制作纠正审判活动违法检察建议书之实证研探

陈丽玲 唐晓萍

内容摘要：纠正审判活动违法检察建议在司法实践中对于提高监督效力和效果更具柔性和可接受性，与提出抗诉、提出检察意见、纠正违法通知书等构成综合运用、相互衔接的法律监督体系。在确定纠正审判活动违法情形检察建议提出时机和范围上，应适用于不符合提出抗诉和再审检察建议的其它审判违法情形。为规范其制作，需要对制发的内容格式和相关问题进行明确。

关键词：检察建议 纠正审判活动违法 民事行政检察监督 实证

最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第9条规定了检察机关对审判活动违法情形除提出抗诉或提出再审检察建议外，有权提出检察建议，初步形成了以提出抗诉为中心、再审检察建议和纠违检察建议为补充的多元化民事行政检察监督体系。下文以一起检察建议纠违案为例，就相关问题提出浅见。

一、纠正审判活动违法检察建议之证析

[基本案情]2013年3月25日，某市人民检察院对一起民事借款纠纷案件向某县人民法院提出书面建议。本案中，张某以经营某项目为由向吴某借款100万元。借款到期后，张某因故无力偿还。吴某即向某县人民法院起诉，要求张某偿还借款及利息。该院受理后经开庭审理，一审判决张某偿还吴某100万元及利息。判决生效后，吴某即申请该院强制执行，但在执行过程中吴某发现法院计算借款利息时少算6000元利息，即向某市人民检察院申诉。某市人民检察院受理后经审查，依法向某县人民法院提出了书面检察建议。

本案中，检察机关以审判活动有违法情形为由提出书面检察建议，主要依据《若干意见》第9条之规定。根据2009年最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》之规定，检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。检察实务中，检察建议常与纠正违法通知书、检察意见相混淆。其中，检察意见是检察机关根据刑事诉讼法之规定，对被不起诉人向主管机关提出检察意见，反映检察机关对被不起诉人应予相应行政制裁的主张、看法，带有一定的主动性，表达了对被不起诉人行为的否定性评价。而检察建议是检察机关从补漏建制、加强规范制约的角度向有关单位提出的解决问题的建设性参考，是否采纳，被建议机关有一定的主动性，在形式上更显柔性和参与性。纠正违法通知书，则主要是对侦查、审判、执行活动中的违法行为向有关单位提出违法意见，其依据有《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》及《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的相关规定。相比检察意见和检察建议，纠正违法通知书更显刚性，具有法律强制性和约束力。

不难看出，检察建议作为检察机关行使法律监督权能的有效形式和非讼手段，相对于提出抗诉、纠正违法通知等刚性监督方式，其通过提出加强整改、建章立制、强化管理等正面性希望和具体改良性措施，促进相关单位优化管理方式、改革内部制度、实现积极发展而体现了柔性监督的特征，更易被接受和采纳。归纳起来，检察建议具有四个方面的突出特点：一是涉及面广，不仅在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼活动中，而且在日常执法办案中都可对相关机关提出检察建议，且无级别对应限制，基层检察机关可对本为案发单位的高层级企事业单位提出检察建议;二是建议内容广泛，对此《人民检察院检察建议工作规定（试行）》规定了6种适用情形;三是快捷高效，并不当然地启动诉讼程序，被建议单位也不必通过发回重审、作出裁定决定等作出回应;四是作为一种法律监督手段，其实质是法律监督权构成要素之一的“督促纠正”在权力行使方式上的重要体现，[1]其制作签发又有一定程序性和严肃性，它与提出抗诉、提出检察意见、纠正违法通知书等构成综合运用、相互衔接的法律监督体系。

纠正审判活动违法情形检察建议涵括于检察建议的框架内，既有着检察建议的一般法律属性和共同特征，又有着不同之处。其一，纠正审判活动违法情形检察建议专指在民事行政检察监督中提出的检察建议，非适用于刑事诉讼检察监督或其它一般执法监督;其二，纠正审判活动违法情形检察建议从语意上指就督促纠正审判活动中的违法情形而提出的检察建议，与其它检察建议在内容、条件上不尽相同;其三，纠正审判活动违法情形检察建议的对象专指人民法院，而非其它机关单位。

二、检察建议纠正审判活动违法情形之范围

本文案例中，法院实体判决基本正确，只是在计算借款利息时出现差错，并不符合《民事诉讼法》第200条规定的提出抗诉情形，也不宜提出再审检察建议，更难以通过再审程序予以纠正，故在理解上应属于其它审判活动违法情形，以书面检察建议的形式进行监督更为恰宜。但如何界定不适用再审程序的其它审判活动违法情形，在“两高”司法解释未进一步明确规定的情况下，笔者认为，在确定纠正审判活动违法情形检察建议提出时机和范围问题上，应按照逐次排除法的基本原则。

首先，应判断是否属于《民事诉讼法》第200条和《行政诉讼法》第64条以及“已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益”的情形，如符合上述法律规定的审判活动违法情形，则应向人民法院提出民事或行政抗诉。值得注意的是，《若干意见》相对于《行政诉讼法》第64条关于“已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定”的原则性规定，进一步将“判决、裁定”细化为“行政判决和不予受理、驳回起诉、管辖权异议等行政裁定”，使行政检察抗诉更具可操作性。同时，明确对民事调解和行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉，此后修改的《民事诉讼法》第201条再次予以明确，使检察监督的范围得以延伸，较好体现了检察机关作为国家和社会公共利益代表的法律属性。

其次，应判断是否属于《若干意见》第7条规定的应提出再审检察建议的情形。《若干意见》首次明确再审检察建议的法律监督地位，从而赋予了其正式的法律身份和充足的法律效力。同时，在形式上以再审检察建议的方式提出，也易于被法院接受和理解。在当前检法两家内部考核标准存在差异甚至冲突的情况下，利于法院自行启动审判监督程序，从“零和博弈”实现“互利双赢”，共同维护司法公正。再审检察建议的提出应是民事行政抗诉手段的替补和优化，即对符合民事行政抗诉条件的生效民事行政裁判，如诉讼标的不大、社会影响较小、改判结果与原判可能相差不大、法院基本认可检察监督事实理由的，在综合权衡提出抗诉与再审检察建议各自可能涉及的诉讼成本、社会影响、办案周期、结果改变概率等利弊的基础上，从经济诉讼和最优选择的角度，可以提出再审检察建议。换言之，提出再审检察建议的范围、条件与提出抗诉在总体上是完全一致的，只是在提出形式上有所侧重和选择，或者说是反复权衡后所选择的另类监督方式。其实，这也是《若干意见》第7条规定的提出再审检察建议条件与第6条提出抗诉的条件完全相同，但用“可以提出”予以表述的原因所在。此外，在监督效力保证上，《若干意见》为保证其严肃性，明确必须经过检察委员会研究决定。为避免再审检察建议不为法院所采纳而致法律监督乏力的尴尬局面，在第7条2款进一步规定了人民法院收到再审检察建议后应在3个月内进行审查并将结果书面回复检察机关，检察机关认为人民法院不予再审的决定不当的，应当提请上级人民检察院提出抗诉。这样既避免了同一检察机关反复提出再审检察建议和民事行政抗诉的不严肃现象，又通过提请上级人民检察院审查后再次提出抗诉，强化了检察机关对确有错误民事行政裁判的法律监督职能，较好解决了提出抗诉与再审检察建议两种监督方式的并行互补、相互衔接、刚柔相济运用实际问题。事实上，如此规定在一定层面上也可理解为从趋利避害的角度引导人民法院以采纳检察机关再审检察建议的软监督形式自行启动内部纠错机制。

最后，对不符合提出抗诉和再审检察建议的其它审判违法情形，且不适用再审程序的，检察机关则应提出检察建议以开展法律监督。在此方面，与提出抗诉和提出再审检察建议不同的是，检察建议的提出非必经检察委员会讨论决定。笔者以为，对以下符合审判活动违法情形的，检察机关应向人民法院提出检察建议： （1）民事调解协议、行政赔偿调解协议侵犯第三人合法权益的;（2）在案件审理中发现刑事犯罪未按规定及时移送公安、检察机关的;（3）依职权未对案件有关事实证据进行鉴定、勘验、查询、核对，或未采取证据保全措施，但不影响案件正确判决、裁定的; （4）违反法律规定采取或解除财产保全措施，但未造成严重后果的;（5）法律文书制作不严谨，存在漏列、错列当事人、代理人或漏写、错写诉讼参与人基本情况，文字、文号错漏或法律文书断句不当、法律用语不规范、表述不当，有关数据、时间存在差错，漏写诉讼费用分担等现象的;（6）丢失或因过失损毁证据材料，但未造成严重后果的;（7）违反法律规定送达法律文书，但未造成严重后果的;（8）违反法定程序，但不影响案件正确判决、裁定的，如诉讼权利告知不全等;（9）案件实体判决基本正确，但非主要事实认定或判决、裁定有误的;（10）人民法院作出的先予执行裁定和依据《民事诉讼法》第136条作出的中止诉讼裁定不当的;（11）人民法院依据《民事诉讼法》督促程序、破产还债程序等特别程序审理活动违反法定程序或实体裁判确有错误的;（12）原判决、裁定认定事实的非主要证据是伪造或未经质证，但不影响案件正确判决、裁定的;（13）原判决、裁定认定的部分非基本事实缺乏证据证明，但不影响案件正确判决、裁定的;（14）原判决、裁定认定适用法律存在错引、漏引、多引等问题，但不影响案件正确判决、裁定的;（15）违反法律规定，未充分保障当事人辩论权利的;（16）其它人民法院作出的判决、裁定或决定不宜适用再审程序，但确有错误的。

三、纠正审判活动违法检察建议之范本构设

本文案例中某市人民检察院依法向某县人民法院提出检察建议，以此为范本，建议切实规范此类检察建议的制作签发，以体现法律监督的严肃性。

（一）范例

××市人民检察院

检 察 建 议 书

×市检建字[2013 ]1号

某县人民法院：

张某与吴某借款纠纷一案，吴某认为你院[2012]××民初字第99号民事判决书存在违法情形，特向我院提出申诉。

我院依法受理后对案件相关情况进行了审查，现已查明：2010年4月20日，张某以经营某项目为由向吴某借款100万元，借款期为两年，利息比照同期银行三年定期存款利率的两倍计息。但借款到期后，张某因故无力偿还借款。吴某于2012年9月20日向你院起诉，要求判决张某偿还借款及利息。你院受理后，经公开开庭审理，于2012年12月20日作出[2012]××民初字第99号民事判决书，判决张某偿吴某借款100万元及借款利息60000元。一审判决生效后，吴某即申请你院强制执行，期间发现一审判决少算借款利息6000元。

我院认为，根据《民法通则》第一百零八条、第一百三十四和《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百二十二条以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条之规定，张某与吴某约定的借款利率未超过同期银行贷款利率的四倍，应为合法，应依双方约定利率计息。但你院[2012]××民初字第99号民事判决书少判借款利息6000元，存在违法情形，损害了吴某的合法权益。

综上所述，你院[2012]××民初字第99号民事判决书存在违法情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条之规定，建议予以纠正，并请将结果于2013年4月25日前函告我院。

××市人民检察院

（院印）

2013年3月25日

（二）制作说明

1.首部。包括：（1）标题，建议统一规范为“××市（县、区）人民检察院检察建议书，其中检察建议书应另起一行、居中，字体应醒目，建议为黑体二号字、字距间隔两个字符;（2）编号，应按照正规法律文书样式进行规范，如案例中表述的“×市检建字[2013]1号”，有学者提出应按提出检察建议的检察机关业务部门简称进行编号。笔者认为，检察建议是人民检察院进行法律监督的正式法律文书，提出机关是人民检察院，并非其内设某个部门，且加盖的是人民检察院公章，故应以院名义统一进行编号，由院办公室统一进行登记和依次编号，避免重复、滥用;（3）被建议单位的正式全称，而不能简称如“×县法院”，且一份检察建议只有一个主送机关，不能同时向多个单位发出同一检察建议。

2.正文。包括：（1）案件起因或受理情况，主要表述是某某案件、谁不服提出申诉;（2）审查查明情况，主要表述检察机关受理申诉控告后依法查明的相关案件事实情况，因是检察建议不是抗诉书故无需详列案件主要事实和证据或进行论证说理，只需清楚阐明案件基本事实即可;（3）提出检察建议的法律依据，即根据第二部分阐述的事实引用法律表明人民法院审判活动存在的违法情形，在此部分也只是简述即可，无需就有关事实证据进行引证说理;（4）提出的检察建议内容，一般可表述为“综上所述，你院[]××字第号判决、裁定存在违法情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条之规定，建议予以纠正”;（5）要求事项，应明确被建议单位回复办理情况的期限。

3.尾部。包括：（1）落款单位，即提出检察建议的人民检察院全称，如前所述，提出检察建议只能院名义统一提出，故落款单位不能是检察机关内设部门，更不能是承办检察人员;（2）发出时间;（3）加盖院章;（4）抄送单位。一般是发出检察建议的上级检察机关和被建议单位的上级主管机关。也可以抄送同级党委政法委或同级人大常委会，以通过党委监督和人大监督与检察监督共同促进审判活动违法情形及时得以整改，促进检察建议的落实到位。

（三）其他问题规范

1.语言表述方面。纠正审判活动违法情形检察建议作为检察机关正式法律文书，在表达上应言简意骇，逻辑清晰、层次分明、表述完整、断句准确，没有错漏别字和明显语病，体现检察建议的权威和严肃性。

2.案件事实证据方面。因该检察建议只是督促纠正审判活动违法情形的建议，在有关案件事实证据上无须长篇说理论证，只需点明审判活动存在的违法情形即可。但审查认定的案件事实证据必须准确清楚，基本上是通过调阅法院案卷发现的经过庭审质证认定的事实证据，检察机关无需重新调查认定。

3.法律引用方面。该检察建议应着重对审判活动存在的违法情形进行认定，即审判活动违反了何实体法或程序法，其法律规定是什么，同时通过简单的对比引证法律表明审判活动存在违法情形。笔者认为，引用法律必须准确、全面，坚持以法律为准绳，以事实为根据，着力将违法情形找准、讲明、点清。

4.检察建议内容方面。本文案例中因只涉及生效判决少计借款利息问题，故仅就这一违法情形“建议予以纠正”即可。但如涉及多项违法情形的，则应一一具体列举，提出有针对性的检察建议。

5.督促落实方面。根据《若干意见》第10条的规定，人民法院应当在一个月内对检察建议作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。同时，《若干意见》规定人民检察院对法院回复意见有异议的，可通过上一级人民检察院向同级人民法院提出，上一级人民法院认为检察机关检察建议正确的，应当监督下级人民法院纠正。因此，发出检察建议后，检察机关应建立主动回访、跟踪检察建议落实情况，并加强与人民法院的协调配合，从维护司法公正的角度协调解决相关问题。至于有论点认为应“赋予检察机关对违反有关义务进行警告、训诫的实体权力和提出惩戒、弹劾建议的程序性权力”，[2]笔者以为相对于提出抗诉的强性监督，纠正审判活动违法情形的检察建议更多体现为“建议”、“希望”的协商式软性监督，不必都带有强制性色彩。

注释：

[1]参见梁风娣、顾方虎：《检察建议基本理论问题研究》，载《中国检察官》2009年第6期。

[2]郑红：《检察建议立法化研究》，载《人民检察》2010年第14期。