再论法学中的质与量

再论法学中的质与量熊秉元， 浙江大学经济学院，电子邮箱： hsiung@zju.edu.cn。姚先国和史晋川对初稿的批评指教，作者深深感谢。对相关资料的搜寻，研究助理冯姣和吕成龙贡献良多。感谢匿名评审人，对于文中的所有观点和内容，作者当负全责。

摘要：法学里通常是从程序正义和实体正义的角度论述，文章尝试不同的切入点；由“质”和“量”这两个概念，检验法学和法律。主要的发现可以简单归纳如次： 法律可以视为规则，而规则的性质就是工具。法律所要处理的问题，可以由“质”和“量”的角度着眼。本文提出处理“质”和“量”的“三部曲”，是对法律条文内容的描述，也提供了设计法律的参考指标。三部曲的结构，可以由成本效益的角度，提出合情合理的解读。

关键词：关键词：法学质量；经济分析

一、前言

1987年，《哈佛法律评论》（Harvard Law Review）庆祝发行一百周年， 邀请诸多法学重镇撰文志庆。法学大家波斯纳教授（Judge Richard Posner）， 学生时代曾担任主编， 也在受邀之列。然而，他文章的题目，却是《法学自主性的式微》（“The decline of law as an autonomous discipline”）（Posner， Richard， 1987） 历史性的时刻，暮鼓晨钟的内省，来自法学最尊荣学府的菁英，在在都传递了波斯纳苦口婆心的提醒——法学不能再自矜自是，而是要向其他学科（特别是社会科学）汲取养分。本文的出发点，响应波氏的呼吁，希望由社会科学（特别是经济分析）的角度， 对法学研究稍稍琢磨，添增新意。

具体而言， 本文将由“质”和“量”这两个概念，探讨法律的性质徒法不足以自行， 是质；罪刑法定， 是质或量？ 游戏规则里， 对质和量的讲究， 可得出哪些体会？刑事诉讼的诸多程序， 是求质或量？这些问题，都有待进一步地进行探讨。。简单地说，美丑善恶都是一种“质”（quality）， 而轻重大小都是一种“量”（quantity）。质和量看似物理学的范围，其实不然。本文将论证，由质和量的角度着眼，可以对法律有瞎子摸象式的一得之愚。文章的主要结构如下：第一部分，是背景介绍；第二部分，是文献回顾；第三部分，是对法律性质的阐述；第四部分从理论和实践出发，阐明质和量在法学中的身影；第五部分，则是结论。

二、预备工作

在这一节里，将为往后的铺陈暖身；一方面叙明本文和现有文献的关联，一方面先阐释“质”和“量”之间的微妙关联。

（一）相关文献

社会科学里， 对质和量的讨论很普遍经济学方面，相关的内容可以参见Deaton， Angus， “Quality， Quantity， and Spatial Variation of Price”， American Economic Review， 78（3）： 418-430，1988； Chatman， Daniel， G.，“Deconstructing Development Density： Quality， Quantity and Price Effect on Household Nonwork Travel”， Transportation Research Part A： Policy and Practice， 42（7）： 1008-1030，2008.心理学方面，相关的讨论可以参见Haslam， Nick， and Laham， Simon， M.， “Quality， Quantity， and Impact in Academic Publication”， European Journal of Social Psychology， 40（2）： 216-220，2010；社会学方面的文献，可以参见Bavel， Jan， Van，“The Effect of Fertility Limitation on Intergenerational Social Mobility： the QualityQuantity Trade-off During the Demographic Transition”， Journal of Biosocial Science， 38（4）： 553-569，2006.。譬如，在策略管理关于SWOT，具体内容可以参见邢以群：《管理学》，高等教育出版社2011年版。（strategic management） 这个领域里，常用SWOT （Strength， Weakness， Opportunity， Threat）分析新的产品或策略。营业额、人员、产品种类、涉及的地理区域、竞争对手等等， 都是明显的“数量”；相形之下， 营销能力、顾客反应、对手策略等等， 可能都是强弱快慢等“质量”。李克特量表关于李克特量表，具体内容，可以参见[美]艾尔·巴比著，邱泽奇译：《社会研究方法》，华夏出版社。2009年版；Matell， Michael， S.， and Jacoby， Jacob， “Is There an Optimal Number of Alternatives for Likert Scale Items？ I. Reliability and Validity”， Educational and Psychological Measurement，31（3）： 657-674，1971； Maurer， Todd， J.， and Pierce， Heather， R.，“A Comparison of Likert Scale and Traditional Measures of Self-efficacy”， Journal of Applied Psychology， 83（2）： 324-329，1998.（Likert Scale）， 把某一特质分成五个区间（最好、好、中性、不佳、很坏等），常被援用。此外，心理学里，各种人格特质、认知、情绪反应等等，也相当依赖对质和量的灵活运用相关的内容，可以参见Barbara， Wild， Michael， Erb， and Mathias， Bartels， “Are Emotions Contagious？ Evoked Emotions While Viewing Emotionally Expressive Faces： Quality， Quantity， Time Course and Gender Differences”， Psychiatry Research， 102（2）： 109-124，2001； Podsakoff， Philip， M.， Michael， Ahearne， and Mackenzie， Scott， B.，“Organizational Citizenship Behavior and the Quantity and Quality of Work Group Performance”， Journal of Applied Psychology， 82（2）： 262-270，1997.。

另一方面，本文是延续对奥运规则的探讨（熊秉元， 2014）；奥运规则里，有些项目明显重视“量”（举重、铅球、跳高、跳远等），有些则是明显重视“质”（花样滑冰、水上芭蕾、体操、马术等）。以奥运规则为参考坐标（benchmark），可以借着对照比喻，琢磨法学研究里的许多曲折参考Hsiung， Bingyuan， “Benchmarks and Economic Analysis”，Review of Law & Economics， 5（1）： 75-99， 2009.。而且，许多项目看起来是追求“量”（百米、撑竿跳），真正的差别所在，其实是体能上“质”的精进。

（二）质量之间

“质”和“量”之间的关联，值得稍稍厘清。观念上，“质”是指程度（magnitude ）、排序（ordering），譬如美丑善恶等，可以细分再细分， 但是无从量化。“量”是指数量，在定义上就是可以借着度量衡（高低长短轻重）来表示。

实数（real number）是数量，可以无限细分；在1和2之间，有无穷多个点。同样的，在观念上，质量，也可以无限细分；在好人和恶人之间，可以有无数种可能性。因此，追根究底，数和质都是一个光谱（spectrum），而光谱上有无穷多个点。然而，在真实世界里，人的感官辨别能力有限；即使是秤尺等度量衡，精细程度也有局限。因此，在观念上，“量”的刻度比较少，而“质”的刻度比较多（稠密）。或者，至少在一般正常生活里，“量”的刻度少而“质”的刻度多，换一种表达的方式，就刻度多少而言，“量”是“质”的部分集合——“质”是母集合；而“量”是子集合！

稍稍引申，质和量的关联，有点像是“价格”和“价值”之间的相对关系。抽象来看，价格和价值都隐含高下相对的排序（ordering）；价格是$1， $2……，而价值是美、很美、极美……。而且，价格只是众多价值之一；价格是以货币来表示， 而价值包括美丑善恶等等。如果价格要细分，在$1和$2之间，可以有无数多的价格；然而，在世界各国的货币里，在元之下有毛（$0.1）和分（$0.01），可是没有更小的单位。要区分出更小的单位，观念上很简单，但是实务上不可行、没必要、也不值得做。最后一点：日常生活里，有诸多质和量；人们处理质和量的经验，也就直接间接地反映在法律的设计（条文）里！Cooter & Ulen（2011）认为， 把法律视为价格， 是量， 是参考坐标。但现有文献里， 没有从质和量这个角度展开，进行论述。从质和量的角度出发，对刑事诉讼法进行论述，增添一个启示和提醒， 多了一个观察角度。

三、法律的性质

法律，无疑是法学研究的重点和核心。法律的性质，当然值得阐明清楚；由社会科学（旁观者）的角度，也许有兼听而聪、兼视而明的好处。

（一）价值冲突

对于法律，有很多种不同的解读；各种“一言以蔽之”的总结，多少能捕捉法律客观的某种神韵。

国与国之间的法律纠纷，无论是公法或私法领域， 往往涉及“辖区”（jurisdiction）的问题。甲国的法律、乙国的法律，或国际间通行的律法之间，何者将是主要的参考坐标？ 不同的法律，隐含不同的价值。在一个国家之内，价值冲突的性质更为明显，而且主要表现在两个方面：个人和个人之间，以及个人和国家（社会）之间。民法的主要原则之一，是“私法自治”；然而，契约尊重当事人的意愿，却以不抵触善良风俗者为限。“当事人意愿”和“公序良俗”， 是不折不扣的两种价值。

还有，无论是刑事或民事纠纷，几乎都涉及两造之间的摩擦冲突；抽象来看， 就是彼此追求的价值之间，不能相安无事、各得其所。更进一步，即使在个人的层次上，依据道德信念行事；道德信念（乐于助人、不说谎、守时等等），都是隐含了价值的冲突和取舍——要扶跌倒的老太太，还是要避免惹麻烦？要准时上课，还是要多睡几分钟懒觉？ 因此，无论是国与国之间、个人与国家（社会）之间、个人与个人之间，乃至于个人之内， 都面对价值冲突。法律（和道德）的本质，就是在处理价值冲突。

（二）工具

法律，既然是处理价值冲突，在性质上就是一种“工具”（a tool）；具有功能性的内涵，希望能发挥某些作用。当然，这种观点值得稍作解释。

至少有两种途径，可以阐释法律的工具性。首先，前面提到，法律的性质，可以看成是处理价值间的冲突。换一种描述的方式：要处理价值间的冲突，法律是可以援用的方式（媒介）之一。也就是，法律可以是运用的手段或工具。其次，法律也可以看成是一套规则（rules），是社会大众所遵循的章法；规则隐含奖惩，由公共部门的强制力所支撑。既然是规则，本身当然不会是目的；而是为了追求某种（或某些）目标，所设计和采纳的手段。因此，法律（可以视）为规则，而规则（即可以视）为工具。

这个观点，还可以进一步延伸，熊秉元（2014）论证：奥运规则，主要是追求（竞赛）公平，也就是针对“过程”；而法律，主要是追求正义，也就是针对“结果”（熊秉元，2014）。可能的质疑，是法学里通常分为程序和实体；程序正义是针对过程，而实体正义是针对结果。在表面上看，这个论点很有说服力；然而，稍稍深究就可以发现，其实不然。具体而言，法律所强调的程序正义，是强调两点：第一，不能为达目的，不择手段。即使实现了正义，如果手段有瑕疵或不当，也不足取。第二，为了确保最后的果实（实体正义），务必透过合乎正义的过程（手段）。因此，重点还是在最后的结果，希望能达到而且享有实体正义。相形之下，奥运规则所追求的，是竞赛过程公平；结果如何，就是如何，并不是焦点所在。

由奥运规则和法律的对照，可以更清楚地看出：法律，是社会追求正义所采纳的手段；透过法律这种工具，希望能企及正义的结果！

四、质和量的容颜

前面两节，分别探讨了法律的性质以及质和量的内涵。这一节里，将提出整合性的分析，阐明质和量在法学中的身影。

（一）三部曲

既然法律可以看成是规则， 而规则（奥运）又涉及质和量；因此，抽象来看， 希望能由诸多法律（规则）里，提炼出处理质和量的规律性。仔细琢磨，对于质和量的处理， 可以由“三部曲”来体会：

第一步， 以“量”的方式来处理和设定法律（规则）；

第二步， 利用相关“质”的概念，处理和设计规则；

第三步， 利用“程序”（procedure），处理和设计规则。

这三部曲的内涵，值得作进一步、较仔细地说明。首先，借着各种度量衡，可以简单有效的处理“量”；因此，最好的情况，规则是能以“量”来表达和操作。譬如，要界定“有行为能力者”用“心智成熟”， 比不上用“十六周岁”这个“量”的尺度参见《中华人民共和国刑法》第17条的规定。。其次，生活里，能用“量”来处理的事项，毕竟只有一部分。当这种尺度不可得时，退而求其次，次佳的方式，就是借着清晰的其它概念， 来设计和界定规则。譬如，“恶性重大”的概念，比不上“社会危害性”， 又比不上“明显而有立即的危险”（clear and present danger）。在漆黑满座的戏院里，扬声大叫“失火了”——是否恶性重大？ 是否带来“社会危害性”？ 但几乎必然造成“明显而有立即的危险（害）”！ 因此，“明显而有立即的危险”， 操作性较强。

再其次，如果“量”的尺度不可及， 清晰的其他概念又不可得，第三种设计规则的方式，就是借着某种“程序”来处理。譬如，丧失行为能力的原因之一是“心智耗弱”；可是，要界定心智耗弱，没有“数量”可以依恃， 也不容易借着更多的概念。因此，往往透过“程序”，“由心理精神专业人士评估认定”。台湾“最高法院”26年渝上字237号判例：刑法上之心神丧失与精神耗弱，应依行为时精神障碍程度之强弱而定，如行为时之精神，对于外界事务全然缺乏知觉理会及判断作用，而无自由决定意思之能力者，为心神丧失，如此项能力并非完全丧失，仅较普通人之平均程度显然减退者，则为精神耗弱。台湾“最高法院”47年台上字第1253号判例：精神是否耗弱，乃属医学上精神病科之专门学问，非有专门精神病医学研究之人予以诊察鉴定，不足以资断定。其它相关的判例，也可以参见台湾最高法院102年度台上字第773号刑事判决。

“三部曲”的性质，有两层涵义：一方面，这是对规则内涵的描述，是一种“实证的”（positive description），无关价值判断。另一方面，在设计规则时，可以参考遵循，因此是“规范的”（normative guidelines）。

（二）成本效益分析

由经济分析里成本效益的架构着眼，可以更清楚地掌握三部曲的脉络。操作法律这套规则（工具），当然希望能有效地实现正义；也就是，希望能以低成本高效益的方式来运作。“杀鸡用鸡刀， 屠牛用牛刃”、“杀鸡儆猴， 杀一儆百”， 等等，反映的都是类似的观念。

三部曲的结构， 就隐含由简到难的层次。第一步， 能“量”则“量”，能以度量衡来操作规则，这种工具的成本低效益高。如果“量”不可得，退而求其次，只好用成本较高的方式来处理。第二步，“利用其他内涵清晰的概念， 界定‘质”， 正是如此。如果第二种方式也不可得，只好再退一步，以成本更高的方式来操作工具；利用“程序”操作规则，是不得已的作法。但是，由成本效益的角度，完全可以理解。一言以蔽之，法律这种规则（工具）运作在处理质和量时，可以由成本效益的考虑，一以贯之。

另一方面，成本效益的解读方式，可以和其他的观点作一对比，相较而益彰。譬如， 刑法的罪刑均衡原则， 是“有罪必罚， 无罪不罚……”（陈光中、葛琳，2006）。在观念上，罪刑均衡原则符合直觉而且有说服力。然而，具体运作时，这个原则如同一个骨架，充填这个骨架的血和肉，却杳然无踪。关键问题，是何为“有罪”， 何为“无罪”？ 等等。根据罪刑均衡原则，几乎寸步难行。相对的，由规则/工具和质/量的角度， 加上成本效益的参考架构，却可以提出一个完整的理论。

再进一步，法学论述里，几乎无分轩轾的，把追求正义当作终极目标一般人观念中， 正义是质的概念；然而， 由量的角度， 也可以看到正义中量的部分。譬如， 红绿灯放置， 交警多少， 官司件数， 审判时间， 受刑人生活空间，人权指标， 犯罪率等等。。可是，前面指出：基本上，法学/法律是在处理价值冲突的问题。当正义这种价值和其他价值发生冲突时，如何取舍显然非常重要。在思维分析时，要有言之成理的论述。譬如，关于诉讼时效诉讼时效，是量的规定， 但背后的原因在于： 时间久， 不容易有足够的证据论断。质不好， 在一定的意义上，也可视为量不足。的规定， 可以清清楚楚地看出，“事实真相”的价值和其他价值（时间拉长、搜证不易、数据容易有瑕疵、当事人记忆模糊、司法体系运作愈益困难， 等等），发生冲突时， 当代法治社会几乎毫无例外的取舍，是让个别案件上“追求真相”的价值让位，而选择“司法体系有效运作”的价值。而且，诉讼时效的规定，是利用“量”（时间长短）这种工具！

法学宿儒波斯纳尝言：“对正义的追求， 不能无视于代价”（理查德·A·波斯纳，2003）；关于法学里的质和量，可以依样画葫芦：“对于质和量的取舍， 成本效益的斧凿在法学里处处可见”！

五、结论

在前言部分提到，本文是响应波斯纳教授的呼吁，希望经由社会科学，为法学带来不同的养分。就性质而言，本文有两点新意：传统法学里，通常是由程序正义和实体正义的角度论述。本文延续已有的研究成果， 由“质”和“量”这两个概念，尝试由不同的切入点，检验法学和法律。由奥运的竞赛规则，可以体会质和量的差别；本文进一步论证，并且和部门法联结。另一方面，本文利用经济分析的架构，尝试提出一以贯之的分析；经济分析为法学所注入的新意，还有很大的空间等待发挥。

在内容上，本文的发现可以简单归纳如次：法律可以视为规则，而规则的性质就是工具。法律所要处理的问题，可以由“质”和“量”的角度着眼。“三部曲”是对法律条文内容的描述，也提供了设计法律的参考指标。三部曲的结构，可以由成本效益的角度，提出合情合理的解读。

无论是质和量、三部曲或经济分析，都扩充了对法律的体会。为法学研究添增新的成分，为解释和操作法律带来新的工具。“新的”，意味着更多的可能性，当然未必是好的；至于片断琐碎的新意，会不会累积足够的能量，带来法学研究的典范转移（paradigm shift）？ 这个问题的答案，要让证据来说话；而毫无疑问的， 时间会产生足够的证据！

参考文献：

[1]艾尔·巴比，2009：《社会研究方法》，中译本，华夏出版社。

[2]陈光中，2012：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社。

[3]陈光中、葛琳，2006：《刑事和解初探》，《中国法学》第5期。

[4]孔德婧，2013：《李某某涉强奸案为何未测骨龄》，《北京青年报》10月20日。

[5]理查德·A·波斯纳，2003：《法律的经济分析》，中译本，中国大百科全书出版社。

[6]孙长永，2013：《刑事诉讼法学》，法律出版社。

[7]熊秉元，2014：《奥运规则与法学研究——初探法学中的质与量问题》，《宏观质量研究》第4期。

[8]熊秉元，2013：《正义的成本：当法律遇上经济学》，东方出版社。

[9]邢以群，2011：《管理学》，高等教育出版社。

[10]Barbara， Wild， Michael， Erb， and Mathias， Bartels， 2001，“Are Emotions Contagious？ Evoked Emotions While Viewing Emotionally Expressive Faces： Quality， Quantity， Time Course and Gender Differences”， Psychiatry Research， 102（2），pp.109-124.

[11]Bavel， Jan， Van， 2006，“The Effect of Fertility Limitation on Intergenerational Social Mobility： the Quality Quantity Tradeoff during the Demographic Transition”， Journal of Biosocial Science， 38（4），pp.553-569.

[12]Chatman， Daniel， G.， 2008，“Deconstructing Development Density： Quality， Quantity and Price Effect on Household Non work Travel”， Transportation Research Part A： Policy and Practice， 42（7），pp.1008-1030.

[13]Cooter， Robert， B.， and Ulen， Thomas，2011，“Law and Economics”， New Jersey： Prentice Hall.

[14]Deaton， Angus， 1988，“Quality， Quantity， and Spatial Variation of Price”， The American Economic Review， 78（3），pp.418-430.

[15]Haslam， Nick， and Laham， Simon， M.， 2010， “Quality， Quantity， and Impact in Academic Publication”， European Journal of Social Psychology， 40（2），pp.216-220.

[16]Hsiung， Bingyuan，2009， “Benchmarks and Economic Analysis”， Review of Law and Economics， 5（1），pp.75-99.

[17]Matell， Michael， S.， and Jacoby， Jacob， 1971，“Is There an Optimal Number of Alternatives for Likert Scale Items？ I. Reliability and Validity”， Educational and Psychological Measurement， 31（3），pp.657-674.

[18]Maurer， Todd， J.， and Pierce， Heather， R.， 1998，“A Comparison of Likert Scale and Traditional Measures of Self efficacy”， Journal of Applied Psychology， 83（2），pp.324-329.

[19]Podsakoff， Philip， M.， Michael， Ahearne， and Mackenzie， Scott， B.， 1997，“Organizational Citizenship Behavior and the Quantity and Quality of Work Group Performance”， Journal of Applied Psychology， 82（2），pp.262-270.

[20]Posner， Richard，1987，“The Decline of Law as an Autonomous Discipline： 1962-1987”， Harvard Law Review， 100（4），pp.761-780.

Further Discussion the Quality and Quantity in Law

Xiong Bingyuan

（Law and Economics Research Center， Zhejiang University）

Abstract：While legal scholars often examine issues from the perspective of procedural justice and substantive justice， the present article attempts to employ the concepts of “quality” and “quantity” to study legal issues. The main findings can be summarized as follows： law can be viewed as rules， and rules can be viewed as tools. Legal issues can often be analyzed fruitfully from the perspective of “quality” and “quantity”. The article has put forward the “three-step structure” to clarify the relationship between “quality” and “quantity”. It provides a description of the law and suggests a benchmark for law making. Furthermore， the “three step structure” can be explained by the cost benefit analysis.

Key Words：Quality； Quantity； Criminal Procedure Law； Economic Analysis

责任编辑 罗英