刑事诉讼中电子数据面临的困境及其对策

刘思雨

一、我国刑事诉讼中电子数据证据面临的困境

（一）电子数据的基本概念模糊不清

2012年修订的《刑事诉讼法》将电子数据与视听资料并列第八种法定证据形式，但是该法及相关司法解释却并没有对电子数据与视听资料作出明确定义，从而导致这两种证据在理论和实务中交叉混淆，给学术研究和司法实务工作都带来严重困惑和不便。根据文理解释，视听资料就是指录音、录像等通过视觉和听觉可以直观感受的证据资料。而电子数据(electronic data or digital data)，则是指以字节(byte，一个字节由8 个“0”或“1”二进位数值构成)的数据形式记录的电子证据。由此存在着两种定义模式，一个是从证据感知的角度来下定义，另一个则是从证据的记载（存在）方式来下定义，两者完全没在同一逻辑层面讨论问题，也就难免会出现重叠交叉区域。例如，公共场所监控视频均是以硬盘来记录数据的，其所记录的嫌疑人扒窃过程的录像数据，究竟属于视听资料还是电子数据？根据视听资料和电子数据的文理解释，这段录像同时符合两个定义的要求，让人难以适从。显然，概念上的模糊区分将不利于取证、举证、质证和认证的具体实务。

（二）电子数据的取证环节立法滞后

取证环节是举证、质证认证的前提和基础，只有电子数据成功取证，才能确保质证和认证环节顺理进行。我国在电子数据的取证环节的相关法律法规包括公安部制定的《公安机关电子数据鉴定规则》和《公安机关计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、最高人民检察院出台的《人民检察院电子证据鉴定程序规则》。“然而，我国目前对电子数据搜查、扣押的立法尚处于起步阶段：对电子数据搜查、扣押的许多问题都没有做出规定；对有些问题虽然做出了规定，但存在不少问题。”①陈永生：《电子数据搜查、扣押的法律规制》，《现代法学》2014年第5期。笔者认为，电子证据取证环节立法滞后问题突出体现在电子数据取证工作缺少统一的行业标准和专业队伍建设要求。一方面，因为电子数据具有潜在性，必须由专业的技术人员按照规范的操作流程，才能正确地提取和固定电子数据；另一方面，因为电子数据具有脆弱性，容易被篡改、损坏、毁灭，不通过专业技术的固定，在取证的过程中很容易被主观或客观地改变，导致证据客观性和真实性（authenticity）的丧失，以致证据能力的丧失。因此，电子数据的取证工作的专业水平将决定电子数据证明力的高低。

（三）电子数据在质证环节缺少对抗

由于电子数据的潜在性，司法实践中检察官、法官、律师都鲜有直接识别电子数据的能力，这使得他们对电子数据这类证据形式往往先天地就存在疑虑，乃至偏见。电子数据在质证环节中缺乏实质性对抗，原有的疑虑和偏见继续存在。有学者将电子数据在质证阶段面临的困境精辟地总结为 “有疑无理”，“有疑无据”，“有疑无问”，“有疑无答”②李学军、朱梦妮：《电子数据认证问题实证研究》，《北京社会科学》2014年第9期。。笔者认为，造成这种现象的原因在于两个方面：一是就电子数据的技术性而言，由于检察官和律师都缺少相关知识，因而无法进行对抗；二是就程序性而言，我国的电子数据立法尚处于起步阶段，大部分地方都是空白，无法依据法定程序和证据规则进行诘问。例如，没有关于电子数据搜查、扣押的特殊法律法规，对于电子数据的非法证据排除就无从谈起。没有电子数据取证行业标准的衡量，就无法对电子数据的真实性和科学性进行有据的质疑。没有证据保管链（chain of custody）制度，证据的原始性和完整性就无法澄清。因此，可以说电子数据的取证环节是质证环节的基础和前提，没有完整的取证制度和专业的技术支持就难有有效的质证过程。

（四）电子数据在认证环节标准不统一

“认证是取证、举证、质证的目的和归宿，是法官查明案件事实的基础和关键。”③旷文林：《涉外诉讼中证据的认证》，http://www.lawtime.cn/info/minshi/swmsss/2011090252703.html.就电子数据而言，认证活动应当包括对其关联性、合法性、客观真实性的审查判断。笔者认为，认证环节的主要困境包括两个方面：第一、认证方式不科学。实证研究表明，刑事诉讼中法官会对电子数据的打印输出件和电子数据的公证书进行认证并接受。④李学军、朱梦妮：《电子数据认证问题实证研究》，《北京社会科学》2014年第9期。这在专业的角度看来，是极不可取的。首先，打印输出件并非电子数据原貌的重现，而且未经哈希值的比较，无法确认完整性。退一步讲，即使是具有完整性，根据最佳证据规则，在原件存在的情况下，不应使用复制件。其次，对于公证书，笔者也不认可其证明能力。因为，公证书是由公证人员所出具，而公证人员并不具备专业知识无法对公证的事实进行辨别。值得借鉴的是，在国外，也有专门对电子数据进行公证的职业，只不过不是叫公证人，而是专家见证人。第二、认证规则不统一。由于电子数据的特殊属性，传统的证据规则难以直接适用。然而，针对电子数据的特殊证据规则，学术界处于百家争鸣的阶段，官方也并没有出台专门的证据规则进行指引，这就导致实践中法官对电子数据审查判断的“自由发挥”。这种缺乏稳定性的自由心证，常使得“同案不同判”的情形出现，降低了司法的可预测性，削弱了司法权威。

二、电子数据证据在刑事诉讼中面临困境的原因及相关对策

（一）根本原因

为什么电子数据证据在刑事诉讼中会产生上述问题？为什么实物证据的程序规定、证据规则不能直接适用于电子数据？究其根本，是因为电子数据具备了其它实物证据不具备的特殊自然属性。而恰恰是这些特殊自然属性就造成了程序上的不兼容结果。那么，电子数据的特殊属性是什么？笔者认为这些特殊属性包括：潜在性、脆弱性、修复性。潜在性，是指电子数据类似于指纹、足迹以肉眼不能识别的方式潜伏在实物之中，需要具备专业知识的人员通过仪器和设备，将其显现出来，并运用专业知识进行分析鉴定；脆弱性，是指电子数据可以被轻易篡改、毁灭、损坏；修复性，是指在电子数据所存储的硬件未被彻底毁灭之前，其所存储的信息可以通过多种方式恢复、修复。解决这个基础问题，就能明白我国电子数据在刑事诉讼中所面临困境的形成机理，找到走出困境的对策。

（二）基本对策

首先，要厘清概念，可以比较、借鉴国内外电子数据的定义。美国联邦司法部发布的《法庭中的电子证据:执法部门及检察官操作指南》中对电子证据的定义是：“以二进制形式存储和传输的信息并且可能将会呈现在法庭当中。”①U.S.Department of Justice.Digital Evidence in the Courtroom：《A Guide for Law Enforcement and Prosecutors 》，https://www.ncjrs.gov/pdf-filesl/nij/211314.pdf.在英国，电子证据被广泛定义为：“一台电脑无论何时执行任务过程中生成和储存的一切信息。”②Chung, Christine Sgarlata; Byer, David J.The Electronic Paper Trail: Evidentiary Obstacles to Discovery and Admission of Electronic Evidence, Journal of Science & Technology Law,1998(5).可以说，我国的电子数据与美国的电子证据定义几乎完全对应，都是从证据的存在方式的角度来命名证据种类，说明电子数据的命名符合世界潮流。反倒是视听资料这种证据命名方式在外国证据法中不多见。因此，笔者认为，应当保留现有的“电子数据”，删除“视听资料”这种证据形式。原因在于：其一，电子数据的定义足以囊括视听资料对应的证据范围，不会出现遗漏。其二，以电子数据的取证、质证、认证程序来确保视听资料，足以确保其可采性，有过之而无不及。其三，这样规定第八种证据种类可以化繁就简，排除干扰混淆，有利于提高效率。

其次，要出台全国统一的电子数据取证行业标准并建立专业的电子数据取证机构。电子数据的取证环节是质证、认证环节的基础和前提，没有完整的取证制度和专业的技术支持，难有有效的质证、认证，因此，“需要尽快明确电子数据的取证标准和鉴定标准”③刘静坤：《电子数据鉴定：乱花渐欲迷人眼》，《人民法院报》2012年12月15日第002 版。，设立专门的电子数据鉴定部门并培养专业的电子数据取证、鉴定队伍。反观域外，英国高级警察协会设立了电子计算机法庭科学公司，不仅出台了全国统一的电子数据取证指南作为行业标准，而且拥有自己的门户网站，面向全社会提供电子数据的取证服务以及培训服务。在美国，电子数据举证时的要求是，用于法庭演示的电子数据用相同的哈希软件计算，所得哈希值与现场提取的电子证据一致，才可视为具有完整性。哈希值是用哈希算法对任意长度的二进制数据进行纯数学运算的结果。在法庭科学界，专家们人将哈希值比作电子证据界DNA，甚至有人认为“哈希值作为黄金标准，在同一性认定方面的价值甚至超越了DNA”④Symposium on Challenges of Electronic Evidence, Fordham Law Review,2014,Vol.83.。因此，为确保电子数据的真实性，科学完整的取证规范和具备专业素养的取证队伍都是必不可少的。

再次，要强化电子数据法庭质证，充分运用专家辅助人制度。实证研究表明，“在刑事诉讼中，法官更容易对以鉴定意见形式提交的电子数据的证据能力和证明力形成内心确信。”⑤李学军、朱梦妮：《电子数据认证问题实证研究》，《北京社会科学》2014年第9期。那么，当事人和辩护人就可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，形成有效对抗。专家辅助人制度能有效弥补辩方专业知识短板，平衡控辩双方的力量，同时，也有利于法官发现鉴定意见当中的问题，不至于盲目相信鉴定意见。未来做好电子数据法庭质证环节的工作，还应着眼两个方面：一是要进一步对电子数据收集获取、确认固定、鉴定甄别、证据移交等程序环节进行规范，从而可依据程序和证据规则对电子数据程序性问题进行质证；二是要组织司法实务人员就有关电子数据涉及的基础知识进行学习并作职业要求，实现司法人员在法庭中对电子数据的有效质证。

最后，要加强认证活动的科学性，统一电子数据认证规则。电子数据科学的认证方式应当是对鉴定意见或者专家证人的证人证言进行审查判断，另外还必须提交存储介质原件，以备后续复验。在电子数据较为复杂时，鉴定人和专家证人都应当以非技术的语言对电子数据的内容进行演示，使法官了解证据。假如法官要求，还需要对检验鉴定方法的科学性进行说明。当然，统一的电子数据证据规则制定是一个世界性的难题。因为立法的速度远跟不上科技换代的节奏，往往会出现立法与现实脱节的情形，因此一套具有高度普适性的电子数据证据规则亟待出台。

三、结语

综上所述，可以看出我国电子数据在刑事诉讼中面临着诸多困境，从基本概念到取证环节、质证环节以及认证环节，存在的相关问题不是独立、分散的，而是环环相扣，牵一发而动全身的，前一环节中的问题会延续到下一环节，并引发新的问题。因此，应当从源头分析原因，先解决取证环节的问题并以此为基础，循序渐进地破除质证和认证环节中的难题。只要我们勇于创新、大胆突破，就能逐步走出电子数据的司法困境，抓住信息时代的机遇，实现司法工作发展的数字化、信息化、现代化。