犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径

阎二鹏

犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径

阎二鹏*

从针对计算机网络的犯罪到以网络作为犯罪工具、犯罪空间是网络犯罪研究的趋势，刑法教义学意义上的网络犯罪与犯罪学概念上的网络犯罪应进行区分；为抑制不断出现的新型网络犯罪，我国的司法解释在对实行行为、法益侵犯、共犯行为正犯化解读等方面存在“异化”倾向；罪刑法定原则之下，当前针对网络犯罪的某些“扩张性”解释的合理性值得商榷，适时修法仍是制裁网络犯罪不应忽视的重要路径。

网络犯罪 刑法解释 罪刑法定

随着互联网时代的到来，网络已触及到人们生活中的每一个角落，在为公众带来极大便利的同时，互联网亦成为犯罪行为滋生的温床，各种新型网络犯罪形态层出不穷，网络在其中所呈现之角色亦经历着犯罪对象、犯罪工具到犯罪空间的变化，“网络作为一个犯罪空间，开始出现一些完全不同于第二阶段的犯罪现象，它成为一些变异后的犯罪行为的独有温床和土壤，一些犯罪行为离开了网络，要么根本就无法生存，要么根本不可能爆发出令人关注的危害性”，①于志刚：《网络、网络犯罪的演变与司法解释的关注方向》，载《法律适用》2013年第11期。同时，网络犯罪的特性亦考验着传统犯罪理论面对新型犯罪形态时的解释路径，在此种应对过程中是坚持传统之理论抑或对其作出重大改变实乃当前所面临之急迫难题。

一、前提厘清：刑法教义学视角下的网络犯罪解读

严格来说，网络犯罪并非法律概念，学界对此概念之定义并未形成共识，反而衍生出与此相关之计算机犯罪、计算机系统犯罪、电脑犯罪等不同的表述。从世界范围来看，针对网络犯罪的研究大体上经历了从计算机犯罪到网络犯罪以及从针对计算机抑或网络的犯罪到以网络作为犯罪工具再到犯罪空间的发展脉络。

一方面，计算机犯罪是网络犯罪的前身，在网络应用还远未普及的20世纪，由于科学技术的局限，在计算机出现之初只是以单机系统展现在世人面前，彼时以计算机作为破坏对象的犯罪只能通过单纯的破坏计算机信息系统的行为方式实现，网络架构的缺席使得远程网络攻击这种在今天最为常见的破坏计算机信息系统的犯罪行为尚难觅其踪。在这种时代背景下，学理上及实践中亦无法形成“网络犯罪”这样的概念，计算机犯罪、电脑犯罪是这一时期对此种犯罪类型的统称，相应的，此一时期的计算机犯罪的概念外延也极为广泛，如美国斯坦福安全研究所计算机犯罪与安全研究专家唐·B·帕克即认为计算机犯罪作为上位概念应涵括三种犯罪类型：计算机滥用（Computer abuse）；与计算机有关的犯罪（Computer-related crime）；计算机犯罪（Computer crime）。②许秀中：《网络犯罪概念及类型研究》，载《江淮论坛》2002年第6期。相较而言，我国学者对计算机犯罪概念的界定则更为明确，“计算机犯罪，是指利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据及程序）安全的犯罪行为”③赵秉志、于志刚：《论计算机犯罪的定义》，载《现代法学》1998年第5期。。此后，随着计算机与网络技术日臻完善，网络用户的爆炸式增长，网民之间、网络与网民之间“点对点”式的互动已经成为网络时代的常态，针对计算机系统的远程攻击、黑客、恶意点击等只有在网络时代才存在的新型违法犯罪行为方式层出不穷，真正意义上的通过计算机抑或其他电子设备危及网络安全的网络犯罪逐渐形成，也因此，“对未与网际网络相连接的电脑所为的犯罪行为，即是过去所称‘电脑犯罪’，并不在网络犯罪意义之列”④徐振雄：《网络犯罪与刑法“妨害电脑使用罪章”中的法律语词及相关议题探讨》，载《台湾国会月刊》2010年第1期。。单纯以计算机信息系统作为犯罪对象的计算机犯罪的概念逐渐为以网络作为犯罪对象的网络犯罪的概念所取代，不仅如此，“‘计算机犯罪’与‘网络犯罪’亦从原来的并列关系演变为一种‘种属’关系，‘计算机犯罪’完全成为‘网络犯罪’的一个下位概念，成为‘网络犯罪’中的一种类型”⑤于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，载《中外法学》2014年第4期。。上述学理及实践认知上的转换亦投射在刑事立法过程中得以体现，如97年刑法典中于第285、286条设置了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪两个关涉计算机犯罪的罪名，从条文的表述来看，这两个罪名的罪状设计中均将“计算机信息系统”作为非法侵入抑或破坏行为的对象，而未提及“网络”，随后，在2000年全国人大常委会颁行的《关于维护互联网安全的决定》中明确提出“利用互联网实施本决定第1条、第2条、第3条、第4条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，其中从“计算机犯罪”到“网络犯罪”表述方式的变化，意在扩大原刑法典中关于计算机犯罪的规定难以涵盖的网络范畴。

另一方面，传统的计算机犯罪概念均归结为对计算机信息系统的非法侵入抑或破坏，即以计算机信息系统为犯罪对象，计算机信息系统的安全作为此类犯罪的保护法益亦有相当的合理性。如我国刑法典中关于计算机犯罪的规定虽涵盖了非法侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统等犯罪行为，亦对利用计算机实施传统犯罪的行为进行了规定，但相较而言，前者显然是立法的重点。但随着网络技术的普及，以计算机网络作为犯罪工具实施传统犯罪亦成为普遍现象，特别是“网络空间”这种新的犯罪场域的出现，必然使得传统的计算机犯罪概念无法有效涵括此种新的犯罪类型。即使利用网络空间这种新的犯罪工具实施传统犯罪亦与传统犯罪相比在刑法解释过程中会遭遇若干难题，需要专门研究。

总体而言，目前学理上关于计算机犯罪概念与网络犯罪概念的界定并没有区分是在犯罪学层面还是刑法学层面上的。笔者主张应从刑法教义学意义上明确网络犯罪的范畴：所谓刑法教义学，亦被称为规范刑法学、刑法解释学，意旨“以刑法规范为根据或逻辑前提，主要运用逻辑推理的方法将法律规范、概念、原则、理论范畴组织起来，形成具有逻辑性最大化的知识体系”⑥周详：《教义刑法学的概念及其价值》，载《环球法律评论》2011年第6期，第79页。。亦即刑法学的研究范式强调以“法条”为中心采取注释与逻辑推理的方法，去找寻刑法规范的真实含义。犯罪学层面上基于犯罪预防的需要可以从观察、分析犯罪现象出发，对网络犯罪概念界定较为宽泛，将所有网络因素介入的违法犯罪行为均囊括在内，其分类中亦可根据行为人属性之不同，细分为未成年人与成年人网络犯罪，专业技术人员与非专业技术人员网络犯罪等，但在刑法教义学视角下，网络犯罪则必须关注由于网络因素的介入导致在刑法规范的适用上可能存在困境的犯罪类型，有鉴于此，以往学者所主张的“以计算机作为犯罪工具或者以计算机资产作为攻击对象而实施的犯罪行为”⑦康树华、赵国玲：《犯罪热点透视》，群众出版社1997年版，第350页。的网络犯罪概念过于宽泛，相反，认为“行为人必须利用互联网专门知识并使用计算机作为作案的工具，其侵犯的只能是信息”⑧李双其主编：《网络犯罪防控对策》，群众出版社2001年版，第2页。作为界定网络犯罪的标准则失之过狭。故此，刑法教义学视角下的网络犯罪应当是指行为人利用网络技术通过网络实施的危及网络信息系统安全或者以网络为工具实施传统犯罪的行为，此概念既包括侵害网络系统安全这种全新法益的犯罪类型，亦涵括传统犯罪由于网络因素的介入形成的新的行为类型，同时，也涵摄到网络作为犯罪对象、犯罪工具以及作为犯罪空间所形成的犯罪类型。

二、网络犯罪刑法应对模式的异化分析

鉴于网络犯罪的危害与复杂性，近年来不断有学者提出“犯罪的网络异化”命题，意旨在虚拟网络中的犯罪与传统现实社会中的同种犯罪在“构成要件的设计、行为的样态、危害结果的形式等方面呈现出差别”。⑨卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，载《人民检察》2014年第2期。其实，所谓“犯罪的网络异化”的命题并不准确，无论是以网络作为犯罪对象抑或犯罪工具所实施的犯罪与传统犯罪相比固然在行为样态、危害结果等方面有自身的特点，但这些差别绝非构成要件意义上的差别，刑法的适用过程是事实与规范之间的对应，更确切地说是案件事实与犯罪构成要件之间的对应，正是在此种对应过程中，刑法解释获得了存在的价值，传统犯罪的网络化仅仅是案件事实的差别，并不能改变某罪的构成要件，构成要件的变化必然导致成立不同的犯罪。当然，传统犯罪的网络化导致其在具体入罪标准的解释上与传统犯罪存在差别，如传统的诽谤犯罪认定其“情节严重”的标准，一般是从行为手段、后果、影响等几个方面进行甄别，行为手段恶劣、造成后果严重抑或有其他恶劣的社会影响等可认定为“情节严重”，而两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中针对网络诽谤自身的特性，将“诽谤信息实际被点击、浏览、转发的次数”作为“情节严重”的判定标准之一，这一解释结论显然是对行为手段恶劣的具体细化，具有相当的合理性，至于对上述解释中所采行的“点击、浏览、转发的次数”的具体标准虽受部分诟病，但与解释的明确性相比只是枝节问题。与此相对，网络犯罪在某些情形下对其刑法适用会存在争议，而这些争点的产生正是源于对构成要件的不同解读，因此，所谓的“异化”不应是网络犯罪本身的异化，而是在上述刑法解释过程中的异化，目前关于网络犯罪的司法解释中存在的异化倾向主要体现在以下三个方面：

首先，实行行为解读的异化。两高2013年9月10日颁行的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于规范利用互联网信息进行的各类犯罪行为的重要性自不必多言，但其中的某些解释结论却存在对实行行为解读的异化问题，如《解释》第1条第2款规定：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。针对这一解释的适用，最高院发言人曾指出，“如果行为人明知是捏造的损害他人名誉的事实，实施了在信息网络上散布的行为，主观上具有侵犯他人名誉权的故意，客观上也对他人的名誉造成了实际损害，情节恶劣的，以诽谤罪定罪处罚符合刑法的规定”。《刑法》第246条规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”，其中，构成诽谤罪的行为要素是“捏造事实诽谤他人”，而学理上普遍认为诽谤罪的客观方面是捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格、破坏他人名誉，情节严重的行为，只有这样解释才符合刑法条文“捏造事实诽谤他人”的表述，即诽谤罪的实行行为由捏造与诽谤两种行为构成，单纯的捏造虚假的事实但并未散布的并不构成本罪。⑩这一解释结论亦为立法机关所证实，参见全国人大法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第504页。很明显，上述司法解释的结论突破了诽谤罪构成要件的设置，将诽谤罪的构成要件进行人为地删减，超出了国民的预测可能性，从而与罪刑法定原则相抵牾。

其次，法益侵犯解读的异化。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱”的行为，按照《刑法》第293条第1款第4项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。作出此一解释结论的根据在于，“一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有现实的危害性”。笔者绝不否认利用信息网络实施的上述行为会导致公共秩序严重混乱，其危害性与现实生活中典型的寻衅滋事行为危害性相当抑或更大，但罪刑法定原则之下只有被构成要件涵摄的行为才属于犯罪，所谓危害性大或小的判断只能作为立法原则，绝不能为司法者作为判断案件事实是否构成犯罪的标准。按照《刑法》第293条第1款第4项的规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”构成寻衅滋事罪，这一规定由于其表述的高度抽象性以及“兜底性”条款的设置，被冠以“口袋罪”而备受学界诟病，在意识到这种立法缺陷的前提下，对刑法解释者而言，正确的做法是通过解释技巧、解释方法尽量弥补缺陷，而上述《解释》则反其道行之，通过强调结果的危险性，而有意忽略行为的规范性⑪参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010年第5期。，使得这种口袋罪设置的弊端更加扩大化。当然，立法论上的缺陷毕竟是立法者所思考的问题，“恶法亦法”的前提下，对刑事司法者而言，绝对“机械”地适用法条严格来说也无可指摘，但即便如此，上述解释结论仍值得商榷：《刑法》条文关于寻衅滋事罪兜底条款的设定明确构成本罪的犯罪空间是“公共场所”，而对公共场所的界定，无论是从普通国民的理解抑或从相关的司法解释以及规范性文件来看，都无法涵括虚拟的网络空间，如2013年7月15日“两高”发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中对公共场所进行了列举式的规定，包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。而《公共场所卫生管理条例》中亦指出，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。基于“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分”的考量，将网络空间视为公共“场所”，其实已经将刑法条文明确设定的“场所”概念偷换为“空间”概念了。更重要的是，网络空间所具有的自由性、多元性、流动性、多变性等不可预测的属性与公共秩序所要求的某种程度的一致性、连续性、确定性和规则性之间存在本质差别。⑫参见马长山：《法律的空间“穿越”及其风险——从两高办理网络诽谤等刑事案件的司法解释出发》，载《苏州大学学报》2014年第4期。网络空间的上述特性决定了，虚拟空间只有工具属性，所谓“网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分”的说法其出发点是建立在网络空间有可能对现实的公共秩序产生影响，换言之，网络空间果真对社会公共秩序产生影响，其充其量也只是作为媒介存在，亦即对其法益侵害性只能“以现实生活中的公共秩序作为保护的对象，网络秩序不能独立成为刑法的公共秩序性的法益”，⑬孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。对网络秩序本身的破坏应归属于非法侵入、破坏计算机信息系统的犯罪行为，将其视为社会公共秩序的内容显属不当。

再次，共犯行为正犯化解读的异化。传统犯罪由于网络因素介入导致造成法益侵害结果的“危险源”范围较之传统犯罪形态大为扩展，相应的，在诸多对法益侵害结果具备“原因力”的行为中如何划定刑罚处罚范围无疑是实务部门面临的关键问题。由犯罪参与的基本理论可知，当某种行为无法被解释为刑法分则实行行为时，对其按照共犯行为（教唆、帮助）进行归责亦可实现刑罚处罚之目的，这一逻辑思维被广泛应用于网络犯罪的司法解释中，如2010年“两高”颁行的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中以连续四条的篇幅对有关传播淫秽物品犯罪网络共犯问题进行了规定：（1）利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。（2）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，情节严重的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。（3）网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，情节严重的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。（4）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。很显然，司法解释所规定的上述四种行为，虽然从主观方面而言 ，对散布淫秽物品都具有故意（直接或者间接），可行为本身并非直接的散布行为，而是为上述传播行为提供便利的行为方式即共犯中的帮助行为，但在上述解释中则被统一规定为实行行为。尽管有不少学者从“共犯行为正犯化”的命题出发赞成司法解释的上述观点，⑭参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期；米铁男：《共犯理论在计算机网络犯罪中的困境及其解决方案》，载《暨南学报》2013年第10期。但此种解决路径的困境在于，“共犯行为正犯化的思维是在对犯罪参与体系作出不合理的解释路径下产生的，退一步说，即使认为共犯行为正犯化有其合理性存在，也绝不能通过司法来实现，立法上固然可以基于各种因素的考量将原本的共犯行为单独作为犯罪进行规定从而产生共犯行为正犯化的效果，但此种处理模式显然不能由司法者越俎代庖，否则罪刑法定原则的设置将彻底被虚置”⑮参见阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。。

三、网络犯罪的刑法理性应对模式考量

网络犯罪较之传统犯罪存在巨大差别是不容否认的事实，其自身的特殊性导致在对其行为性质的分析过程中必然发生争议，此种争议不仅体现在对于传统犯罪基本理论架构能否适应网络犯罪需要的质疑，亦体现在对传统刑事立法的一般框架和范畴的反思。质疑和反思的结果要么是通过所谓“扩张”解释，扩大刑法分则条文的适用范围，使得其有效延伸至网络空间，要么是通过修法的路径在刑法分则条文中增加新的条文对网络犯罪进行有效规制。

“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，进而形成刑事判决”⑯张明楷：《注重体系解释 实现刑法正义》，载《法律适用》2005年第2期。。如何将现实发生的事实与刑法规范对应在本质上就是刑法解释的过程，当下的学理与实践主流均主张通过对刑法条文作“扩张”性解释，从而将现实生活中与传统犯罪有别的网络犯罪涵摄在某罪构成要件中。所谓“扩张”性解释，在解释路径上其实是通过揭示某概念的本质特征，以法益侵害为指导，最终在结论上将某概念的外延进行扩展解读，严格来说，扩张性解释不是一种独立的解释方法，只是就解释结论而言，与传统理解相比进行了“扩张”而已。如传统刑法学视野下对“财物”之理解，大多局限于有经济价值的有体物，嗣后随着诸多无体物的财产性越来越明显，以无体物作为犯罪对象的犯罪现象不断出现，人们对财物的外延界定也相应地作出了调整，具有财产价值与管理可能性且可以转化为现金或其他财物的有体物抑或无体物均属于财物的范畴。网络犯罪中的虚拟财物亦可顺理成章地归结为“财物”。实践中对于盗窃Q币等网络虚拟财物的行为认定为盗窃罪，正是由于此种虚拟财物可以转换为现实生活中的货币，因而与现实生活中的财物具有同质性。其实，从刑法适用抑或刑法解释的过程来看，就是事实与规范的比较与对应，“案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定着判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件进行解释”⑰［德］ H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第197页。，规则与事实对应的中介则是事物的本质、规范的目的。如此说来，通过对事物本质、规范目的的解读揭示构成要件的真实涵义不仅正当而且是必须的，正是在此种对应过程中，所谓“论理解释”的方法有了用武之地，“文理解释”的方法反而退居次席，上述实务及学理上的“扩张性”解释也正是意图突破刑法条文的“字面含义”，追求实质处罚上的合理性，但这种扩张是否会突破罪刑法定原则的边界，值得反思。

当下，刑法学理及司法实践中“解释刑法优于批判刑法”是一种共识，因为“通过刑法解释特别是论理解释方法可以填补刑事立法的漏洞”，正是有了这种观念上的支撑，使得实践中的类推解释得以借“扩大解释”抑或“扩张解释”的名义大行其道。正是由于在当下学理上对扩大解释与类推解释的区分难以形成统一的共识，才催生了司法实践中以“刑事处罚上的合理性”作为界分两者的最终标准。这样的司法理念在司法实践中比比皆是，“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”的行为之所以认定为诽谤罪，是因为此种行为“主观上具有侵害他人名誉的故意，客观上也对他人的名誉造成了实际损害”；而“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”的行为之所以认定为寻衅滋事罪，是因为“一些不法分子利用网络信息的迅速扩散、不易彻底根除等特性，借助网络辱骂、恐吓他人，社会危害性更甚”。但罪刑法定原则之下，刑法所惩罚的并不是所有侵犯法益的行为，而是符合构成要件的侵犯法益的行为，符合构成要件的实行行为的类型性、定性性正是此一观念下的必然要求。与此对应，追求刑法条文字面含义的“文理解释”方法固然有其入罪上的“缺陷”，即无法包罗所有应受刑罚惩罚性的行为，亦无法像部分学者所宣称的那样通过论理解释“合理地填补漏洞”⑱张明楷：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第13页。，但罪刑法定设立的本意就不是将现实生活中的所有“具有严重社会危害性”的行为一网打尽，惩罚侵犯法益的行为并不是其唯一目的甚至不是其主要目的，对作为公权力的刑罚权的限制才是其本意。这种对刑罚权的限制正是通过构成要件的明确规定来实现的，申言之，罪刑法定原则本身即是以承认“刑法存在漏洞”为前提的，而对这种漏洞的填补必须通过立法者完成，绝不能委诸司法者实现。“对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价”，⑲陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。上述司法解释虽然通过所谓的扩张性解释将实质上值得科处刑罚的行为入罪其实是对罪刑法定原则的伤害。

由上可知，罪刑法定原则下刑法解释的限度应当以文理解释为标准，凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，无论其解释结论多么符合“实质正当性”，都是违反罪刑法定原则的解释，都应该被否定。以此为准据，就目前有关网络犯罪的司法解释而言，属于文理解释范围内的解释结论仍应坚持，如将“虚拟财产”解释为“财物”，由于是在“财物”的文理解释范畴之内，这种解释结论严格来说并非“扩张”了“财物”的外延，而是传统观点对其的理解过于狭窄；相反，超出文理解释范畴的典型的“扩张性”解释结论则应当摒弃，如将“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”的行为解释为“捏造事实诽谤他人”的行为；将“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”的行为解释为“在公共场所起哄闹事”的行为，则偏离了原刑法条文中相关概念的“文理解释”结论，而应予反对。也因此，真正考验解释者解释能力与解释智慧的是如何在文理解释范围内通过合理的解释方法、基本理论得出合目的性的解释结论，依此观之，某些“以解释为名行立法之实”的解释结论并非不可避免，如前述关于网站建立者、直接负责的管理者在为他人传播淫秽物品等提供便利的行为，在行为性质上解释为“共犯中的帮助行为”结合共犯教义学层面“犯罪参与者的行为分工并不决定其量刑轻重”的法理认知下，并不意味着其量刑只能按照从犯从宽处罚，最终并不会导致罪刑失衡的结果，这样的解释结论相比通过“共犯正犯化”的路径将共犯行为拟制为正犯行为而导致与罪刑法定原则的抵牾要合理得多。

文理解释方法之下罪刑法定原则的解释限度决定了，意图通过刑法解释解决刑事立法的所有漏洞是不可行的，所谓“通过解释填补立法漏洞”的说法要么是通过违反罪刑法定原则的解释结论达成此一目的，要么所填补之立法漏洞是学理上所臆造的，真正的刑事立法漏洞不可能亦不应当通过刑法解释的路径来弥补。所以，就网络犯罪的刑法应对而言，立法修正亦应作为其不可或缺的模式。当前网络犯罪危害的严重性已广为人知，各种新型的网络犯罪层出不穷，而我国目前的刑事立法关于网络犯罪的规定仅有三个条文，涉及四个罪名，分别为非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪以及破坏计算机信息系统罪，且对入罪标准又在行为对象、情节等方面进行了过高的设置，如非法侵入计算机信息系统罪的对象必须是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；对于非法侵入其他计算机信息系统的行为，只有在获取该计算机信息系统的数据，又或者对该计算机信息系统实施了非法控制，且情节严重的才构成犯罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪只有在提供专门用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，且情节严重时才构成犯罪，对于司法实践中出现的所谓“深度链接”⑳深度链接是通过设置链接，使用户在点击链接的标志后，跳过设链网站，将用户引导到被链接网站的某个分页来浏览内容，内容包括文字和视频。的行为，即为他人提供侵犯著作权的链接进而牟利的行为，由于其难以评价为“用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具”，而导致入罪上的困境；相应的，破坏计算机信息系统罪也只是将破坏的对象限定为计算机信息系统，而司法实务中出现的“网络炒信行为”虽严重破坏了整个网络中的诚信体系，亦通过干扰消费者的个人选择从而侵犯了他人的正当权利，但由于其无法评价为“对计算机信息系统功能进行删除、修改增加、干扰从而造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重”的行为，亦导致入罪上的困境。除此之外，近年来实践中出现的“流量劫持”、“恶意点击”、“商业干扰拦截”等现实案件事实亦对互联网经济秩序、财产法益等构成严重侵害，这些行为在目前的刑事司法认定中均存在难题，或许，刑事立法上的因应变动才是根本的解决之道。

总之，针对网络犯罪，在罪刑法定原则限度内，通过合理的解释方法求得对其规制对策的司法路径固然是最具“现实”意义的，但超越罪刑法定原则的所谓“扩张性”解释理念则应摒弃，对于无法通过解释弥补的真正的刑法漏洞只能通过修法来弥补。

阎二鹏，海南大学法学院教授、博士生导师，法学博士。