域外犯罪论体系的理性审视

2015-04-18胡江

警学研究 2015年6期

胡江

（西南政法大学，重庆渝北 401120）

在当前我国犯罪论体系发展的基本图景中，已经不再是四要件犯罪构成理论一种体系单独存在的局面。随着与国外学术交流的加强，不同的域外犯罪论体系先后呈现在国内刑法学界的面前。在这一背景下，四要件犯罪构成理论与域外犯罪论体系的相互交流就是自然而然的事情。与此同时，也涉及到如何对待域外犯罪论体系的问题。犯罪论体系作为一种文化现象，不同犯罪论体系都是其各自文化环境的产物，这就需要我们用一种理性的文化观念去认识和评价域外犯罪论体系。只有做到对其他文化的理性认识，才能更加清醒地认识自身文化的不足，才能在自身文化的发展过程中走得更加顺畅。中国近代由于在面对西方文化侵袭时，中国社会结构和现代文化之间的矛盾呈现尖锐化，最终导致双方兵戎相见，而且中国近代史开始的标志就是以中西方之间的战争即鸦片战争为开端的，这一现实导致中国人“因此很难用理智去认识西方文化的真相”，由此而产生的诸如“全盘西化”“中体西用”等等观念，都是一种“情绪反应”，“不是理智的选择”。［1］因此，对于外国文化，我们需要一种理性的态度，需要一种认识域外犯罪论体系的正确观念。诚如美国学者所说，“外国法系的功能一直都是建议性的，而不是命令性的。”［2］因此，域外犯罪论体系只应当是我们在推进中国刑法理论发展中的参考素材，而绝不应当有必须采用哪一种理论体系的说法。只要我们在文化观上杜绝诸如“欧洲中心论”“美国中心论”“中国中心论”等偏颇的成见，那么我们就会更加理性、公允地认识自身的文化，同时更加理性、科学地评价域外文化。

一、消除对域外犯罪论体系的误解

只有在对其他文化有着正确认识的基础上，双方才能建立起有效的沟通交流平台。“在对于国外刑法理论的研究与借鉴上，基本概念的歪曲或模糊更是导致曲解国外理论的一大障碍。”［3］在犯罪论体系发展的历程中，对其他犯罪论体系产生误解的现象时有发生。例如，苏联学者错误地批判德日犯罪论体系，把行为的违法性只看成是由法院对于违法行为的事实情况的否定评价，而不是属于犯罪构成，［4］这实际上是对德日犯罪论体系三阶层关系的误解。事实上，在三阶层体系之下，构成要件具有违法推定机能，当行为具有构成要件该当性时，只要此时不具有违法阻却事由，即可以认定行为的违法性，从而完成第二阶层的判断。在中国刑法学理论界，也曾经将德日犯罪论体系中的Tatbestand理解为中国刑法学中犯罪构成，将其作为决定犯罪成立的总体概念，进而批判其犯罪构成未能做到主客观相统一。但事实上，Tatbestand系在德国使用的概念，后经小野清一郎、泷川幸辰等学者引入日本，将其译作构成要件。小野清一郎在描述这一学术史时说，“Tatbestand是一种观念形象，虽然它由各个概念性的要素组成，但却是一种将这些要素整体化了的概念”，［5］因而其实质意义只是犯罪成立体系中的一个具体要件，具有构成要件符合性，还不能据此推导出构成犯罪的结论。而我国刑法学者在相当长的时期之内，却把德日犯罪论体系之下的构成要件该当性作为其犯罪论体系的全部，将其“构成要件”等同于我国刑法学中的“犯罪构成”，从而导致对其产生误解，由此而引发的批判显然也是不能成立的。正如肖中华教授所言，那种误认德文中Tatbestand即是犯罪成立的观点，“确实有着实质的误导性，不能不予以认真地检讨”。［6］

此外，在面对域外犯罪论体系时，固然要注意到其背后社会政治制度上与我们国家存在的差异，但不能将这种差异过分夸大。在相当长的时间里，我们在认识域外犯罪论体系时以其是否实行社会主义或者坚持马克思主义为判断标准，这显然无助于对域外犯罪论体系的客观了解。事实上，无论实行什么样的社会制度，无论其坚持什么样的意识形态，不同犯罪论体系之间都存在着诸多共同的因素。例如，就犯罪行为的类型来讲，每个国家的主要犯罪类型都是一样的，对犯罪认定的基本经验和认识也是一致的，诚如德国学者所说，“一大部分违法行为类型在几乎所有法律文化中得到同等程度的承认……恰恰刑法在细微之处特别紧密地受制于一个社会的传统与价值意识。”［7］真正彰显不同犯罪论体系之间差异性的往往是在一些具体问题之上，如体系构造上的差异，要件之间的逻辑差异等。针对我国刑法学界曾在相当一段时间内重视意识形态差异的问题，我国有学者指出，“意识形态的问题一般情况下对犯罪构成体系的设定并不具有直接的影响。”［8］所以，重要的不是一种犯罪论体系处于什么样的社会制度类型之中，而是一种犯罪论体系本身是否具备理论上的科学性。

二、学习域外犯罪论体系的精华

“对于科学的犯罪构成理论，我们不能因为其所来源的国家存在社会制度和意识形态的问题而否认其科学性。”［9］我们应当充分认识到域外犯罪论体系所具有的闪光点，虚心学习域外犯罪论体系的长处。在学习的过程中超越他人和自己，将西方国家关于犯罪论体系的基本理论和知识变成经过筛选、修正的理论资源和实践经验。

（一）逻辑的阶层判断

无论是德日犯罪论体系还是英美犯罪论体系，都坚持了阶层式的思考，其体系构造体现出一种阶层式的安排。这样一种体系安排，不仅具有外在上的美观，更在于它反映了人们认定犯罪的一个基本逻辑判断过程。例如，在德日犯罪论体系之中，从构成要件该当性到有责性依次做出判断，三者环环相扣，逻辑进路体现得非常明显。这样一种逻辑上的清晰性，正是源于其体系安排的阶层性。由于具有阶层性，运用这一犯罪论体系对案件事实和犯罪行为进行详细说明时，就能够比较清晰地反映推理判断过程，有罪或者无罪的结论是怎么得出来的，通过这样一种分析就可以一目了然。德日犯罪论体系之下的德日刑法学，其注释刑法学非常发达，这实际上说明其理论对事实和法律规范的解释力比较强。所以，我国有学者认为，“阶层性是德日犯罪论体系的精华之所在。”［10］反观我国的犯罪构成理论，在判定犯罪是否成立时，只需查明行为符合四个犯罪构成要件即可，而不需要对其中的逻辑和推理过程进行详细的说明，事实上也无法进行说明，因为按照四要件犯罪构成理论的要求，只要四个要件都具备，即可成立犯罪，因而中间原本就不是特别强调犯罪判断的逻辑推理过程。也许是受四要件犯罪构成理论的影响，我国的刑事判决书都比较简单，通常都是以“本院查明”开头，叙述案件的基本事实；然后以“本院认为”开头，简要地按照刑法分则规定的罪状进行说明一下，最后得出有罪的结论。这种判决方式存在的最大问题就是不注重说理，不注重对结论推演过程的说明，从而导致人们在看到判决结果时对结果是怎么得出的感到不明不白，但在三阶层犯罪论体系之中，这一问题却得到了很好的解决。

“大陆法系递进式的犯罪构成理论解决得最好且最合乎逻辑的就是犯罪构成要件之间的位阶关系。”［11］由于受基本构造的影响，四要件犯罪构成理论也许无法完成阶层式的改造，但可以从三阶层犯罪论体系中学习其详尽分析的优点。使对案件事实的分析、判断过程得以展现在外，使当事人和社会公众知悉案件结论的来龙去脉。为此，在四要件犯罪构成理论之中，应当注重对各要件之间关系的理论阐释，同时深化各要件与犯罪构成整体的联系，让各个要件与犯罪构成整体之间的逻辑判断关系得以详尽地展示出来。

（二）理论的实践关照

犯罪论体系作为人类对犯罪的认知体系，它不仅来源于司法实践，而且也要运用到司法实践中去，所以它与司法实践之间存在着天然的联系。

1.关注司法实践

无论是德日犯罪论体系，还是英美犯罪论体系，其发展无不得益于对实践的关注。其中，英美犯罪论体系更是以对实践的关注和体现实用主义为其主要特点，而德日犯罪论体系也总是在司法实践中对理论进行不断地检视，从而推动着理论向前发展。对此，我国也有学者认为，“德日阶层式犯罪论的形成与发展，自有其深厚的哲学渊源、法治文化以及司法传统，如果撇开上述因素而对这种理论体系进行评价，无异于舍本逐末、缘木求鱼。”［12］除此之外，其司法传统主要就是指其所在国家和地区的刑事司法实践。在英美法系中，由于其犯罪论体系原本十分注重在实践中的具体运用，加之实行判例法制度，因而对实践的关注成为其犯罪论体系的基本品格。而在德日犯罪论体系之中，虽然更为强调体系的理论性，但也十分注重对实践问题的关注，问题性思考和体系性思考同时作为犯罪论体系中的两个维度，因而刑法学者往往都特别关注司法实践，特别注重犯罪论体系在司法实践中尤其是疑难案件中的解释说明力。例如，在德日犯罪论体系之中，期待可能性源于发生在德意志帝国时期的“癖马案”；可罚的违法性理论来自于日本的“盗食烟叶案”；疫学因果关系来自于现代社会发生的公害犯罪。可以说，对刑事司法实践的关注已经成为域外刑法学者的自觉行动。反之，我国四要件犯罪构成理论一直不注重对实践问题的关注，这大概是因为其理论体系都是从国外移植过来的，基本概念、基本结构等都已经成型，因而理论工作者即使不关注刑事司法实践，也能够从纯理论的角度对犯罪构成理论进行解析。因此，在最初的一些教科书中，随处可见一些定性化的非此即彼的案例，在刑法分论中包含着大量的此罪与彼罪的理论比较等。一直到了近些年，理论上才开始关注犯罪构成理论与司法实践之间的问题。虽然不同的犯罪论体系在处理大多数案件时都会得出相同的结论，但恰恰就是那些哪怕只占百分之一的疑难案例，成为检验不同犯罪论体系的试验场。对此，有学者从实务的视角对传统的四要件犯罪构成理论提出了批判，认为“四要件理论对刑法问题的思考不可能形成方法论，例如，客观解释的方法、实质解释的方法，在处理疑难犯罪案件方面也存在明显不足”。［13］这种对疑难案件的关注，在疑难案件中展开犯罪论体系的理论分析，是一种值得大力提倡的方法。

2.关注社会实际

此外，域外犯罪论体系对实践的关注还体现为一个极其重要的特点，那就是对本国实际情况的关注，其中也包括对本国国民情感认识、社会观念等主观因素的关注。因为犯罪论体系建立在特定的社会基础之上，它不可能与社会现实完全隔绝，也不可能丝毫不关注社会公众的感受和人们的基本价值判断，所以日本刑法学者大塚仁提出，“刑法理论的构成有必要尽可能地与社会观念相符合。”［14］而日本在这方面可谓做得最具典型性，其刑法近代化的历程同时也伴随着对不同刑法理论体系的甄别和选择，它最初选择了法国刑法，之后发现法国刑法与日本的社会实际不相符合，于是转而学习德国刑法，并最终将其刑法学与德国刑法学绑在了一起，以致于我们今天通常都将这两个国家的犯罪论体系简称为“德日犯罪论体系”。所以，对社会实际的关注也是域外犯罪论体系关注实践的一个方面，也是值得我国学习的优点之一。

（三）观点的包容开放

在我国刑法学理论之中，通说的观点具有主导性的地位，在犯罪构成理论这一问题上更是如此，以致于我国的刑法教科书虽然种类繁多，但基本观点、基本体系和基本内容都大同小异。强调通说观点有助于人们形成对刑法学的基本认识，在德日刑法学中也存在着通说的观点，但在我国通说的观点之外，非通说的观点则较为少见。在域外刑法学理论之中，不仅犯罪论体系存在着多元化特征，在一国之内可能有多种不同犯罪论体系的共同存在，都在发挥其理论和实践方面的功能。在具体问题上，也处处呈现出观点的对立和观点的争鸣。例如，对于犯罪未遂处罚根据的认识，理论上就存在着诸如传统的主观未遂论与现代的主观未遂论、传统的客观未遂论与现代的客观未遂论等不同观点的争鸣。［15］对于这种理论上的争鸣，德日刑法学者都能够以平常的心看待，因而其刑法学理论呈现出一种开放、包容的氛围。这种学术氛围，对于犯罪论体系的发展是极为有利的，它也能够促使问题得到更加合理的解决。

“法律文化的进步与发展，还表现为法律文化价值观念的更新。”［16］其中，价值观念的转变也应当包括对不同体系看法和观念的转变。诚如有学者所说，“我们要保持对现实的强烈关注和知识的开放性，加强学术规范的培养和素养训练，注重说理的学术批评性，从而积累学术传统。”［17］在犯罪论体系中，要积极主张和提倡不同观点之间的争鸣，即使是对不同于通说犯罪论体系的理论构造或者学说观点，也应当以一种开放、包容的心态去迎接它，然后在此基础上正视自身观点的不足之处，挖掘他人观点的合理之处。

三、认识域外犯罪论体系的缺陷

当然，德日犯罪论体系和英美犯罪论体系同样存在着不少问题，我们在认识域外犯罪论体系时，一定要秉持一种理性的态度。诚如有学者所说，“认识就是超越，理解就是征服。真正认识了西方文化便能超越西洋文化。”［18］虽然我们对域外犯罪论体系的认识并不意味着要用我们的犯罪论体系去征服他们的犯罪论体系，但认识其客观存在的缺陷，却有助于我们在学习域外犯罪论体系时注意甄别，避免在自己的理论体系建构中出现域外犯罪论体系已经出现过的失误。由于在我国当前犯罪论体系争鸣的基本图景中，对大陆法系犯罪论体系的推崇是一种最为强劲的观点，因而本文以德日犯罪论体系为例对域外犯罪论体系的缺陷进行分析，旨在使我们树立对域外犯罪论体系的理性认识，避免出现体系选择和学术争鸣中的情感化倾向。

（一）过分强调理论的精确性和体系性

体系性思考是德日国家刑法学者在犯罪论问题上坚持的两大思考方法之一，其基本内涵是注重对犯罪论体系的理论建构，尤其强调犯罪论体系内部的理论圆满性和逻辑自洽性。这种注重体系性思考的做法能够充分发挥犯罪论体系的知识体系建构功能，对于深化刑法学理论发展具有十分重要的意义。但是，如果过于推崇理论的精确性和体系性，则会适得其反，正所谓过犹不及。对于体系性思考可能所带来的问题，德日刑法学者其实早就已经注意到，问题性思考这一命题的提出主要就是针对体系性思考可能存在的问题。由于德国文化特有的崇尚理性的特征，在犯罪论体系上一直都十分强调理论自身的完美性，由此甚至推导出一些与司法实践完全相适应的结论。这一点，在崇尚理性的德国刑法学中表现得非常明显。所以，在德日刑法学理论著作中，经常会发现在同一个问题上，司法实践的观点与刑法理论的观点并不一致甚至完全对立。例如，德国、日本等大陆法系国家刑法学理论上都有关于共谋共同正犯的讨论，但其刑法上却并未对此做出规定；关于因果关系，日本司法判例的主流观点是坚持条件说，但条件说在理论上却只有江家义男、齐藤金作等少数学者坚持，为日本刑法理论所广泛赞同的因果关系理论是相当因果关系说。［19］

对此，在第二次世界大战之后，德国刑法学界自己已经开始反思其存在的问题。例如，罗克辛（Claus Roxin）教授直接提出了“体系性思考的危险”这一命题，［20］认为过于注重体系思考会产生一系列的问题，其中最为典型的问题是：（1）忽略具体案件中的正义性；（2）减少犯罪论体系解决问题的可能性；（3）不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；（4）对抽象概念的使用。日本学者对过于注重体系性思考的问题也给予了充分关注。例如，平野龙一就曾指出，“学者们的任务似乎就是创新自己的体系……结果却成了徒增概念性议论的资料”。［21］为此，日本有学者提出，要在“从体系性的思考向解决问题式的思考演变”［22］的气氛下，同体系的整合性相比，应当更加注重犯罪论体系在解决问题上的具体妥当性。所以，精确性的理论思考和理论建构成就了德日犯罪论体系的辉煌，但由此也带来了不少问题。对于其问题，德国、日本的刑法学者都已经充分注意到，我们在面对德日犯罪论体系时，固然可以惊叹于其理论的精细化构造，但对于这一理论体系构造的过度体系化倾向要保持一种清醒的认识。

（二）客观处罚条件的地位问题

在德国、日本犯罪论体系之中，一般认为行为只要符合构成要件该当性、违法性和有责性，就构成犯罪并应当对其予以处罚。但是，也存在例外情况，即客观处罚条件。所谓客观处罚条件，通说认为，它属于刑事政策的内容，独立于作为犯罪成立条件的构成要件该当性、违法性和有责性之外，不属于犯罪成立要件。在客观处罚条件理论之中，一个行为虽然具备了构成要件该当性、违法性和有责性，但不能据此将其认定为犯罪，尚需一定条件的实现。例如，在日本刑法中存在着关于事前受贿的规定，理论上认为行为人在就任公职之前收受贿赂的行为已经具备了犯罪成立的条件，因而是成立犯罪的，但要对其进行处罚则必须是行为人实际取得公职，如果行为人没有实际取得公职则不予处罚。这样一种理论，其对三阶层犯罪论体系所造成的冲击是巨大的。因为按照三阶层犯罪论体系的基本观点，一个行为成立犯罪只需具备三个阶层所要求的条件而已，因此刑法理论上也都是将犯罪论体系作为犯罪成立的条件来看待的。但在对于诸如事前受贿、破产犯罪等情形中，行为虽然已经具备三个阶层的体系性要求，因而在事实上已经成立犯罪，但还是不能就此对其进行处罚，这实在是与犯罪论体系的理论功能相冲突，它直接冲击了犯罪论体系在判定犯罪成立与否中的地位，有违犯罪是可罚的行为这一基本判断。所以，连日本学者自己也认为客观处罚条件“有导致犯罪论体系的形骸化之虞”，［23］它也反映了三阶层犯罪论体系自身在解释、说明犯罪行为上的局限性。

“犯罪论的体系，最好的是在以它为标准时能够容易地判定犯罪的成否。”［24］为了克服客观处罚条件对犯罪论体系所造成的冲击，德日刑法学者围绕其体系地位问题展开了广泛争论。有学者认为，要将客观处罚条件作为构成要件理论中的具体内容；有的学者主张将其独立于三阶层体系之外，作为判断犯罪成立与否的一个独立阶层。但通说的观点是，客观处罚条件“无论如何都不允许属于不法或者罪责”，［25］因此它不可能作为三阶层体系之中任何一个阶层的内容，只能是在三阶层犯罪论体系之外而存在，其对三阶层犯罪论体系所造成的冲击也就难以解决。

（三）可罚的违法性的地位问题

可罚的违法性理论由日本刑法学者宫本英修基于刑法的谦抑主义而提出，之后由佐伯千仞、藤木英雄刑法学者等做了进一步的阐释。可罚的违法性理论的提出，与德日犯罪论体系的构造有关。按照法益侵害说和三阶层犯罪论体系的基本理论，盗窃一张白纸也是可以构成犯罪的，因为不仅事实上侵害了他人的法益，而且行为符合构成要件且不具有违法阻却事由和责任阻却事由。基于这样的理论，在日本的刑事司法实践中，曾经出现过相应的案例，最为典型的就是“盗食烟叶案”和“山村旅馆案”。盗食烟叶案是明治43年（1910年）日本大审院所做的一个判决，受政府委托栽培烟草的被告人负有将生产的烟叶全部交给政府的义务，但他却自己随意吸食了其中的一叶，这一叶烟叶按当时的价格只值1厘钱，但行为人却以违反《烟草专卖法》而被起诉。虽然此案经过大审院最终宣告为无罪，但在最初审理时确实是作为犯罪处理的。“山村旅馆案”则是昭和32年（1957年）日本最高法院的一个判决，其法律依据是当时《烟草专卖法》第29条的规定，即不是公司或零售商的人不得贩卖制造的香烟。因为村中的香烟贩卖店晚上10点以后要打烊，但经常有顾客要求买烟，所以山村旅馆服务员就为了避免不便，先购买了一些香烟保管着，当客人需要时就按定价交给客人。旅馆服务员的行为被认为是《烟草专卖法》中的“贩卖”，因而被起诉。

虽然在前面两起案件中，日本法院都做出来了无罪的判决①在日本大审院的判决中，“盗食烟叶案”的无罪理由是：“被告人没有上交给政府的烟草只不过仅仅7分的微小数量，不惜费用和精力对他进行处罚反而违反税法的精神，不如付之不问更好，而且……被告人的行为除了没有上交微乎其微的烟草之外，不存在什么应该视为危险的状况。”在日本最高法院的判决中，“山村旅馆案”的无罪理由是：旅馆服务员的行为是“应该在社会共同生活中被允许的行为”。。但是，按照三阶层犯罪论体系的基本理论，是能够将其认定为犯罪的。对于这样轻微的危害行为，如果也将其认定为犯罪，那么人们就会觉得它不合理，因而提出了可罚的违法性理论来帮忙。可罚的违法性的理论认为，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不具有违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，则不成立犯罪，［26］即在违法性判断阶层将其排除出去。它实际上意味着，虽然行为没有违法阻却事由，但仍然不再进入有责性判断，而是直接以缺乏可罚的违法性为依据将行为的犯罪性予以否定。这就损害了构成要件的违法推定机能，对于符合构成要件的行为，且又不具有违法阻却事由的情形，竟然否定其违法性，这显然不是三阶层犯罪论体系所能推导出的应有结论。这实际上也说明，对于这种行为的违法性判断，仅仅在三阶层犯罪论体系之内是无法解决的，它实际上涉及到刑事政策的考量。为此，大塚仁提出，“应当把不存在可罚的违法性理解为超法规的违法阻却事由”，［27］但将其做为超法规的违法阻却事由同样存在问题。所以，可罚的违法性理论也说明，三阶层犯罪论体系仅仅从否定的消极判断角度考察是否存在违法阻却事由的方式，并不能够为违法性判断提供合理的依据。

（四）超法规事由的地位问题

超法规事由主要包括超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由。将违法阻却事由分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由是为德国、日本等国家大多数刑法学者赞同的观点。这就意味着，在违法性阶层，除了刑法明确规定的违法阻却事由（如正当防卫、紧急避险）之外，对于虽然没有法律规定，但根据法律的精神，理论上认为还存在若干超法规的阻却违法事由。在德日刑法学理论看来，由于超法规的违法阻却事由是朝着阻却处罚的方向上所进行的类推解释，所以并不违反罪刑法定原则，［28］因而得到了理论上的承认。

此外，在有责性阶层，也有日本学者认为，可以在刑法规定之外考虑超法规的责任阻却事由，其集中体现为期待可能性理论。德日刑法学理论一般认为，期待可能性理论只具有在刑法有规定时作为其解释原理的意义；在日本，刑法理论通说的立场一直是认为期待可能性的不存在是超法规的责任阻却事由；［29］而在司法实践中，“在日本，最高裁判所尚没有从正面肯定因缺乏期待可能性而无罪的判例。”［30］

犯罪论体系是以刑法规定为基础而对犯罪行为进行阐释的理论认识体系，刑法的规定始终是犯罪论体系的基础，也是最终决定一个行为是否构成犯罪的法定标准。但是，在德日三阶层犯罪论体系之中，却将超法规事由作为理论体系之中的重要内容。其结果就是，犯罪论体系的理论阐释与刑法规定存在距离，因而难以发挥理论在刑事司法实践中的指导作用，日本最高裁判所至今尚未正面肯定期待可能性理论也恰好说明了这一点。

（五）犯罪本质和违法性存在逻辑问题

德日刑法理论通说认为，犯罪的本质是行为对法益的侵害或者威胁。但是，在违法性阶段，对违法性的判断主要是对实质违法性有无的判断。按照实质违法性的观点，违法性也是侵害法益或者使法益遭受威胁。当然，理论上对实质违法性的内容究竟是规范违反还是法益侵害存在争议，但居于主流地位的刑法理论是坚持将法益侵害作为实质违法性的内容。犯罪本质是对犯罪行为本质特征的一种概括，违法性判断只是犯罪成立与否这一判断过程中的一个具体环节和步骤，从逻辑上说，既然犯罪的本质是法益侵害，那么只有当一个行为经过三阶层体系的判断之后，被判定为犯罪时它才可能具有法益侵害性。然而，在三阶层犯罪论体系之下，一方面将法益侵害作为犯罪的本质，另一方面又将其作为犯罪认定中的一个具体评判因素，这显然在逻辑上是不能成立的。如果严格按照这一观点进行判断并将其继续推演下去的话，得出的符合逻辑的结论就是：只要具有构成要件该当性和违法性的就是犯罪。当然，这里可能存在“不法与责任”的区分问题，但犯罪既是不法的，也是有责的，而不仅仅是违法的，犯罪的本质总不能等于违法性的本质。所谓本质特征，自然是一个事物的根本属性。现在的问题恰恰就是，法益侵害一方面是违法的内容，但它同时又是具备违法和责任的犯罪行为的本质，当犯罪行为尚未被确认时，它只能是违法行为，违法行为和犯罪行为无论在哪一种犯罪论体系之下都不是同等概念，既然如此，又怎能将法益侵害作为其本质特征呢？

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