防止网络成为两个意义上的“无法空间”

于志刚

典型案例：甲、乙两公司分别在淘宝网上注册开设店铺，利用“paperpass论文检测系统”为用户提供论文检测服务。为了达到破坏甲公司网络经营的目的，乙公司雇佣丙恶意购买甲公司的大量检测服务，并给予“好评”。此举导致淘宝监督机制被激发，使得甲公司的服务商品被“淘宝降权”（根据《淘宝规则》的相关规定，卖家存在通过不正当方式获得商品销量、店铺评分、信用积分等不当利益，妨害买家权益等虚假交易行为的，将视情节予以一定处罚，例如下调其商品的搜索排名序位），影响甲公司的正常生产经营，造成的经济损失经省级会计师事务所审计为人民币20万元。案发后，丙以及乙公司的法定代表人丁被公安机关以涉嫌破坏生产经营罪刑事拘留。

内容摘要：信息时代中“生产经营”范畴的扩充和“机器设备”含义的扩大，是生产经营罪适用“网络不正当竞争”案件的关键。淘宝网商户通过信用等级维持和搜索排名提升，从而提供生产经营和获取营利，是电商时代电子商户的基本生产经营活动，是随着信息技术进步而出现的受法律保护和鼓励的生产经营活动。“恶意好评”导致搜索降权就是以类似破坏“机器设备”的方式削减电商生产经营的规模，乃至使其无法进行生产经营。因此，“恶意好评”行为的最终刑法评价，完全可能按照破坏生产经营罪制裁。本案启示我们，应当避免因为刑法适用能力和解释理念、解释意识的转变不足，而使网络成为“无法空间”。

关键词：网络 恶意好评 生产经营

近几年来，各种类型的网络不正当竞争行为层出不穷，如篡改浏览器、恶意差评、流量劫持等等，不仅给竞争双方造成严重损失，还日益严重地侵害着普通网络用户的合法权利，扰乱网络运行秩序，给刑法理论、刑事司法实践乃至刑事立法实践形成了冲击和挑战，日益需要从刑事责任层面上进行系统的分析和反思。

一、案件的定性：是一个寻找罪名的过程

在刑事司法视野中，法律人的思维首先是根据自己的朴素法感情和基本法素养进行预判，是有罪还是无罪。本案中行为人恶意购买大量虚拟商品，并给予大量“好评”，导致激发淘宝监督机制，使得他人店铺商品被淘宝降权，并造成了重大损失，应当说行为人用心险恶，危害不小，对其动用刑罚在主观上不违反法律人的一般法感情，在客观上也符合“犯罪是严重侵害法益的行为”的刑法基本观念。那么，接下来就应当考虑，现有的罪名体系是否能够容纳这一行为？如果不能，问题出在哪里？如果能，是A罪还是B罪，或者是竞合犯，又或者是数罪？

找法是法律适用的基本能力和一般要求。在刑法上，找法主要体现为寻找合适的罪名。而哪一个罪名是否合适，从方法论上说，很难马上就锁定特定罪名，说“就是它”，最适合本案。正如很多刑事案件中，很难马上锁定特定犯罪嫌疑人，嫌疑人往往不是单一的，是需要比较和排除的，甚至在某些案件中是要“一锅端”的。在本案中，行为人恶意好评，可能会让大家想起恶意差评中的损害商业信誉、商品声誉，也可能想起虚假宣传中的虚假广告和虚假信息，它的“生财之道”可能是非法经营，而其行为过程特别是后果可能会引发是否属于破坏生产经营的思考。

寻找罪名，从另一个侧面来说，实际上是一个选择犯罪客体的过程。举个例子，有个人盗割了大量电线，究竟是盗窃罪？破坏电力设备罪？故意毁坏财物罪？破坏生产经营罪？可能要结合犯罪人的主观动机、目的和客观行为方式等因素，具体加以判断，进而形成一个行为满足犯罪构成的动态过程。

二、此案可能触及的罪名和定性选择

此案也是一样，对于本案中的行为，合理的思索指向是：（1）损害商业信誉、商品声誉罪，它要求降低了相关大众对于特定商业、商品的评价。而在此案中，“paperpass论文检测系统”商品搜索降权（处罚时间：2014-04-23  05：35：29;恢复时间：2014-04-28  16：17：33）并不为同行乃至顾客所知，没有明显地影响其商业信誉或者商品声誉。（2）在制裁虚假传播的罪名体系之中，虚假广告罪倒是符合恶意“拔高”的行为特征，但是这一罪名要求特定的行为主体“广告主、广告经营者、广告发布者”，此案的行为人明显不符合主体要求;而虚假信息，现行刑法只针对虚假恐怖信息、股票信息等，《刑法修正案（九）（草案）》也只是增加了“险情、疫情、警情、灾情”，可见短期内，一般性的虚假信息难以进入刑法的打击“半径”。（3）扰乱市场秩序犯罪中的非法经营罪，要求涉案的经营活动具有合法的一般可能性，换言之，必须有对应的合法经营活动的存在，因此，行为人的行为显然不构成该罪。

那么，剩下的破坏生产经营罪是否有适用的可能空间呢？近几年来，网络不正当竞争行为“风起云涌”，其中一个突出表现就是利用种种隐蔽的技术手段干扰、破坏他人的正常生产经营活动。例如，不管360安全卫士和搜狗高速浏览器等互联网大鳄的“神仙掐架”[1]行为在案件事实上谁是谁非，总有一方如对方所说，恶意篡改对方用户的浏览器。对于一方而言，对方篡改自己用户的浏览器，就是在破坏自己的生产经营。因此，在网络空间中采用技术手段“破坏生产经营”，是否可以评价为传统的“破坏生产经营罪”，值得思索。

现行刑法在第五章“侵犯财产罪”结尾之处的第276条规定了破坏生产经营罪：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”破坏生产经营罪的构成要素里要求的个人目的在本案中可以理解，行为人没有合法的理由而行为即可认定为出于个人目的。但是，需要注意的是，破坏生产经营罪的主观方面并不是要求行为人“以破坏生产经营为目的”的直接故意，此处的“个人目的”被理解为一种“犯罪动机”而不是“犯罪目的”，近年来得到越来越多学者的认同，因此，出于“个人目的”并不能必然推导出这一罪名只能由直接故意构成的结论，因此，出于炫耀、提高自己地位等目的而放任破坏生产经营结果出现的心态，也能符合本罪主观方面的要求。本案中，犯罪嫌疑人长期受雇于他人，在网络上替人刷信誉赚钱，在刷信誉的过程中，由于操作失误导致雇主的店铺被封，却发现了新的生财之道，后将失误的操作方法作为新的业务推出，引得众多的网络商家纷纷雇佣他去攻击竞争对手的店铺，行为人此时的个人目的是帮助出钱的竞争对手。因此，这一罪名适用于“网络不正当竞争”案件的关键，在于行为对象方面的符合与行为方式方面的限定。

（一）信息时代“生产经营”范畴的扩充

电子商铺通过维持和提升其商业信誉获得商品搜索升权，是维持和扩大正常的生产和经营活动的重要组成部分。对于客户而言，根据需求的商品的搜索排序进行商家选择也是重要的选购导向。信誉排名并非网络催生的新鲜事物，传统空间中对生产经营者的各种荣誉评比也是一种信誉排名机制，但是，它对“网上”、“网下”生产经营的意义或者说影响却有着极大的差别。传统空间的信誉排名直接体现了对于生产经营中商业信誉和商品声誉的评价，它虽然源自生产经营活动，但是与生产经营活动本身又有着截然的差别，两者是“面子”和“里子”的关系。

而在网络生产经营活动中，信誉排名机制承担着多重功能：其一，信誉排名机制有效缓解了网络交易活动中买卖双方缺乏信任、隔空叫卖的现实。网络交易活动属于买卖双方的非面对面交易，买家对打算购买的商品缺乏直接的感官认识，因此也难以达到传统交易中的甄别水准，此时买家就可以借助信誉排名机制获得卖家的交易历史及评价，增加对买卖风险的预估和评判能力，进而提升买家对于网络购物的信心。其二，信誉排名机制对于推动网络生产交易者的良性竞争具有不可替代的作用。信誉排名是买卖双方的信息反馈与互动机制，卖方若要获得更高的排名和更好的评价，只有努力提高自身的商品竞争力和服务水准，以最优质的服务获取更多的交易机会。其三，网络买家对于网络信誉排名机制的依赖性明显大于传统空间，这既源于信誉排名产生机制的合理性和公平性，又源自信誉排名中卖家商业信誉评价的不可替代性，毕竟买家在购物之前没有其他途径对于卖家作进一步了解。

信誉排名机制巧妙地解决了网络交易中双方信息不对称的难题，因此各网络平台都非常重视信誉排名机制的建设。如果说在传统空间中商家的信誉排名与生产经营还是两张皮的话，在网络空间中信誉排名与生产经营已经高度融合、不分彼此了，这也是为什么有些网络卖家宁愿赔本赚吆喝、花钱刷信誉的原因。从这个角度来讲，破坏信誉排名机制就等于破坏了生产经营秩序。例如百度竞价排名机制，恶意点击消耗排名系统中的“预付款”，固然是故意毁坏财物，但考虑到恶意竞争的主观目的和客观危害，也可能会构成破坏生产经营，竞合的情况下应当避免重复评价，择一处理。所以，通过信用等级维持和搜索排名提升，从而提供生产经营和获取营利，是电商时代电子商户的基本生产经营活动，是随着信息技术进步而出现的受法律保护和鼓励的生产经营活动。这一点容易为大众所理解。

（二）信息时代“机器设备”含义的扩大

在行为方式方面，“其他方法破坏”要求以与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的方法进行破坏。在传统的破坏生产经营案件中，将该罪的行为方式总结为毁坏财物的方法，是没有问题的。但是，随着信息时代新型案例的出现，总结的概念和范围也必然要随之改变。在网络空间中，生产、经营的产生和存在、增长机制是不同于传统社会空间的。在传统空间中，特定生产经营者的信用很难用等级来量化。但是在网络空间中，特别是随着大数据时代的来临，进行大量数据的精细统计和分析成为可能和必要，信用评级也就理所当然而且不可或缺，在电商平台上成为基本的生产、经营机制，淘宝网营造的本土化评价反馈机制大大促进了交易的进行。这个机制对于恶意差评行为的刑法规制是很有指导意义的。那么，对于恶意好评的行为如何认定呢？实际上它和差评是同一个道理：信息网络空间中好评的异常提升将被系统自动识别，并推定为商户主动实施，进行人工警告和处理，但在例外的情况下可经过商户申诉而撤销。但是最快也要一个星期才能撤销处罚，该救济渠道具有公知性，店家都知道，行为人正是知道（包括推定知道）《淘宝规则》等整个流程，而恶意好评，引发了店家的申诉期损失。

实际上，网络时代之前的“系统”时代，对于“系统”内无形之物予以破坏最终定性为“破坏生产经营罪”是有例可循的：被告人认为公司没有兑现加薪承诺，就将负责的苹果机里的80份制版文件进行删改，导致公司不能及时从制版电脑里调出文件进行生产。公司恢复正常生产，需修复被删改的80份制版文件、重新输出胶片、重新制造模切板，经价格事务所评估，需人民币42207元。法院认为，上诉人出于个人目的，故意删改计算机信息以破坏公司正常的生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪。[2]这一案件中80份制版文件就是“系统时代”的新型物品，是可以复制的，修改此类文件信息就是毁坏与“机器设备”相类似的财物。本案中，行为人通过“好评”反向“破坏”被害人的信用等级这一网络信息空间的新型之物，造成被害人经营活动5天多无法正常进行，造成的经济损失经省级会计师事务所审计为人民币20万元。

具体而言，被害人的商品搜索降权5天多，导致平时正常的客户难以发现和选择其商品，造成其可得收益的损失。这是从商户为被害人的视角出发而得出的应有结论。类似的网络不正当竞争行为还有，以网站为被害人的侧面观察而发现的破坏生产经营罪：包括电信公司在内的网络经营主体对于其他网站进行的“流量劫持”，[3]导致客户大量流失，如果是长期或者大规模地进行，可能会涉嫌破坏其他网络信息服务提供商的生产经营。当然，网络服务不限于信息服务，诸如淘宝商城等电商平台、人人网、新浪微博等社交平台，都是一种生产经营方式，因此，如果大规模或者长期地拦截网络用户对此类网站的链接和访问，满足“破坏生产经营罪”的立案追诉标准完全没有问题。回到“信息时代”的“恶意好评”案件，搜索排名的数量可谓决定着电商生产经营的规模，“恶意好评”导致搜索降权就是以类似破坏“机器设备”的方式削减电商生产经营的规模，乃至使其无法进行生产经营。因此，“恶意好评”行为的最终刑法评价，完全可能按照破坏生产经营罪制裁。

需要注意的是犯罪定量评价问题，《淘宝规则》中的临时性市场管控措施包括：“（三）单个商品搜索降权，是指调整商品在搜索结果中的排序;（四）全店商品搜索降权，是指调整会员店铺内所有商品在搜索结果中的排序。”如果“恶意好评”导致全店商品搜索降权，则原则上应当认定为破坏生产经营“情节严重”，予以定罪处理;如果导致单个商品搜索降权，则要考虑损失数额等，认定是否“情节严重”。特殊情形发生在本案中，该店铺就推出“paperpass论文检测系统”，发生的是单个商品搜索降权，此时应当认为，如为其单一商品，则事实上的危害等同于针对整个店铺。

可以进行小结的是，我们应当倡导面向司法者的刑法学理念，疑难案件必须尽力用既有刑法罪名和条款进行处理，切不可勉强而违背罪刑法定原则，也不可因为解释能力、找法能力不足而放纵犯罪，推脱于立法补救。本案似乎凸显了损害商业信誉与虚假广告罪之间的灰色地带，但是，适用刑法是让行为人模拟“跨栏运动”的过程，要逐一排除可能适用的罪名，而不是“漏网之鱼”运动，行为人不能为特定罪名所“捆绑”，并不代表其他罪名不适用而无罪。

三、案件的感受：防止网络成为两个意义上的“无法空间”

这一点在信息时代的网络犯罪司法应对中尤为重要。网络空间不能因为刑法适用能力和解释理念、解释意识的转变不足，而成为“无法空间”。“无法空间”有两层意思：（1）司法机关生搬硬套，甚至胡编乱造，让网络空间成为“口袋罪”乱飞的空间，成为没有罪刑法定和法治的空间。例如，近10年中《刑法》第286条的“破坏计算机信息系统罪”快速地沦为“口袋罪”，究其原因，就是司法机关在这一罪名的适用上有意无意地在强行扩张或者进行错位理解，将“计算机信息系统功能”扩张解释为“计算机信息系统数据”。计算机信息系统是一个动态的数据系统，无论多么简单的操作行为，例如，打开一个文件夹的行为，都会在后台增加一条操作记录，实质上增加了该计算机信息系统的数据。以“计算机信息系统功能”被悄然替换为“计算机信息系统数据”为基础，“数据”一词的外延开始由“数据库中的数据”等扩展到“一切数据”，由此，所有针对计算机信息系统实施的行为，都会形成对于“数据”的一定增加和修改，进而，所有对于计算机信息系统数据的删除、增加、修改、干扰行为，无论是否危及计算机信息系统功能的正常运行和安全状态，都会被司法机关视为符合“破坏计算机信息系统罪”的罪状描述，这一罪名因而被“口袋化”。（2）网络空间成为犯罪“乐园”，传统法律没有能够伴随着犯罪进入网络空间而同步进入，网络成为“技术上的现代社会”和“法律上的原始社会”，盛行“丛林法则”，依靠技术能力弱肉强食，办案机关对于受害者爱莫能助，对于侵害人恨莫能打。

因此，要防止网络空间中的“口袋罪”丛生和乱飞，更要防止网络空间成为弱肉强食的现代“丛林”，是思考本案后的一个感受。

注释：

[1]搜狗控诉360安全卫士以“无效的THHP协议”等提示语来欺骗和误导用户在“故障检测”中进行“修复”操作，默认浏览器被篡改为360安全浏览器。一方面干扰了搜狗浏览器的运行，另一方面强迫用户使用360浏览器。用户要完成设置搜狗高速浏览器为默认，必须先在360安全卫士中进行“解锁”，此时被警告：“风险提示：如果解除锁定，您的默认浏览器可能会被顽固木马反复篡改”。

[2]参见（2004）佛刑终字第200号。

[3]“流量劫持”是指技术“大牛”利用网络链接技术，强制或者欺骗网络搜索者进入其指定的网站或者网页，即所谓搜索的终点或者中转站，以此获得流量收入、广告收入、佣金收入等利益。