行政私法行为探析

李亚旗

[摘要]行政私法行为是一种以私法方式完成公法任务的行为。在给付和规制行政领域，它是一种兼具公法和私法属性的复合行为，受到法律保留和合目的性原则的制约。在法律适用方面，对这种公私复合的行为，应当综合适用公法、私法。

[关键词]行政私法行为 给付行政公私复合行为

[中图分类号]DF31

[文献标识码]A

[文章编号]1009-4245（2015）03-0048-05

一、行政私法行为的界定

（一）行政私法行为的概念

公私二分理论是许多国家法律制度构建的基础，是指根据需要调整法律关系的性质，划分出公法和私法两种不同的法律体系。私法法律关系由民商法等私法调整，公法法律关系受行政法等公法调整。传统公私二分法割断了公法、私法之间的联系，但是随着福利国家的兴起，行政私有化的发展，民主权利意识的增强，政府治理观念和方式的转变，催生了以私法方式完成行政任务的行政私法行为的出现。

行政私法的概念最早由汉斯·沃尔夫教授提出，是指运用私法手段完成公法行政日标的行为。德国行政法将公共行政的法律方式划分为高权活动方式和国库活动方式。高权活动方式行政是传统的行政方式，即行政机关采取强制、命令等高权方式对相对人施加影响。国库活动方式是行政主体以私法人的身份进行的活动，包括国库行政和以私法方式活动。国库行政，或私经济行政，是指为了满足自身发展的需要和财政的增加，行政主体通过私法方式进行经营性活动，包括行政辅助活动、行政营利活动。以私法方式活动，即行政私法行为，是行政主体为了公共利益，采用私法方式完成行政任务的行为。台湾地区将行政私法行为定义为“以私法方式完成行政任务的行为”，与以私法方式的辅助行政行为、行政营利行为同为私法行政的方式。

行政主体可以公法人的身份和私法人的身份活动，而以私法人身份活动又可以分为纯私法行为和行政私法行为。以私法人的身份进行的纯私法行为，即行政辅助行为、行政营利活动，是以平等公民身份与相对人进行订立合同、交易等活动，如采购日常办公用品；行政私法行为就是行政机关以私法手段直接完成行政任务的方式，如发放补贴。综上，行政私法行为的定义为：行政机关为一方当事人，以实现公共利益为日的，以私法方式直接完成行政任务的一种新型非权力行政方式。

（二）行政私法行为的特征

1.目的的复合性。行政私法行为是行政主体为完成行政管理任务而采取的活动方式。社会公共利益是行政机关在行政中唯一法定的实现日的，福利国家和给付行政要求行政机关出于满足公共需要，始终把公共利益放在第一位。行政主体代表的是社会公共利益，而相对人追求的是个人利益，只有通过实现和维护个人的利益，才能够实现对公共利益的维护；社会公益的维护，反过来又促进了个人利益的保护。行政机关以行政私法行为方式活动，必须坚持公益和私利的统一，在实现公共利益的同时，做到对私人利益的保护。

2.主体的特定性。行政主体必须是行政私法行为中的一方当事人。如果没有行政主体的参与，会演化成两个平等主体之间的普通民事行为。在行政过程中，相对人作为自由权、财产权的主体，与作为公权力的代表行政主体相对峙，形成行政法上的法律关系，受行政法、行政诉讼法的规制，行政主体的参与才会形成完整的行政私法行为的结构模式。行政私法行为还包括组织的私法化，凶此主体构成还应有根据法律法规授权的私法组织。行政主体通过私法组织的形式，直接完成行政任务，如设立国有公司进行供水、供气等满足公众的生存需要。

3.手段的私法性。为了能够保护当事人的权利，私法注重的是平等、公平、自由等观念，尤其是意思自治原则备受推崇，合同方式是私法当事人在私法领域主要的活动方式。在行政领域，行政主体更多的是通过单方性、强制性的行政行为对相对人施加影响，以完成行政管理的任务，如行政强制、行政命令等。公法、私法的融合，行政方式的多样化，行政私法行为的出现与给付行政的发展趋势更加切合。行政私法行为手段的私法性主要体现在方式的私法性和组织的私法化，将更多的私法观念引进行政管理领域，用协商取代强制，用合作取代处罚。

4.内容的复合性。行政私法行为中既包含公法上的权利义务内容，又包含有私法上的权利义务内容。行政主体在选择以何种方式进行行政的时候，必须严格按照行政法等公法上的权限、程序规定；在行政过程中以合同、给付、规制等方式进行活动，用“合作一治理”模式取代“命令一控制”模式。

（三）行政私法行为的性质

对于行政私法行为性质的界定，主要有以下观点：

1.私法行为。判断一个法律性质的主要标准是当事人之间地位的平等与否。高权行政行为是行政主体基于管理关系对处于从属地位的相对人进行的单方强制的行为，而行政私法行为中的双方当事人地位是平等的，不存在隶属关系，只能是私法行为。同时行为的最终目的不会影响行为性质的认定，不能凶为行政私法行为目的的公益性，就否定行为中的私法权力义务内容，应看到行政私法行为实现公益的同时对公益的保护。

2.公法行为。行政私法行为是行政主体实行公法上行政任务的一种方式，公法上的目的才是判断行为性质的关键。行政私法行为是与高权行政一样，同为公共行政的法律形式，不能凶为手段的私法形式而否定其公法的属性。德国有学者将行政私法行为解释为公法契约，认为行政私法行为是行政主体实现公共利益的方式，应该受到公法规范的约束。

3.公私复合行为。根据“二阶段理论”，将给付领域的行为划分为两个阶段：第一个阶段是行政机关根据公法的规定对是否做出决定进行取舍，如是否发放补贴、是否缔结行政私法合同等，此阶段行政机关的行为受公法的规制；第二阶段是在决定做出后，采取何种方式履行决定，履行过程中要受到一般私法原则的约束。行政机关在以行政私法行为活动时，由于内容的复合性，既要坚持依法行政，又要将私法公平、平等的原则体现出来。凶此，行政私法行为是一种公私复合的行为，应通过公法、私法进行规制。

“在行政法中，存在着私法和公法并列适用的法律关系。这种首先符合所谓的二级法律关系。二级法律关系由两个相互分离的法律程序段组成，其中第一个法律程序段（是否的问题）始终属于公法，第二个程序段（如何的问题）既可以具有公法的性质，也可以体现为私法的特征”。行政私法行为内容的复合型、主体的特定性、目的的复合性，一定程度上反映了其公法、私法的双重属性。法律行为性质的判断标准有主体说、内容说、目的说等，是通过行为的一个表现方式对行为的性质进行界定。行政私法行为的出现，对以公私二分理论为构建基础的法律制度造成了冲击，甚至不承认行政私法行为这一概念的成立：凶为在传统的公私法中找不到其法律归属和法律救济的途径，公法私法化和私法公法化愈演愈烈的融合趋势，公法内容对私法理念、原则的吸收，私法方式进入非专属的高权行政领域，使得对行政私法行为的法律救济成为可能。

（四）相关概念的比较

行政私法行为是一种公私复合的行为，不同于普通的行政行为，通过与行政合同、行政行为的比较分析，能更加全面的认识行政私法行为。

1.与行政合同的比较。行政合同是作为当事人的行政机关，与行政机关或者相对人，就完成特定的行政任务在平等何意的基础上达成的合意。行政合同是一种典型的公法合同，适用公法并通过行政复议、行政诉讼进行救济。行政私法行为与行政合同的差异主要体现在以下几点：第一，日的的差异。行政私法行为的日的具有复合型，在实现公共利益的同时实现对个人利益的保护；行政合同只有公益日的的体现。第二，内容的差异。行政私法行为既包含私法权利义务内容，又包括公法权利义务内容；行政合同是一种公法行为，借助合同形式实现行政任务的目的。第三，特权的差异。行政机关在活动中是否享有特权是两者区分的关键：行政机关在以私法方式活动时作为一方当事人，与相对人处于完全的平等地位，不享有特权；行政合同中行政机关为了合同内容的履行，基于高权地位，享有一定的优益权，如基于对公共利益的考量，在相对人不能履行或者不履行合同内容时，行政机关可进行处罚或者单方解除合同。第四，法律适用的差异。法律行为性质决定法律的适用：行政私法行为复合适用公法、私法规范；行政合同作为一种公法行为，受到行政法等公法规范的约束。

2与行政行为的比较。不能因为行政私法行为是行政主体的活动方式而将其等同于行政行为。行政行为是行政主体运用行政权实现行政管理的方式。在高权行政领域，行政行为具有单方性、强制性的特点，即行政行为的作出不以相对人的意志为转移，相对人只能接受行政主体的单方领导，否则就要承担处罚、强制等法律责任，同时仅能通过复议、行政诉讼进行权利救济。相反，行政私法行为融合了平等、公平等私法原则，赋予了相对人更多的权利参与到行政主体决策活动中；对于行政主体的给付行为，相对人有权予以拒绝而不受处罚。内容的公私复合性决定了行政私法行为要受到公法与私法的双重制约；私法原则的适用，决定了相对人可以援引私法规范对其权利进行救济，而不是单纯的通过复议、行政诉讼等公法方式白救。

二、行政私法行为的适用范围

（一）行政私法行为的判断标准

1.关于行政私法行为的判断标准。汉斯·沃尔夫教授对行政私法行为的定义是：为公益日的，在职权范围内行政机关以私法方式来完成公法上行政职务的行为，对“公法上行政任务的完成”是认定行为的标准。行政主体的私法活动也可以是为了自身的需要或者财政的增加而进行的活动，如行政辅助、营利活动，这些活动不涉及到行政任务的直接完成。德国在法律实务中采纳了沃尔夫教授关于行政私法定义，但对其判断标准提出了修正，即“行政任务的直接履行”标准。行政任务的直接履行标准是对行政任务完成标准的具体解释，体现了行政私法行为的本质：行政机关在“生存照顾”理念的要求下，以更加柔和、易于接受的方式为公众提供便利。虽然法院对于直接与间接履行公法上的行政任务两者如何区分进行明确区分，但是凶为该标准能有效防止国家为规避公法限制而遁入私法，被广泛接受。按照“公共行政任务的直接履行”为标准，将国库行为区分为行政私法行为与纯国库行为。沃尔夫教授在讨论基本权利对国库行为的效力时，当国家公权力侵犯公民的权利，公民有无请求权时，提出了“授益日的”标准，即只有以授益相对人为日的的国库行为才是行政私法行为；相反，相对人从国库行为获利仅是出于偶然，实际上追求的是另一种日的，就不是行政私法行为。根据此标准，供水、供电等照顾社会大众日常生活的私法形式的给付行政为行政私法行为，凶其行为的最终日的在于使大众获利；至于行政辅助行为、行政营利行为，其日的不在于对大众的生存照顾，更多主要的日的是为了行政机关自身的发展和财政的增加，凶此不属于行政私法行为。“授益日的”标准的提出，是对联邦法院提出的，但未加以具体说明行政任务的“直接履行”概念的具体内涵。

2剖断标准的缺陷。“公共行政任务的直接履行”标准将国库行为区分为行政私法行为和纯国库行为，认为行政辅助行为、行政营利行为的日的是为了行政主体自身的利益，而不是行政任务的直接履行，凶此不属于行政私法行为。行政辅助行为的消极不作为不是对行政任务的直接履行，相反，行政辅助行为的积极作为就是对行政任务的直接履行。行政主体从事行政营利活动，其日的不仅仅在于满足自身的需要和财政收入的增加，行政主体的营利活动必定与一定的公共任务有关，并追求特定的公共利益，在这个层面上也可认为行政营利活动时对特定行政任务的直接履行。“授益日的”标准亦将行政营利活动、行政辅助活动与行政私法行为区分开，然而，间接履行行政任务并不代表不履行公共任务或与公共任务没有关系，只要与公共任务的履行、公共利益的实现有关，就不能简单地对它们进行区分。

（二）行政私法行为的适用范围

行政私法行为不仅适用在给付行政领域，德国行政法认为行政私法行为存在于给付行政和引导行政领域。在有关给付和引导的公法规范出现空白时，行政机关享有一定的自由裁量权，依据相应的私法规范选择使用行政私法行为进行活动。台湾地区行政法中将行政分为公权力行政和私经济行政，在私经济行政中，行政机关享有自由裁量权，可以通过私法方式取代行政行为，作为公权力行政的一种替代方式，行政私法行为主要存在给付领域和经济活动服务、协助、引导领域。国家以私法方式完成行政任务，仅能在特定领域中适用，主要用于不干涉人民权利的给付行政领域，故有学者称之为“私法形式的给付”。我国大陆地区对行政私法行为基本理论研究较少，但在实践中有大量行政私法行为的存在，如农村土地使用权承包合同、城市土地出让权合同、政府补贴等。综合分析，行政私法行为主要适用在服务行政领域。结合实践和理论的发展，有学者提出根据行政行为中含有的权力凶素，将行政行为划分为行政私法行为（非权力行为）和行政公法行为（高权力行为），并指出行政私法行为具体包括政府补贴、政府拍卖、政府采购等形式。

服务行政即给付行政，出现在第一次世界大战之后，社会经济的放任发展产生了严重的社会矛盾，国家任务不能仅仅局限在“守夜人”角色的范围内，呼唤国家在更多的领域进行管制，更加注重对公民福祉的保护。服务行政的特点是为公民提供“生存照顾”，为了适应社会形式的转变，随着法治观念和权利意识的增强，公民要求国家在更多的领域提供服务，以满足生活所需。服务行政强调政府要提供各种不同的服务措施，为公众提供最大限度的便利与支持，例如建立公用事业、完善基础设施建设、健全文化教育制度等。同时，为了国民经济的发展，行政主体在经济发展领域的引导、服务也屡见不鲜，主要包括奖励、补贴等手段。服务行政是政府以造福公众为日的的授益行为，既可以通过公权力的方式进行，亦可以在法律没有禁止性规定的情况下以私法方式活动。

三、行政私法行为的约束与自由

（一）约束：法律保留与合目的性原则

1.法律保留。合法行政是行政法的基本原则，贯穿整个行政法领域。合法行政原则要求行政权的存在和运行都必须依据、符合法律要求。在公私法融合的大背景下，私法平等、协商等观念被公法所吸收，使行政私法这一非强制性的行政方式在给付、调控领域观法使用。为了防止行政机关通过私法方式逃避公法的制约，行政私法行为的适用必须严格遵守法律保留原则。一方面，行政机关可以通过公法方式或私法方式来执行行政管理任务，但是在法律、法规明确规定职能由公法方式来完成的，则不能由私法涉足，如行政处罚、行政强制等权力性行政方式。另一方面，行政机关以私法方式行政，必须有法律、法规的授权，行政机关在其职权范围内享有选择以何种方式行政的裁量权。行政机关选择行政私法行为活动时，必须按照法律保留原则的要求，保持行政权的权威，维护法律制度的稳定。

2.合目的性原则。合日的性原则是合理行政的要求之一，即具体行政所追求的日的应是符合法律规定的。行政私法行为是一种兼具公法、私法双重属性的复合行为，在实现公共利益的同时，保护相对人的私人利益。在法律没有明确限制规定的条件下，行政机关可以选择最合适实现公共利益的方式来行政。行政主体有满足公众生存照顾的义务，通过给付行政来满足生存发展的需要。行政给付包括行政日的的给付和行政方式的给付，前者是指为个人提供特定日的或者公共设施的支持，提高个人的生活条件；后者是指行政机关采取的资助、补贴等提供物质性帮助的授益行为。随着政府由“守夜人”式的“无为政府”到福利国家、给付行政的转变，授益性的行政方式被行政机关越来越广泛的采用。行政主体采用何种方式行政必须严格遵守一个目的——“生存照顾”，即实现和维护公共利益。在采用行政私法行为，如发放补贴、救助，必须是为了公共利益的日的，不能以实现行政机关自身的利益或个人的利益为最终日的。

（二）自由：选择自由

行政私法行为的使用必须恪守法律保留原则，但是在法律法规授权的范围内，行政机关在法律无禁止规定的情况下，有选择以何种方式进行活动的白由。在高权行政领域，行政机关为了维护公共秩序的稳定，必然采取命令或强制高权行政方式干预人民的自由与权利；然而，在给付行政领域，行政机关活动日的、方式不同于高权行政，给付手段不必然是公法性质，可以是私法，也可以是公法性质。行政给付原则上不采取强制手段，但是必须按照已有的公法规定进行。在没有相关公法规定存在，行政机关有选择以私法形式或者公法形式活动的自由，并且该选择的自由包括组织方式的选择自由与活动方式的选择自由。行政主体可以白由决定以何种方式完成给付任务：私法组织形式是指行政主体以私法规定投资设立私法人，以履行给付任务；公法组织形式是指国家经由其内部行政机关直接经营，以达成给付日的。

四、行政私法行为的法律适用

行政私法行为作为一种公私复合的行为，兼具公法权利义务与私法权利义务，不能单用私法规范或公法规范进行规制。管制的办法有两种：第一种办法是排除公权力行为，凡是涉及公权力的行政行为，除了法律另有规定外，不能通过私法途径来达成；第二种是以公法原则来管制，用合法行政、理行政、比例原则等行政法原则来约束行政私法行为。

（一）关于法律适用的观点

法律行为的性质决定法律的适用，因此关于行政私法行为的法律适用主要有以下观点：

1.适用私法规范。行政私法行为是国库行政的一种方式，是完成行政任务的私法行为。根据公私二分法理论，私法法律关系适用私法规范，既可以通过民事诉讼等公力救济，也可以通过协商、调解等私力救济。在行政私法行为中，行政主体以私法人身份活动，与相对人、第三人之间形成的是私法上的法律关系，基于此在适用法律时应适用私法规范。

2.适用公法规范。根据公法行为说，只要国库行为追求行政任务的日标，实现公共利益的最大化，例如以行政私法方式履行给付、引导等行政任务时，就应该通过公法规范对其进行规制。行政主体有选择以高权行政或者私经济行政活动的白由，在法律保留和合日的性原则的约束下，公法规范的制约必不可少。公法规范主要规制的对象是行政主体的活动方式，不能凶为手段方式的私法性，而遁入私法，逃避公法的制约。

3.复合适用公法、私法规范。根据二阶段理论，在给付行政领域，行政主体的私法行为可分为两个阶段：“是否”、“如何”。在“是否”阶段，行政主体在法律授权的范围内，实现公共利益，有选择以何种方式活动的白由裁量权，包括对象、程序的选择，此阶段属于公法上的法律关系，应适用公法；在“如何”阶段，行政主体与相对人之间就如何完成行政给付任务，引入了平等、公平、协商等私法观念，属于私法上的法律关系，应适用私法。在运用二阶段理论对行政私法行为进行定性时，存在以下问题：将一个完整的法律关系分割成两个独立的公法、私法法律关系；两个阶段的区分标准比较模糊，如行政机关在决定是否对相对人进行给付时，可能存在双方合意。二阶段理论使行政私法行为的法律适用成为可能，在分析行为性质的过程中，复合适用公法、私法规范。

（二）综合适用公法、私法：以二阶段理论为基础

根据二阶段理论，行政私法行为的法律适用主体构造中应包含三方主体：行政主体、相对人、第三人。在给付行政中，行政主体对相对人的授益行为，对相对人之外的当事人可能造成一定程度上的“损害”，即对受益人的授益，就是对未受益人的损害。凶此在进行法律适用时，必须对三方主体利益综合考虑，复合适用公法、私法。以政府采购为例，政府在采购过程中，应受到行政法基本原则的约束，依法行政、合理行政、比例原则必须得到体现，同时必须遵循公平、平等的私法原则；相对人和第三人通过听证、信息公开等程序参与到行政主体的决定程序中，如《政府采购法》第三条“政府采购应遵循公开透明原则，公平竞争原则，公正原则和诚实信用原则”。在法律适用的顺序上，应优先适用私法，并通过公法进行补正行政主体在公法没有规定，私法有相关规定的情况下才可以选择以私法方式活动，但是完全的私法自治会造成行政主体权力的滥用和裁量权行使的限制，凶此公法的补正约束就是必不可少的。