制作大大减少，可以控制用工规模；二是工厂化生产伴随着的是规范化的监督，质量也更有保障；三是效率提高导致工期缩短，经济效益也会大大增长；四是产业化后将原先分散流动的建筑工人变成了固定时间和场所上下班的产业工人，有利于破解建筑企业现有的用工难题。建筑業工业化对中国中铁股份有限公司（以下简称中铁股份）的用工模式也有一定的启发。

中铁股份是一家以建筑施工为主的综合性企业，建筑施工产业是企业的主业，在新一轮改革发展中，必然要走工业化道路。当然，建筑业不可能像制造业那样流水作业，但是对于一些通用的构件进行工厂化生产是完全可以做到的。中铁股份可以从战略高度进行统筹，按照大工业生产方式改造企业，成立区域性的生产型企业（如预制件厂、梁场），以技术为先导，采用先进、适用的技术和装备，在建筑标准化的基础上，发展建筑构配件、制品和设备的生产，以现场装配和合理组织为中心，以建筑体系集成化和部件生产标准化、工厂化为重点，形成产业结构优化、专业分工合理的建筑产业，逐步形成大规模定制的生产模式。这样，就可以在内部形成多个生产型的企业，将长期与公司合作的大量熟练工（包括劳务派遣工、外协队伍员工和农民工）纳入到新成立的生产企业中去，既可以削减现场工人数量，减少了现有二三级企业的整体用工规模，又可以解决年轻农民工不习惯野外作业而可能导致的用工荒，工厂作业的工作地点和工作时间相对固定，劳务工有一定的时间范围归自己自由支配，对于年轻农民工的吸引力相对于施工现在具有更大的吸引力。

2.2改革建筑企业内部管理模式，使用工规模更为合理

目前建筑企业实行的管理模式有很多种，如有班组管理模式、架子队管理模式、内部承包模式以及大包模式，无论何种模式，都脱离不开传统垂直管理的体系。以中铁股份为例，其管理体系为“股份公司——二级企业——三级企业——项目部——作业班组”，这样层层管理的模式虽然能保证执行力，但缺乏效力和人员冗杂的缺点也十分明显。建筑企业必须打破这种模式，才能从更本上改善用工规模。要进行用工模式的革新，实现集约化和精细化，就需要积极梳理和认真重构用工方式，打造合规性和集约型并重的雇用形态的模型。通过科学计算和合理评估企业实际用工需求，来搭配和选择标准用工模式和非标准用工模式、全时雇用方式或非全时雇用方式、内部用工计划或外部承包计划。

（1）以生产规模、成本、效益为要素确定合理用工规模。

要将企业的用工规模与企业的生产经营规模和成本效益状况相联系。目前建筑企业用工模式最大的问题在于一方面关键的生产技术岗位人员短缺严重，而一些生产辅助性的部门又人满为患，劳动生产效率不高。因此，采用科学的办法对企业的生产规模、成本和效益与用工规模的关系进行综合测算，从而确定每个企业所需要的人员，在此基础上，确定合理的用工规模，是非常有必要的。可喜的是，建筑企业已经逐渐意识到这个问题，在新一轮的企业深化改革中，一些建筑企业已经开始了这方面的尝试。如中铁股份总裁戴和根在2014年一季度安全生产视频会议上的讲话中提到“成立成本管理部的目的只有一个，就是提高我们的毛利率，这个机构承担两个方面的职责，一个是对工程的制造成本出台新的管控模式，第二个对各级管理机构的运营成本进行测算，完成多大规模的收入，局机关需要多少人？完成多大规模的产值，我们三级子公司需要多少人？定编要有，成本要有，通过成本管理提高经济效益。”在《中国中铁全面深化企业改革的指导意见》中，再次提到，“要进一步推进各级机关‘定编、定岗、定员改革，重新核定和严格控制各级机关的管理人员总量，确定各部门专业职能模块，优化工作岗位。”只要做到定编定员，才能从总体上控制用工规模，确保人尽其责、人尽其才，堵住在机关安置照顾性人员的后门，让每个岗位的人员能充分发挥主观能动性，这样即使人员名额总数减少，劳动生产效率却能显著提高。

（2）对建筑企业业务板块实行模块化细分。

控制企业用工规模，核心在于项目。目前的项目管理模式也导致企业用工规模高居不下的原因，道理很简单，这种线性的垂直管理模式强调上下级之间的对称性，上级单位有的管理机构和部门，下级必须要有，管理层级越多，需要的人员越多。这就是为什么要强调扁平化管理的原因。中铁股份在推进企业深化改革中一再强调，“首先要做的事情就是要变革我们的项目管理模式，对传统模式是一种颠覆性的变革，变现在的‘前台管理为‘后台管理”，对建筑企业而言，对项目的管理模块进行重新整合，以每个成本模块为单价进行管理，不但可以起到降低项目管理成本的作业，还可以达到控制项目用工规模的效果。总裁戴和根讲话中特地提到了“项目业务单元责任承包管控模式”，笔者理解为，对项目进行模块化细分。建筑企业一直沿用的垂直管理模式有其合理性，这种体制保证了高效和执行力。但垂直管理模式越来越限制了建筑企业的发展，企业总部不断要用会议、检查等方式来指导生产，占用大量人力资源和时间。笔者认为，可以对建设工程的各个环节进行模块化的细分，实现扁平化管理可以有效解决这一矛盾。具体而言，可将施工项目细分为技术方案模块、实验检测模块、测量观测模块、机械设备模块、后勤服务模块等，各个模块独立运行，企业总部只在制定各模块运行标准化规则的基础上进行后台操控管理，节省人力。

从长远看，建筑企业还可以依据上述模块对本企业的资源进行整合，将部分业务性强方便独立操作的部门分离出来，引入社会资本，成立混合所有制企业，三级公司以技术、资质和资金等入股，居于控制地位，同时吸纳社会人才，回过头来向三级公司的项目提供诸如技术咨询、放样测量、线性观测、安全监控、机械承揽等专项服务，这样既可以盘活建筑企业现有的资质、设备、器材等，促进效率和经济效益的提升，又可以达到削减三级企业本身固定人员的目的。笔者以为，中铁股份可以以本次深化企业改革为契机，放开对三级企业对外投资的限制，采取委托投资、员工持股或者协议控制的方式，三级企业不作为名义上的股东，而是以相关模块的主要负责人员为股东，通过协议控制方式管理各个模块公司。目前中铁股份正在推行的作业层实体其实也就是延续了这个思路，笔者认为，推行作业层实体的实验，目前的考量主要在于企业控制生产的关键工序的安全质量风险，是企业推行精细化管理的客观需要。事实上作业层实体在削减建筑企业用工规模、分散用工风险方面也是具有深远意义的，大批的主体企业员工到作业层实体就业，客观上减少了主体企业的用工数量，同时还可以部分辅助用工收纳到作业层实体，使之成为作业层实体的劳动合同制员工，使这部分辅助用工也得以稳定。

2.3放宽眼界，探索多种替代用工形式

建筑业作为劳动密集型产业，需要使用的劳动力数量庞大，而作为国有大型建筑业集团企业，要实现企业的长远发展，必须探索出一条从生产型企业向管理型企业转型的路子，实现作业层和管理层的分离。这就需要我们在管理模式上不断创新，不断借鉴先进企业的经验，同时利用行业龙头的地位进行呼吁，推动立法发展，进而推进建筑行业的有序健康发展。只有建筑企业目前广泛使用的分包模式被法律认可，下游的分包队伍才能不断发展壮大，建筑企业才可以分散自己企业的用工风险，将目前的各种分包形式的劳务工都纳入到合法的轨道。

（1）全面放开对工序分包的限制。

目前国家的法律规定基本上限制了工程分包的可能性。如《建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”该规定实际有两条限制：一是主体工程不能分包，二是主体以外工程分包需经建设单位同意。这两条限制其实基本限制了分包的可能性。这就导致一方面具有施工特级一级资质的企业因工程量多而出现活干不完、人力资源严重不足的窘境，另一方面资质较低的企业无活可干。所幸的是，最高人民法院在起草《建筑法》司法解释二征求意见时已经注意到这个问题，希望在正式出台司法解释时能予以解决。

所谓工序分包，即在工程分包过程中，总承包方将项目中部分工序（如钢筋绑扎、模板支护、混凝土浇筑等）的施工任务直接发包给本企业外的施工班组，各工序由相应的班组完成。总承包方通过增加自身的管理力量，在各工序班组各司其职的施工中，由项目部现场施工主管和技术人员对各班组直接进行统一协调管理和技术交底工作，保证各工序合理衔接，按进度有条不紊地进行。在部分关键工序如结构构件定位放线和标高控制上等由项目部施工技术人员亲自把关、严格控制。工序分包作为一种不同于大包和劳务分包的新型分包模式，在工程实践领域早已开始适用，这种模式最大的优势在于，形成了以项目经理为核心的管理中心和以工序分包方為主体的作业层，实现了管理层与作业层的分离，很显然，在这种模式下，项目部所需要的人员必然大为精简。这种模式既契合了目前中铁股份倡导的改革方向，又可以大大缩减项目管理人员数量，可以作为控制建筑企业用工规模的有效手段。因此，建筑企业通过各种渠道谏言，促使在立法中加入“建筑工程总承包单位将工程的一道或几道工序分包给具有相应施工资质的施工企业，同时承担技术管理和安全质量控制责任的，为工序分包，无需征得发包人同意即可实施”的表述，对于推动建筑行业良性发展和控制建筑企业用工规模具有深远意义。

（2）鼓励和发展专业分包。

我国建筑市场向完善的专业化分包体系发展是必然趋势。施工总承包企业将向管理型企业发展，具体的施工任务则由专业承包施工企业来完成，对专业承包企业的依赖度将进一步增加；专业承包企业将专注于其专业核心竞争力。但目前专业分包存在两方面的问题：一是必须要发包方同意；二是分包范围较为狭窄，仅仅存在于诸如网架、钢结构、幕墙、打桩、弱电监控等领域。这两个问题大大限制了专业分包的发展，如绿化工程、交安工程、管道工程等，建筑企业在总承包中后由于不能分包，只得通过买卖合同、安装合同等方式完成，这种事实上的分包得不到法律认可，说明立法的滞后。只有在立法层面突破这两方面的限制才可以促进专业分包的发展。允许专业分包，赋予总承包方专业分包自主权，这样尽可能地盘活了建筑市场现有的各类企业，活跃市场中的每个分子，让建筑公司找准定位，整合市场资源，也能分散建筑企业的用工风险。

（3）允许高资质跨低资质承包劳务作业。

随着建筑行业的发展，劳务分包正成为建筑行业一种普遍的用工模式，其推广和应用已经成为一种必然趋势。目前法律对于劳务分包是允许的，但立法上对于高资质跨低资质承包劳务作业（以下简称“高跨低承接劳务作业”）的合法性没有明确。所谓“高跨低承接劳务作业”劳务作业，指的是具有施工总承包资质或专业承包资质的企业与总承包方订立劳务分包合同的行为，此种行为形式上符合《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的意见》中关于“超越资质”的规定，但事实上又有不同，《建筑法》和最高院司法解释本意是禁止低资质承接需要高资质才能承接的工程。建设工程施工总承包或专业分包资质对于人员、设备和技术力量的要求相对于劳务资质来说更为严格、标准更高，完全有能力承担劳务作业，尤其在目前工程分包市场萎靡，低施工资质企业生产困难的情况下，允许“高跨低”，也有利于改善低施工资质企业的生存环境。当然，这更是有助于解决目前建筑企业的现实困难的有力支持，因为目前在建筑企业内部普遍存在着跨资质承包的现状，承认其合法有助于消除建筑企业使用劳务工的风险。

（4）大力发展服务外包。

目前建筑企业有一部分用工属后勤服务类，如厨师、保洁、保安等。此类人员可以通过服务外包来解决。也可以参照目前大多数高校的后勤社会化改革，通过建筑企业（二级企业）在一定的区域组建后勤服务集团。还可以采取企业参股、员工组建或协议控制的方式，将厨师、保洁、保安等业务外包给后勤服务公司，从而达到减少用工的目的。目前万科集团的商业地产区域的食堂大多采用了此种模式，所有食材、人员、设备均由后勤服务公司统一配送，既安全卫生，又减轻负担，经济划算。

3结语

总之，建筑企业用工问题是一个十分复杂的问题，既有历史的牵绊，也有现实的顾虑。解决这个问题不可能一蹴而就，既需要有打破藩篱的勇气，更需要有创新开拓的精神。本文仅仅从笔者所观察的现实状况结合相关法律法规作了一些探讨，希望对于促进建筑企业用工模式的变革能有裨益。

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