拓展公共服务政府购买范围的法治化思考

肖光坤

摘 要：有效率地提供公共服务，是政府面临的重要问题，也是政府的法定义务；十八届三中全会明确提出，要推广政府购买服务。目前，政府购买公共服务已成为我国一种不可或缺的公共服务提供模式；尽管各级各地的改革探索已取得了不少进展，但购买领域相对狭窄且项目数量较少、购买规模相对偏小且资金投入不足、政府购买裁量权滥用并出现执行走样等阻滞因素亟待破解。法律制度缺失、法治功能弱化及法治化程度低下等客观原因，阻滞着我国公共服务政府购买范围的拓展与规范；因此提高法治化水平，是拓展公共服务政府购买范围的当务之急。

关键词：公共服务；政府购买；范围拓展；法治化

政府购买公共服务的范围，是政府依法购买公共服务内容的维度，是政府向社会力量发出公共服务邀约的广度和深度，是市场介入公共服务范围的宽度，也是财政性资金使用方式发生变化的范围。十八届三中全会明确提出，要推广政府购买服务；意味着发端于英美、起始于我国地方政府购买公共服务的改革探索已上升为国家层面的决策，并成为我国政府简政放权的重要抓手。目前，我国公共服务政府购买的实施，尽管项目不断增加、领域不断扩张、深度不断强化，但法律制度供给的缺失、法治化推行程度的低下仍是客观存在的阻滞因素，公共服务的政府购买因此难以快速和健康发展。要积极拓展公共服务政府购买的范围，必须强化其法治化建设。

一、艰难探索：我国公共服务政府购买范围的法治化成就

依法界定购买范围、确定适合市场化方式提供的公共服务事项等，应由立法明确规范，这是我国政府购买公共服务改革的需要[1]，也是化解行政垄断、职权滥用等“政府失灵”带来公共服务政府购买践行风险的重要举措；只有依法界定购买范围，才能避免政府购买行为的随意性，才能促进购买工作的制度化、规范化和常态化。为推广公共服务的政府购买，各级各地的改革实践从法制建设的层面进行了积极的探索，力图为公共服务政府购买的推广提供法治化支撑，其探索成就为我国公共服务政府购买范围的拓展提供了可资借鉴的宝贵经验。

（一）法律形式：形成了以规范性文件为主、法律为辅的规制格局

（1）政府购买公共服务范围的法律规制。现行的2003年《中华人民共和国政府采购法》是规范政府购买行为的最高层次的国家法律，该法第2条界定的政府采购范围为货物、工程和服务等项目，明确了政府购买服务属于政府采购的范畴。虽然该法设定的采购范围局限于政府自身的消费项目，也未明确将政府购买的“公共服务”列入其中，但对政府购买公共服务的规制作用不可轻视；其对政府购买服务的财政性资金来源与保障、对购买内容编制并调整集中采购目录等规定，决定了政府购买服务的广阔空间；从政府购买行为法律规制的角度来看，政府购买公共服务的范围，应包含在政府服务的采购行为之中。因此，参照《政府采购法》执行并规制政府购买公共服务活动，也是多数试点地区的普遍做法。

（2）政府购买公共服务范围的规范性文件规制。由于现行的《政府采购法》难以满足政府购买公共服务的制度需求，因而各级各地政府大都采用规范性文件作为购买范围的主要规制依据，基本实现了政府提供公共服务的机制与方式从临时性、应急性向制度化和规范化转变。一是国家层面的规范性文件：为积极支持和回应地方兴起的改革探索，2013年9月国务院办公厅出台了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，其中对政府购买服务的范围做了框架性的设计，明确“十二五”时期要初步形成统一有效的购买服务平台和机制，到2020年在全国基本建立比较完善的政府购买服务制度；2014年4月财政部发布《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》，从“分类推进、加强管理、灵活开展、绩效评价”等方面提出了完善服务项目政府采购的总体要求；等等，中央和地方共同推进的态势业已形成。二是地方层面的规范性文件：在中央正式提出向社会力量购买服务的理念之前，先后有北京、山东、上海、江苏、成都、宁波、深圳、无锡等十多个省市颁布了《政府向社会力量购买服务办法》、《政府向社会力量购买服务指导目录》等规范性文件，并以此作为政府购买服务在本地实施的具体操作依据，社会力量向地方政府购买基本公共服务有了初步的制度设计与规范；尽管大多数省市仅将公共服务的政府采购纳入执行力较弱的指导性目录，但江苏、广东等少数省市已将公共服务的政府购买纳入到执行力较强的集中采购目录，着力推进的态势业已形成。

（二）购买范围：形成了抽象规范、动态调整的制度设计

（1）政府购买公共服务范围的抽象规范。对购买范围的规范，改革探索中的制度设计：一是抽象界定服务内容。政府购买公共服务的具体内容，规范性文件仅作原则性规定、均未采用列举式规范；购买内容为适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务，突出公共性和公益性。二是抽象区分服务领域。购买服务的领域，包括基本公共服务和非基本公共服务。其中，基本公共服务领域，一般包括教育、就业、社保、医疗卫生、住房保障、文化体育及残疾人服务等；非基本公共服务领域，一般包括社会事务、行业管理与协调、政府履职所需的辅助性事务、劳务服务等；并要求逐步加大政府向社会力量购买基本公共服务的力度，要更多更好地发挥社会力量在非基本公共服务领域的作用。三是抽象规定禁止性项目。购买项目应不属于政府职责范围的事项，对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的政府职责范围内的服务项目，除法律法规另有规定，政府不得向社会力量购买。

（2）政府购买公共服务范围的动态调整。从各级、各地的政府购买目录和指南来看，政府购买公共服务的范围是一个动态调整的过程。动态调整的制度设计：一是因购买目录和指南没有涵盖所有领域和具体事项，其范围的原则性规定为动态调整留有余地；二是随着市场经济的成熟、政府职能的转变和履行职能方式的改革进步，购买内容有进有出；原来没有纳入的公共服务项目可以列入购买对象，一些不适当的服务内容可剔除。

近年来，我国政府购买公共服务的推进速度明显加快，法律制度推进改革的功能初现。一是中央和地方共同推进的氛围和机制已基本形成。政府向社会力量购买公共服务，既有党中央、国务院制度层面的顶层设计，又得到了中央财政的积极支持，意味着起始于地方试点的政府购买公共服务的改革已得到党中央、国务院的高度重视与积极回应。二是购买范围日益扩张。目前，政府购买公共服务的内容和范围已不局限于试点阶段的养老服务、城市环境卫生、公共绿地管养等领域，并逐渐扩大到医疗卫生、教育、社区服务、培训、计划生育等实施难度较大的一些领域，其扩张已得到规范性文件的肯定。三是财政支出不断增加。如上海市，2010年市本级财政预算政府采购服务类项目资金超过14亿元；18个区（县）2008—2010年政府购买公共服务支出分别约为36亿、46亿和60亿元[2]；从2012年起中央财政每年安排2亿元专项资金，用于支持社会组织参与社会服务。四是公共服务的购买在政府采购中的占比逐年提高。如2012年江苏全省服务采购规模占政府采购总规模比重为4.3%，2013年上半年提高到8.5%[3]。四是向社会组织购买公共服务的规模不断强化。如2008年广州市政府向社工机构购买服务的资金仅400万元，到2011年增加为8000万元[4]；2010年北京向社会组织投入4277万元安排300项政府购买服务项目后，2011年政府向社会组织购买公共服务的金额上升至约8000万元，参与申报的社会组织达到748家，2012年北京市政府共购买社会组织服务项目1629个，斥资过亿元。

二、法治赤字：我国公共服务政府购买范围的法治化缺陷

尽管各级各地的改革探索已取得了不少进展，但政府购买公共服务范围的践行仍然存在诸多亟待解决的问题。如大部分公共卫生和基本医疗、文化教育、扶贫济困、保障性住房服务、环境保护等公益活动领域的基本公共服务项目仍由政府职能部门承担，购买范围的拓展受制于政府职能转换的缓慢；公共服务购买支出在整个政府采购支出中所占比例非常低，其购买规模相对偏小且资金投入不足、财政性资金的投入也未覆盖社会组织申报项目的总成本，购买范围的拓展受制于社会力量的弱小与参与的积极性；法治化程度偏低，个别地方和部门在公共服务政府购买中，存在不少违法违规操作现象，购买范围的拓展受制于法律制度的缺失。法治既是国家走向现代文明的标志，也是各项改革取得成功的关键；探究公共服务政府购买范围拓展之艰难，需要考问其法治化的缺陷。

（一）购买范围因法律体系尚未形成而难于拓展

到目前为止，我国政府购买公共服务的法律体系尚未形成，“法治赤字”现象比较严重，购买范围的拓展因此而缺少法律制度的强力支撑与保障，改革探索的艰难前行倒逼与呼唤法治的健全。

（1）购买范围因国家层面的立法苍白而难于拓展。政府购买公共服务的动力不足和行为失范，社会力量的承接能力不足和积极性不高，与国家层面的立法苍白息息相关；在我国，国家层面的立法对地方政府的传导带动、对社会组织的扶持培育作用非常重要，国家层面的法治活动深深影响改革的深入进行。政府购买国家层面立法的苍白：一是国家层面专门性法律制度的缺失。由于我国还没有一部成型的、专门性的关于政府购买公共服务的基本法律，现行的《政府采购法》对公共服务的政府购买欠缺专业性、全局性、政策性、制度性的顶层设计与规范，凸现国家层面的制度建设严重滞后于实践探索，表明现行法律制度难以适应公共服务政府购买范围日益拓展的客观需求，意味公共服务政府购买范围的拓展必将欠缺长久发展与促进的制度动因和法治规范。二是政府采购公共服务的法律含义不明。现行的2003年《政府采购法》，既未将公共服务明确纳入政府采购范围，也未将公共服务项目纳入集中采购目录；而2010年的《政府釆购法实施条例（征求意见稿）》，对政府购买范围的界定也仅限于“各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务以及维修维护服务等”，采购范围仍然没有包括受益为公众的社会公共服务。对公共服务政府购买范围的界定模糊和法律含义不明，必将导致政府采购重心偏离或弱化公共服务项目的采购，从而影响购买范围的积极拓展。

（2）购买范围因规范性文件的局限而难于拓展。鉴于国家层面法律制度的缺失，在政府购买公共服务的探索阶段，政府通过规范性文件对购买范围及行为加以规制具有一定的合理性和可行性，但规范性文件本身的局限性同时也制约着购买范围的积极拓展。一是法律效力的层次较低。从法律属性来看，颇多的规范性文件尚不能称作严格意义上的“法”，而属于一种“非正式制度”，其宣传、指导和倡议较为普适而强势推行职责相对不足；从法律形式来看，颇多地方采用指导性目录为依托而推行公共服务的政府采购，与强制性明显的集中采购目录推行方式相比，指导性目录推进方式的效力明显偏低。可见，由于规范性文件的法律效力低下，公共服务政府购买范围的拓展与规制受制于执行力不强而相对乏力。二是制度的设计存在明显不足。就各级、各地政府奉行的购买指南、购买目录等规范性文件来看，不仅缺少购买范围的明确界定，而且欠缺可操作性。如购买指南对购买内容的规范，除了购买内容的项目名称外，大都欠缺对项目操作与评估标准的具体量化、服务内容的具体介绍、服务覆盖人群的具体描述，且对购买领域和项目的分类过于粗糙、其实施办法总体过于抽象和原则、其禁止事项过于简单且抽象等。可见，由于规范性文件的粗和泛，公共服务政府购买范围的拓展与规制受制于操作性不强而相对乏力。

（二）购买范围因法治功能低下而难于拓展

法治是国家治理体系和治理能力的重要依托，只有健全法治，才能实现公共服务政府购买范围的快速与健康拓展；由于法治化程度不高，法治的功能难以充分的展现与发挥，我国公共服务政府购买工作的推进举步维艰。

（1）购买范围因法制引导功能乏力而难于积极拓展。由于国家层面的立法极度苍白、规范性文件效力的局限，法律制度的引导功能必将缺失。就公共服务的提供方式，重自身产出而轻多元化供给、重直接提供而轻间接购买的认知误区需要法律制度和法治思维来统领；就公共服务政府购买的推进力度，动力不足而进展缓慢、“囿权”思想严重而阻挠改革、绩效评估流于形式而监管促进不力等消极行为需要法治方式和法治精神来破解。

（2）购买范围因法治规范功能缺失而难于健康拓展。由于法律制度的缺失，误读和曲解政府购买公共服务、模糊行政职权等在所难免；探索实践中，把政府购买当做“应急之策”、“拾遗补漏”等误知阻滞的消除需要法治来领引，将群众反映意见大、提供难度大的公共服务项目误推社会的做法需要法治来规范，将行政执法权等禁止事项误包社会力量的改革创举需要法治来禁止。

（3）购买范围因法治保障功能不足而难于快速拓展。政府购买公共服务范围的快速拓展，购买规模偏小和购买领域偏窄等问题的破解，不仅需要加大财政投入，而且急需加大社会组织的培育。公共服务政府购买的财政性资金投入不足，既需法治的完善以确保财政性资金的规模到位和运行效率，又需法治的保障以扩大社会力量参与的积极性；民间社会组织的承接能力不足，既需法治的健全以扶持与培育，又需法治的保障以调动其参与积极性。

三、健全法制：积极破解购买范围拓展的法治化瓶颈

法律是治国之重器，良法是善治之前提；由于政府购买公共服务是新生事物，其法治化的实现，既要建立一个包括法律、行政法规、各部门规章、地方法规等一系列法律文件的法律体系[8]，又要明确、科学地界定购买范围以解决政府“购买什么”之难题；既要通过法制的健全以破解购买范围拓展的法治化瓶颈，又要通过其法治化建设以推进政府购买并促进政府转变职能、培育社会组织等改革目标的实现。但是法律体系不能一夜而就，必须在执行过程中不断完善；对此：

（一）要建构较为完善的公共服务政府购买之法律体系

（1）要改变以规范性文件为主、法律为辅的法治格局。全国人大应尽快修订《政府采购法》或出台《政府购买公共服务法》，并确立其作为政府购买公共服务基本法的地位，承担起基本法应尽的职能和作用的发挥；应明确界定公共服务的法律含义，把面向公众的“公共服务”纳入法律规范，为购买范围的拓展提供高层次、高地位和高效力的法律支撑；应尽量扩大公共服务政府集中采购项目的范围，通过强制性规定以强化政府采购的义务与责任并扩张其实施力度。

（2）要强化国家层面行政法规与行政规章的建设。国务院应尽快依法出台《政府采购法实施条例》或《政府购买公共服务条例》，并确立其作为政府购买服务基本法的配套实施要求，从根本上解决购买范围拓展与规制行政法规短缺问题；依照相关的法律法规，国务院及相关部委应尽快出台《政府购买公共服务的实施细则》，并以此明确政府购买公共服务的具体实施办法和操作要求，从操作层面解决购买范围拓展与规制具体运行的部门规章缺失问题。

（3）要完善各规范性文件。鉴于目前法律法规直接界定政府购买范围存有不少困难，可继续坚持“目录”、“指导”或“通知”等规范性文件的践行做法，但一定要注重各规范性文件的完善。规范性文件的完善：既要坚持法律保留原则，规范性文件内容不仅要与党中央、国务院的顶层设计保持一致，而且不能与上位法冲突；又要坚持实践和理论的结合，购买范围不仅不能盲从冒进、而且不能墨守成规，不仅要注重质量标准、而且要突出操作要求；还要遵循立法程序，不断强化规范性文件的科学立法、民主立法、备案审查、信息发布等立法要求，注重规范性文件的法律效力；更要强化责任追究制度，通过公开公平、评估、问责、倒查等机制，有效防范公共服务政府购买职能的异化。

（二）要科学界定政府购买公共服务的范围

（1）要明确公共服务的购买内容。购买内容的明确：一是要突出购买内容的公共性和公益性，坚持灵活性推进。始终强调以民为本、以公共利益为导向，通过公共性和公益性的突出，科学界定市场失灵的购买领域以遏制公共服务政府不适当的直接提供，厘清公共服务与非公共服务的区别以扩大公共服务政府购买范围。二是要严格购买内容的禁止性规定，坚持常态化推进。通过科学界定政府失灵的购买领域和范畴，将涉及国家安全、保密事项及行政决策、行政许可、行政审批、行政执法与行政强制等行政管理职能具体列入禁止事项；通过政府购买公共服务实施边界的厘清，既要避免出现“政府责任转嫁社会”的懒政现象，又要杜绝出现“政府分内工作向外包”的乱政行为，坚决遏制政府根本性职能的违法违规购买。三是要强化购买项目的实施程序和操作流程，坚持规范化推进。特别要坚持公开公正原则，通过法律规定完善有效的购买服务平台和机制，像政府权力清单公示一样公示购买范围、具体项目及实施的情况并接受社会监督；坚持公开透明的信息披露，通过法律规定构筑一个信息披露框架和信息技术充分利用，确保公众对购买过程的监督效能以有效遏制政府购买服务的“暗箱”操作；坚持以有效评估促购买改革的推进，引入包含专家评审委员会、专业评审机构和社会公众的第三方评估机制，把百姓对公共服务有效供给的评价真正反映到政府和官员的评价中，充分体现评估的公信力，积极防范行政化检查或监督制度对公共服务政府购买监管和评价不力的局限性。

（2）要对购买领域进行科学分类。划分购买领域、坚持分类推进：一是可坚持改革探索中抽象分类标准。建立在政府职能部门行政职责基础上的分类标准，其坚持有利于购买项目的具体落实和拓展，但践行中要防止政府相关部门职能交错而相互推诿或共同抵制。二是要进一步细化基本公共服务和非基本公共服务的分类。在区分的基础上细化各具体项目，确保基本公共服务领域项目的重点购买，努力推进基本公共服务均等化和受益群体大众化。三是要严格区分项目的“应当购买”、“可以购买”和“禁止购买”。通过“应当购买”以强化政府的购买义务，通过“可以购买” 以依法规范政府购买的自由裁量权；通过“禁止购买”以依法杜绝政府购买的乱用和滥用。

（3）要健全购买内容的常态调整机制。开展政府购买公共服务，科学决策应优先于购买次序，购买内容应随市场变化而适时的动态调整。购买内容的科学决策与动态调整：一是要坚持以民为本。公共服务采购目录的确定不能固化和一成不变，要不断适应并满足群众生存和发展不断变化的基本需求；其购买项目与投入的确定不能与社会公众需求脱节，应依群众所需适时增减。二是要突出购买改革的价值取向。政府购买公共服务范围的拓展，要与政府不断推动的行政管理体制改革、政府职能转变的促进相结合，并以此促进简政放权目的的实现；三是要遵循积极稳妥、循需渐进。政府购买公共服务范围的拓展，既要与地方的经济发展进程相匹配，降低财政能力承受不足风险；也要考虑社会力量的发展水平和承接能力、服务项目可操作的难易程度等，坚决杜绝调整的随意性。

（三）要健全与完善法律的保障机制

（1）要健全财政保障机制。财政性资金的保障直接影响购买范围与规模的拓展。各级各地政府：要建立与完善公共服务集中采购目录，将服务购买活动聚焦于公共服务职能的履行；要按国家预算法的要求健全财政预算制度，将公共服务的购买范围明晰为具体预算科目框架，确保公共财政资金切实用于公众受益项目；要将购买服务的经费列入财政预算，统筹安排并确保购买资金及时到位，强化财政性资金的监管以确保购买资金的使用效率；要逐步加大财政投入力度，资金投入应与当地的经济发展相匹配；还要探索多元化资金筹集机制，积极引导社会资金流入公共服务领域，为购买提供更科学、更稳定的财力保障。

（2）要健全扶持发展机制。社会组织的承接能力与政府购买服务的推进息息相关。鉴于社会组织在社会公共事务分担上的责任边界不清，要通过法律制度合理明确社会组织的公共服务供给范围，严格区分政府和非营利组织在社会公共事务分担上的责任边界，推动政府购买公共服务向深度和广度发展。鉴于社会组织真正“接盘”公共服务政府购买的能力有限，要通过降低准入门槛、简化登记手续等制度大力拓展社会组织发展空间，促进社会组织的规模发展，不断壮大承接主体的规模，努力扩大承接对象以确保政府的选择范围；在满足质量的情况下，要通过资金支持、税收减免、人才培训、环境优惠等政策倾斜加大对社会服务机构的引导与扶持力度，要通过建设社会服务机构孵化园、开展专业辅导、组织公益创投等形式加强对社会服务机构的培育扶持，要完善评估机制并通过对服务项目绩效评价结果以促进社会组织的健康发展，努力提高社会组织的承接能力。

参考文献：

[1] 于呐洋.政府购买公共服务需法制保障[EB/OL].中国普法网，2013-08-26

[2]邱益中.政府购买公共服务要有制度规范[N].文汇报，2012-01-18

[3] 戴民辉.政府购买公共服务对策探讨[N].中国政府采购报，2013-12-23

[4] 田加刚.公共服务的“广州购买制”[J]. 民主与法制旬刊，？2011，（11）：54-56

[5]我国各地政府购买服务情况[EB/OL].政府采购信息网，？2012-12-07

[6] 左林、白亚静.谁约束了政府购买服务[J].财经，？2012 年 11 期

[7] 李海平.政府购买公共服务法律规制的问题与对策[J].国家行政学院学报，？2011，（5）：93-97

[8] 安健飞.论政府购买公共服务的法律规制.东北财经大学硕士论文.2012.12.

[9] 毛海峰、王蔚.政府采购社会服务制度不完善，部分地区存“暗箱”[N]. 经济参考报，2013-07-25