我国少年司法的困境与出路*

狄小华

我国少年司法的困境与出路*

狄小华**

经过近30年的探索，我国的少年司法虽然已经初具雏形，但仍属于“小成人”刑事司法，在保护罪错少年方面仍面临价值、目标、实践等不同层面的冲突。突破少年司法面临的诸多困境，建设具有中国特色的少年司法制度，必须通过改革实现少年司法价值取向由“处罚轻缓化”向“儿童利益最大化”，管辖范围由少年犯罪向少年罪错，司法模式由“小成人”报应模式向恢复性模式的转化。

少年司法 报应性质 处罚轻缓化 儿童利益最大化

一、引言

年龄在14～18岁的少年，由于生理的发育和心理的成长不同步，正处于“多事之秋”的人生“狂飙期”，因此，很容易发生各种不良行为和严重不良行为（违法）甚至犯罪行为。如何处理少年罪错行为，促进罪错少年回归健康成长道路，并维护好社会的安定秩序，也就成为世界各国政府共同面临的难题。①少年罪错在此特指我国法律规定的未成年人严重不良行为或违法行为和犯罪行为。自1899年美国伊利诺斯州库克郡建立世界上第一个少年法院至今，少年司法作为独立的司法制度，已经存在了一个多世纪。100多年来，伴随着少年犯罪规模和危害的不断变化，少年司法虽然在观念上实现了“特殊保护”向“双保护”的变化，在模式上发生了福利模式向刑事模式的转变，甚至自20世纪90年代以来，在美国产生了少年法院的存废之争，但由于作为少年司法根基的少年身心的特殊性，以及由此决定的少年罪错的特殊性没有发生根本改变，因此，少年司法以面向未来—教育挽救罪错少年作为主要的价值追求，并没有随着处理少数少年犯罪“趋严”而发生动摇。②参见张鸿巍：《少年司法通论》，人民出版社2008年版，第51～58页。

自1984年上海长宁区法院建立我国大陆第一个少年法庭算起，我国少年司法已经经历了近30年的探索。几十年来，我国少年司法虽然确立了“特殊保护”和“优先保护”的理念，制定了“教育、感化、挽救”的方针，形成了“教育为主，惩罚为辅”的原则，出台了“宽严相济”的刑事司法政策，并在司法保护实践中取得了一定的成效，但由于在体制上依然依附于成人刑事司法，在法律适用上仍然遵循着成人的法律规定，因此这种“小成人”司法模式在本质上仍然属于报应性司法。面向过去，以追求报应正义为主要目标的“小成人”司法，与面向未来，以追求教育挽救罪错少年为主要目标的少年司法，由于存在着价值取向上的根本性区别，因此，有必要深层次反思我国的少年司法，协调少年司法中的报应与功利要求，逐步建立以面向未来—教育挽救罪错少年为主要目标的中国特色少年司法制度，以适应我国少年保护需要，顺应少年司法的历史潮流，并尽早摆脱我国少年司法“长不大”的困境。③田幸：《建立少年法院的几点设想》，载《青少年犯罪问题》2001年第4期。

二、我国少年司法的“小成人”刑事司法性质

我国对少年司法的探索是在社会加剧转型，少年罪错，特别是少年犯罪持续增长的背景下逐步展开的。伴随着对少年身心特点和少年犯罪特殊性认识的加深，人们虽然意识到对少年的特殊保护有利于预防和遏制少年犯罪的增长，但由于深受传统报应思想的影响和日趋严峻的青少年犯罪的困扰，因此，由基层司法机关自发开展的少年司法实践探索，从一开始就是基于如何有效遏制和控制少年犯罪增长为主要考量的。在缺乏先进理念引导，系统理论支撑，专门法律规定和相应的组织保障的情况下，作为探索主体的基层司法机关，又必须严格依法办事，为此，只能在内部管理体制、案件处理的形式上进行改进，也正是这种探索的局限性，使得我国今天的少年司法，在本质上仍然是一种报应性的“小成人”刑事司法。

（一）我国少年司法近30年的演进

以1984年11月上海长宁区法院建立我国第一个“少年犯合议庭”为标志，我国少年司法制度经过近30年的演进，取得了长足的发展，具体表现在以下方面：

1．在少年保护立法上，由“混合立法”趋向“单独立法”。“中国特色社会主义法律体系已经形成”④吴邦国：《在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话》，载《中国人大杂志》2011年第2期。。涉及我国少年保护方面的立法主要表现为三个层次：即宪法、法律和行政法规及部门规章。宪法作为国家的根本大法，有两条涉及少年保护的原则性规定，即第46条第2款和第49条第1款。第二层次的法律，如《民法通则》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《监狱法》等大量法律都有涉及少年保护的条款。第三层次是行政法规和部门规章，如《卖淫嫖娼人员收容教育办法》、《强制戒毒法》、《禁止使用童工的规定》、《电影管理条例》等大量的行政法规和部门规章涉及对少年的保护。与英、美、日等许多国家的少年保护立法不同，我国有关少年保护的立法绝大多数都包含在成人立法之中，尤其是少年司法方面的立法更是如此。但值得注意的是，我国虽然至今尚未形成少年司法的独立的法律体系，但自改革开放以来，特别是20世纪90年代以来，有关少年保护的专门立法呈现增多趋势：法律主要有《义务教育法》（1986年通过，2006年修订）、《未成年人保护法》（1991年通过，2006年修订）、《预防未成年人犯罪法》（1999年通过），行政法规及部门规章有《禁止使用童工规定》（国务院2002年）、《关于减轻中小学生课业负担过重问题的若干规定》（国家教委1988年）、《中小学卫生工作暂行规定》、《公安部办理未成年人违法犯罪案件的规定》（公安部1995年）、《未成年犯管教所管理规定》 （司法部1999年）、《关于出版少年儿童期刊的若干规定》、《关于出版少年儿童读物的若干规定》、《国家教委关于严格控制中小学生流失问题的若干意见》（国家教委1989年）；此外，涉及少年司法的司法解释还有《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（最高人民检察院2006年）、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（最高人民法院2005年）。更值得关注的是前不久经第十一届全国人大五次会议表决通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正，设立了“未成年人犯罪案件诉讼程序”专章。随着少年司法理论研究的深化、实践探索的丰富、立法体系的完善，具有中国特色的少年保护法律体系的建立指日可待。

2．在少年司法体制上，由“依附刑庭”趋向“相对独立”。形成独立的少年司法体制是建立起独立少年司法制度的重要标志。如同世界少年司法的诞生是以少年法院的建立为标志，我国的少年司法的创立也是以处理少年刑事案件的“机构”，从审理成人刑事案件的机构中分离出来为标志的。不过，与许多国家的少年司法机构的产生与演变不同，我国少年司法体制正由依附成人刑事审判庭向相对独立的少年庭转变：首先，建立附属于刑事审判庭的“少年犯合议庭”，然后，从刑事审判庭中分离出来，形成独立的少年案件刑事审判庭，俗称“少年庭”。在最高人民法院的推动下，全国区、县一级法院普遍建立起了少年法庭，而近年来，有的地方的中级人民法院开始建立独立的少年庭。接着，开始酝酿并推动建立独立的少年法院。

3．在少年司法管辖上，由“单一刑事”趋向“刑民兼管”。以1988年常州天宁区人民法院建立全国第一个有独立建制的综合性少年案件审判庭为标志，少年庭开始由管辖单一的涉及未成年人的刑事案件向兼管刑事、民事，乃至行政的少年综合庭转变。“天宁模式”开始在全国逐渐推广，并迅速成为主流模式。

为解决少年庭案源不足的问题，南京等地基层法院开始实行少年庭跨行政区管辖未成年人案件，即几个区的少年刑事案件统一由一个区的少年庭处理。

由起初只管辖刑事案件发展到后来同时管辖涉及未成年人的民事、行政案件，由按行政区域管辖未成年人案件到跨行政区管辖未成年人案件，中国少年司法的特殊保护范围日益扩大，功能不断强化。

4．在少年犯罪处理上，由“参照成人”趋向“独立考量”。我国尚无专门的少年刑事法律，因此无论是在实体的处理上，还是在程序的选择上，处理未成年人犯罪都是参照成人刑事法律。2013年实施的新修订的刑事诉讼法，虽然以专章规定了未成年人犯罪处理程序，但并非是完整的少年刑事司法程序，仅是确立了一些特殊原则和制度。根据我国刑法规定，处理未成年人犯罪是比照成年人犯罪从轻、减轻或免除处罚，并没有形成适合犯罪少年的刑事处分体系。

我国的刑罚属于兼顾报应与功利的一体刑，参照成人刑事法处理未成年人犯罪，即意味着在决定刑罚时仍以回顾过去的报应为主要考量因素。而独立考量则以面向未来的促进犯罪未成年人重新回归健康成长之路的康复需要为主要考量因素，由此，体现了少年司法两种完全不同的价值趋向。随着构建和谐社会目标的提出，宽严相济刑事政策的实施，特别是恢复性司法理念的传播，尽管“小成人”司法模式没有改变，但在实践中，越来越多的少年法官在处理少年犯罪案件时，越来越关注和重视涉罪未成年人回归社会的需要。而“前科封存”、“合适成年人在场”及“社会调查”等制度的确立，从一个侧面反映处理少年犯罪在价值趋向上的变化。

5．在保护协调机制上，由“各自为战”趋向“成龙配套”。对未成年人的保护由各机关或部门“各自为战”到“成龙配套”是少年司法保护走向成熟的标志。我国虽然早在50年代就设立了专门的少年矫正机构，但其他专门少年司法机构或专业队伍的建设直到“少年犯合议庭”建立才起步。不过，起步晚，发展却十分迅速。“20世纪90年代前期，少年司法实践迅猛发展，其最显著的表现是少年法庭的数量很快发展到3300多个，少年司法‘两条龙’体系也基本建立。”⑤姚建龙主编：《中国少年司法研究综述》，中国检察出版社2009年版，第5页。20世纪80年代后期，上海在少年法庭的基础上，又配套建立了少年检察、少年预审、少年辩护等为内容的“少年司法一条龙”。后“少年司法一条龙”内容，在理论研究和部分地区的实践中，又逐步丰富为少年警务、少年检察、少年法庭、少年矫正（未成年人管教所、少年教养所、工读学校）。基于犯罪原因的复杂性，我国形成了应对青少年犯罪的综合治理方针，并在保护违法犯罪未成年人方面形成了不同职能部门与社会团体配合支持，共同帮教失足未成年人的“社会帮教一条龙”。毫无疑问，“两条龙”建立是未成年人保护机制建设的巨大进步，但要真正形成“成龙配套”仍有漫长的路要走。

（二）“小成人”刑事司法的报应性本质

我国少年司法虽然取得了长足发展，并在一定程度上适应了保护犯罪少年的特殊需要，但由于在体制、制度和机制等方面并没有摆脱对报应性的成人司法的依赖，加之少年司法又主要局限于处理少年犯罪领域，因此，是一种典型的“小成人”刑事司法，仍具有强烈的报应性特征。

1．在价值取向上，追求“以恶制恶”。现代刑事司法根源于人类的“报复”本性，胎变于原始的复仇习惯，⑥参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版，第10～25页。开始于国家权力介入对犯罪的处理，并形成于追求国家权力“适度介入”犯罪处理的资本主义特定历史时期。⑦狄小华：《从“私力救济”到“公力救济”—刑事诉讼中的权力和权利关系分析》，载《江苏社会科学》2004年第2期。伴随着社会的文明与进步，以刑事古典学派的报应论为理论基础，以追求报应正义为目的的报应性司法，虽然在实证学派的教育刑思想影响下，失去了一统天下的地位，但建立在刑罚一体论基础之上的现代刑事司法，在报应与功利之间，仍以报应为主导，功利为补充，体现着现代刑事司法整体上的“以恶制恶”价值追求，即主要依据已然行为，施以报应之刑。报应的色彩虽然随着非犯罪化、刑罚的轻缓化等呈现减弱趋势，但以恶制恶的本质没有改变。我国“小成人”刑事司法在处理少年犯罪时，在“教育、感化、挽救”方针、“优先保护”原则指导下，少年司法从程序到实体，虽然根据犯罪少年的特点，比照成人的规定，作了诸多的改变，如暂缓起诉、法庭教育、惩罚轻缓等，但刑罚的惩罚本质，现行刑事司法围绕犯罪和刑罚而展开的制度设计，并没有从根本上改变“小成人”刑事司法的报应价值追求。

2．在司法目标上，偏重“惩罚犯罪”。“一体刑”以报应限制功利，即任何犯罪必须受到惩罚，这是控制犯罪与实现正义之必须。然而，惩罚是出于实现报应正义，保护则是为了促进犯罪少年回归健康成长之道的功利追求，惩罚虽然可以成为功利追求的一种选择，但惩罚所具有两面性决定了它不能成为优先选项。当然，在我国少年犯罪仍然居高不下的严峻形势下，刑罚也难以作为最后的不得已的选项。这就需要我国的少年司法在特殊保护和优先保护原则下，注意平衡秩序与保护之间的关系。与法律所确立的优先保护原则不符，在少年司法实践中，不论是刑事强制措施，特别是羁押性强制措施，还是监禁刑罚的适用，公安司法人员仍然偏重于追求“惩罚犯罪”，从而导致羁押率高、监禁刑比例高的“双高”局面。⑧参见《中国法律年鉴》。

3．在实体处理上，体现“轻缓处罚”。1989年联合国协商一致通过的《儿童权利公约》，首次在法律意义上确立了儿童最大利益原则。根据该公约第3条第1款 “关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”的规定，各缔约国都应当在立法、行政、司法及一切相关行动中贯彻“儿童最大利益”或“儿童最佳利益”原则，我国作为缔约国也不能例外。⑨王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究（上）》，载《环球法律评论》2002年冬季号。所谓“儿童最佳利益”，是指未成年人不应为其不当行为接受惩罚，相反鉴于其年幼无知的现实，各国政府提供高效的儿童保育、矫正、教化等措施来纠偏。⑩同注②，第275页。根据我国现行刑事立法，对犯罪少年的实体处理虽然遵循比照成人进行“轻缓处罚”的原则，但仍未超越社会防卫或社会利益优先的价值选择，而将少年作为社会防卫的对象，是与少年刑法的宗旨相违背的，也是与儿童最大利益原则的要求不相符合的。⑪姚建龙：《转变与革新：论少年刑法的基本立场》，载《现代法学》2006年第1期。

4．在程序运作上，侧重“再现真相”。报应性司法追求对已然犯罪的惩罚，因此，处理少年犯罪案件比照处理成人犯罪的司法程序，更关注已然犯罪事实，并主要通过控辩双方对抗的方式以再现真相。真相是公正分配责任的前提，因此真相不明司法公正无从谈起。但已然犯罪事实真相既可通过涉罪少年坦白的方式实现，也可通过公安司法机关的调查来揭示。一方面，少年罪错案件大多比较简单，控辩双方对案件事实大多不存在异议，本没有必要遵循具有再现真相优势的复杂的报应性司法程序；另一方面，以对抗式的程序设计来再现真相的报应性司法程序，不仅容易因对抗而加剧控辩双方的紧张关系，而且可能因为消极的标签影响，对罪错少年回归健康成长之路，对受害者恢复正常的社会生活造成障碍。⑫参见狄小华：《多元恢复性刑事解纷机制研究》，法律出版社2011年版，第105 ～116页。

更为重要的是适用成人的刑事司法程序处理少年犯罪案件，由于缺乏发现未然犯罪事实的程序设计，因此，人们尽管认识到社会调查对教育挽救罪错少年的重要性，并进行了深入的探索，但它难以融入以报应为目标追求的刑事司法程序之中，导致社会调查始终只能作为法外的探索，难以真正发挥少年司法这一核心制度的积极作用。

三、我国“小成人”刑事司法面临的多重困境

相对于不加区分地依据成人司法处理少年犯罪，“小成人”刑事司法无疑是巨大的进步。但这种带有传统“恤幼”色彩的少年司法，由于既没有超越“报应”，也没有将少年作为独立的需要特殊保护的主体，因此与体现儿童最大利益原则的现代少年司法仍然存在不小的差距。也正由于此，我国“小成人”刑事司法常面临以下困境。

（一）“报应”与“康复”的价值冲突

少年司法立足于对已然罪错行为的报应，还是对罪错少年的康复，抑或兼顾报应与康复，反映了少年司法不同的立法价值取向。“小成人”刑事司法虽然强调通过各种特殊保护和优先保护措施，以促进犯罪少年的康复，即重新回归社会，但不可否认，它仍然是以回顾过去的报应为基本特征的。为此，对犯罪少年已然犯罪行为的惩罚，依然是我国现行少年司法首要解决的问题，康复的价值追求更多是通过程序的“教育性”、惩罚的“轻缓化”和矫正的“个别化”来实现的。这种以报应为基础，兼顾康复的价值追求本身存在着不可回避的价值冲突，而且与世界各国普遍遵循的“儿童最大利益”的少年司法原则不相符。

首先，国内与国际立法价值取向不同。以“儿童最大利益”为原则的世界各国少年司法，虽然不排除对少年适用惩罚，但惩罚也是作为挽救的手段使用的，且只能是不得已的选择。如何处理罪错少年由于主要是根据罪错少年的康复的需要来决定的，当然已然犯罪也是考量这种需要的重要因素，因此，就价值取向而言，完全不同于我国现行的“小成人”刑事司法。自上世纪90年代以来，英美等国家虽然在处理少年犯罪时呈现趋“严”趋势，但主要还是针对难以挽救的犯罪少年和对一些严重的少年犯罪。⑬同注②，第53～58页。

其次，回顾过去与着眼未来存在矛盾。报应以已然犯罪行为为根据，康复则以未然犯罪行为为根据，两者存在着难以调和的矛盾。我国的“一体刑”立法，虽然也追求预防再犯，促进罪犯康复的功利目标，但不论是适用刑罚，还是刑罚变更，都严格地以报应限制功利，以确保刑罚的报应正义底线不被突破。⑭我国刑法对减刑、假释的规定，充分体现了以报应限制功利的立法精神，如罪犯经过减刑其实际执行的刑罚不得低于原判刑期的一半的规定。由此，也导致我国少年司法对犯罪少年的保护，是以报应为基础的保护，与罪错少年康复所需要的保护存在着距离。

最后，司法价值取向与原则存在冲突。我国通过立法所确立的“教育为主，惩罚为辅”的原则，以及“教育、感化和挽救”的方针，虽然也强调根据罪错少年重返健康成长之路，即康复的需要处理罪错少年，但以报应为价值追求的现行“小成人”刑事司法却与原则、方针所追求的价值存在冲突，由此导致无论是现行少年司法程序，还是少年犯罪的实体处分，都难以真正为根据罪错少年未来的康复需要选择的处分提供法律保障。

（二）保护少年与维护秩序的目标冲突

少年的罪错行为客观上造成了对社会安全、秩序的危害，从追求报应正义的目标看，罪错少年必须为其实施的罪错承担法律责任，并受到相应的法律惩罚；从追求防卫社会的目标看，少年司法既要通过对罪错少年的惩处达到一般预防的效果，又要通过对罪错少年的惩处和教育实现特殊预防效果；而从追求保护少年的目标看，任何为追求报应正义而对罪错少年施行法律惩罚，或将少年作为社会防卫的对象，都是与“儿童最大利益”原则和“宜教不宜罚”理念相违背的。

然而，建立在报应观念基础之上的我国“小成人”刑事司法，其首要的目标追求是报应正义，犯罪少年由于必须为其犯罪行为承担刑罚责任，因此，任何对犯罪少年的“特殊保护”和“优先保护”，也都只是在符合报应正义基础上的适度的“宽缓”而已。不仅如此，由于我国同时面临少年犯罪形势严峻和少年保护任务艰巨的挑战，因此，不少学者认为我国的少年司法应坚持“双保护原则”，即既要坚决维护社会的安全、秩序，又要注重保护罪错少年。“双保护原则”是《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）所确立的一项少年司法的基本原则，主要体现在总则有关“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各国发展进程的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和社会的安宁秩序”的规定，和第三部分有关“采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年的情况和需要及社会的需要相称”的规定中。⑮王平主编：《恢复性司法论坛》（2006年卷），群众出版社2006年版，第375页。从“双保护原则”规定不难看出，我国以国家、社会利益为本的“小成人”刑事司法，需要强化的恰恰不是通过惩罚来保护社会利益，而是通过对犯罪少年的保护来更好地保护社会利益。⑯参见狄小华：《惩罚、保护与回归—中国少年刑事司法目的之考量》，载 《检察研究》2008年第2卷，中国检察出版社2008年版。如果说双保护原则“从立法取向来看，这是一种残留报应主义思想的社会防卫立场”，⑰姚建龙：《转变与革新：论少年刑法的基本立场》，载《现代法学》2006年第1期。那么，我国的“小成人”刑事司法原本就是报应主义的产物。

（三）教育为主与惩罚为辅的实践冲突

少年的身心发展、犯罪原因等特殊性，决定了对罪错少年“宜教不宜罚”，这已经“不特为现代少年刑事政策所推崇，且为各国奉为少年立法之圭臬”。⑱朱胜群编著：《少年事件处理法新论》，台湾三民书局1976年版，第51页。作为少年司法的重要理念，“宜教不宜罚”不只为各国少年司法所共同遵循，而且在《儿童权利公约》、《联合国少年司法最低标准规则》（《北京规则》）、《利雅得准则》等联合国少年刑事司法文件中都有不同程度的体现。如《利雅得准则》规定：“少年司法系统应维护少年的权利和安全，增进少年的身心福祉。监禁办法只应作为最后的手段加以采用。”教育与惩罚同为应对少年罪错的手段，“宜教不宜罚”清楚地表明了两种手段适用的优先次序：即对待罪错少年要尽量优先采取教育手段，只有在不得已的情况下，惩罚才能作为最后手段使用。

我国《未成年人保护法》第54条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”“教育为主、惩罚为辅”原则被视为是我国少年立法贯彻“宜教不宜罚”少年司法理念的具体体现。但由于我国尚未建立独立的少年司法制度，依附于成人刑事立法与司法的“小成人”刑事司法，在实际落实“教育为主、惩罚为辅”原则时，常面临以下问题：

首先，程序的教育性难以体现。在我国现行的少年司法程序设计上，虽然根据少年的身心特点强化了诉讼中的教育功能，如在不同诉讼阶段由侦查人员、检察官、法官、律师等不同主体，针对性地对涉罪少年进行教育。但是围绕发现、固定、提取、审查、判断、使用证据等而展开的报应性刑事司法程序，由于既难营造进行施行教育的良好氛围，又缺乏针对性教育所需要的对未然犯罪事实的信息，因此整个诉讼程序中的教育常变为“填鸭式”和“轮流轰炸式”或“车轮战式”的教育，⑲邹川宁主编：《少年刑事审判若干问题研究》，法律出版社2007年版，第35页。而难以真正产生良好的教育效果。⑳笔者在2007年组织了对62名在押未成年犯的调查，其中有关庭审教育效果的评价，仅有1名未成年犯选择了“印象深刻”，其他未成年犯都选择了“印象不深”或“没有印象”。

其次，惩罚的最后性难以落实。按照教育为主、惩罚为辅的原则，惩罚只能作为最后手段来使用，而且即使是必须使用惩罚手段，也要尽可能适用轻缓的惩罚。但在我国现行的报应性“小成人”刑事司法模式下，刑罚惩罚仍是少年犯罪的必然后果，因此“教育为主、惩罚为辅”的原则，事实上只能表现为以下三个方面：一是强制措施使用上体现“严慎性”，即尽量减少非羁押性强制措施适用；二是刑罚适用上体现“轻缓化”，即对违法犯罪未成年人，依法从轻、减轻或者免除处罚；三是刑罚执行上体现“宽缓性”，即相对成年犯，扩大适用减刑、假释比例，更重视思想、文化和技术教育。这些体现“宽”的做法，显然与优先适用教育手段的“宜教不宜罚”的精神是存在差距的。

第三，教育的实效性难以保障。我国的“小成人”刑事司法只适用处理少年刑事犯罪，与少年不良行为和严重不良行为的处理仍然缺乏衔接。即使是对少年犯罪的处理，近年来，各地虽然也在探索“司法保护一条龙”和“社会帮教一条龙”，但由于缺乏制度支撑，司法实践中，在司法机关之间、司法处理与社会帮教之间以及不同帮教主体之间，仍缺乏相应的协调机制，以致难以发挥教育的整体性效果。

四、突破“小成人”刑事司法困境的改革路径

我国“小成人”刑事司法所面临的诸多困境，以及少年司法总是“长不大”的根本原因在于：应对少年罪错时，我们既没有摆脱报应观念的束缚，也没有形成独立的少年司法模式。为此，建立中国特色的少年司法制度，需要从三个方面寻求突破。

（一）价值取向，由“惩罚轻缓化”转向“儿童最大利益”

法律是由价值、理念、目的、原则、理论、制度、规则、技术等所构成的一个整体，从价值到技术由于依次存在着由高到低的位阶关系，因此，不论是立法还是司法首先应当明确价值取向。经过几十年的不懈努力，我国在《未成年人保护法》等立法中，虽然确立了与国际少年司法相一致的我国少年司法的理念、目的与原则，但以“惩罚轻缓化”为特色的少年司法，由于仍依附于以打击犯罪为主的成人刑事司法，因此，广大理论和实务工作者尽管为解决以上面临的困境，进行了大量具体制度与技术等方面的创新，但只能是“螺丝壳里做道场”难以从根本上解决问题。为此，要突破“小成人”刑事司法的困境，则必须确立以“儿童最大利益”为指导的少年立法与司法的价值取向，形成与“特殊保护”、“优先保护”理念、“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则等相一致的独立的少年法律体系。

“儿童最大利益”作为处理儿童事务的准则，㉑同注⑨。直接来源于我国于1991年12月29日由全国人大正式批准加入的《儿童权利公约》，它既为世界各国少年司法和少年司法国际准则所遵循，也应当成为我国少年立法和司法的价值选择。

首先，“儿童最大利益”适应对少年特殊性的认识。对罪错少年的特殊保护是建立在少年特殊性这一认识基础之上的，而“儿童最大利益”恰恰也是这种特殊性认识基础上的必然选择。少年正处于展示他们个性的“狂飙突进运动时期”，㉒[美]玛格丽特·K．罗森海姆、富兰克林·E．齐姆林等编：《少年司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第344页。不仅身体发育与心理发展存在着不平衡，而且个体的需要与现实可能存在着矛盾，这就决定了他们更容易受到不良环境的影响，并更可能引发罪错行为的发生。㉓狄小华：《少年司法理论基础之少年特殊性》，载《山东警察学院学报》2012年第4期。罪错少年既非无辜的儿童也非成熟的成人，他们虽有一定的辨别是非和控制自己行为的能力，应当对自己的罪错行为承担责任，但国家、社会和家庭也负有不可推卸的责任。为此，少年为自己的罪错行为承担责任，应当遵循“宜教不宜罚”理念以充分体现“儿童最大利益”。

其次，“儿童最大利益”契合少年司法的理论基础。国家亲权是少年司法诞生的理论基础，也是指导少年司法制度的基本理念。“国家亲权思想起源于古罗马法，英国吸收了该思想，到15世纪前后逐步形成了‘国家是少年儿童最高监护人，而不是惩办官吏’的衡平法法学理论。因此国家，如同少年的双亲一样，应为缺乏管教和缺乏寄托的少年谋福利，并应对他们尽一定的扶助义务。” 少年法院代表国家行使对罪错少年的监护、教育职责，已经不是通常意义上的法院，“因此（少年—作者注）法院本身就是一所为公众服务的学校，或一所公立学校，因为它是儿童公共教育家，是身陷少年罪错和儿童保护案件的家长和少年的学校，同时还是学问探寻、研究和调查儿童和社会本质的教育机构”㉔同注，第55页译者注。。从国家亲权到国家亲权指导下的少年司法的定位，人们不难看出：少年司法不能也不应延续报应性司法对罪错少年的消极影响，而必须确立“儿童最大利益”的价值追求。

最后，“儿童最大利益”符合人们对罪错少年的期待。少年关系到国家的未来，民族的希望，家庭的幸福，发展犯罪学的研究得出结论：“绝大部分少年罪错行为是‘限于青春期的’，也就是说，只要罪错少年能够挺过这个阶段，他们未来的生活机会没有被终结，那么，他就完全有望发展成为一个有益于社会的公民（至少不是罪犯）。”㉕同注，第152页。我们虽然不赞同将罪错少年作为“防卫社会”的对象，但主张罪错少年要为自己的行为承担责任。不过，这种责任不应是报应责任，而是修复受损社会关系的责任。罪错少年不仅客观上造成了对社会的危害，而且还存在着再次危害社会的可能性，无论从“防卫社会”，还是保护罪错少年来看，都必须避免他们再次发生罪错行为。而达至这一目标的方法，无外乎回顾过去的报应和展望未来的功利。回顾过去的报应虽然可伸张报应正义，通过隔离暂时剥夺其再犯条件，并以惩罚和改造促其悔过自新。但社会追求和谐，报应正义并非人们唯一的正义要求；隔离虽可暂时剥夺其再犯条件，但在监禁条件下的隔离与改造不仅难以达到改造的目标，而且面临交叉感染和深度感染的风险，因此，并不是防止罪错少年再次发生罪错的最好途径。展望未来的功利又分为“防卫社会”之功利和保护少年的功利。若追求防卫社会的功利，不仅有罪应罚，而且还可无罪也罚，显然难以从根本上达到预防再犯的目标。若追求保护少年之功利，则需要根据罪错少年康复的需要决定对其的处分。针对罪错少年的处分，有时也动用“刑罚”，但此处称为“教育刑”，已经远远超出了传统“刑罚”内涵，诸如公益劳动、禁止某些行为等教育、约束措施也入了“刑”。当然，在少年犯罪依然严峻的情况下，犯罪少年也会因罪行重、恶习深、难改造等而被执行监禁刑。从表面上看，给予这些犯罪少年的刑罚处罚似乎又回到了“严厉”，其实并没有改变儿童最大利益的价值追求。当犯罪少年罪行重、恶习深，不处以严厉惩罚不足以防止其再犯的时候，严厉的惩罚也许是最好的保护了。

（二）管辖范围，由单一“少年犯罪”转向复合“少年罪错”

以“国家亲权”为理论基础的少年司法，是要通过对处于危境中的少年提供强有力的干预，达到拯救少年的目的。为此，“宽泛而含糊的少年犯罪概念更是得到提倡，这样，所有需要帮助的儿童就可纳入到少年法院的管辖范围之内，强大的司法权力就能够在所有少年罪错案件中游刃有余，使他们都能够获得有效的帮助”㉖同注，第156页。。然而，以强大的司法权干预处于危境中的生活如同一把双刃剑，也存在着“贴标签”、“滥用职权”等问题，也正由于此，自少年司法诞生的100多年来，少年司法干预的范围一直处于动态变化之中，并总体上呈现出由早期的广泛干预向目前的适度干预转变的趋势。即使如此，少年司法绝不等同于刑事司法，不再局限于管辖少年犯罪案件已经成为世界各国的普遍做法。

我国的少年司法由于尚未形成独立的少年法律体系和少年司法体制，因此在本质上仍是一种“小成人”刑事司法。与国外没有违法与犯罪之分不同，为了缩小犯罪圈，我国在法律上对违法与犯罪加以严格区分，刑事司法的管辖范围严格限制在犯罪案件，由此，也使得我国具有“小成人”刑事司法特征的少年司法也只能管辖少年犯罪案件。近年来，一些基层法院基于强化对未成年人的特殊保护的考虑，在现有法律授权范围内，将原有刑庭、民庭、行政庭处理的涉及未成年人权益的刑事、民事和行政案件也统一由少年庭处理，虽然扩大了少年庭的管辖范围，但并没有改变对少年的有限的司法保护现状。为此，从破解我国少年司法面临的困境考量，我们认为我国少年司法的干预范围应当由现在的“少年犯罪”，适度扩大到“少年罪错”。

首先，从少年保护公正看，机构处分有必要纳入司法。司法权在国家权力结构中的独特地位，决定了公平正义始终是司法的灵魂。也正由于此，涉及公权对少年的处分，不论是基于惩罚的刑事处分，还是基于保护的教育处分，由少年法院来行使更具权威性。但基于现行法律规定，我国的法院只管辖少年犯罪案件，而对不良行为和严重不良行为（即违法），以及年龄不满14周岁的未成年人实施的犯罪等处理，则由公安机关负责。行政活动具有单向性和进攻性，由其按行政方式决定罪错少年的权利限制甚至剥夺，虽然更具有效率，但不符合现代宪政和法治精神。我国的劳动教养制度，包括少年教养，之所以备受质疑原因也在于此。从保护少年的需要看，我们不仅需要将犯罪少年置于未成年人管教所这样的监禁机构进行矫正，而且需要将违法，甚至没有违法但需要保护的少年放到特定的机构中加以教育或保护，此时，若要保证基于各种保护、教育和矫正理由的处分是遵循“儿童最大利益”原则，则必须建立相应的程序制度和司法机制。

其次，从少年司法效率看，违法与犯罪需要一体处理。从犯罪学的角度看，违法与犯罪只有量的区别，没有质的不同。更重要的是世上从来就没有天生的罪犯，少年犯罪虽然表现出不同的形态，但他们都会有一个由不良行为到严重不良行为，再到犯罪的发展过程。目前，我国对违法与犯罪、不达刑事责任年龄犯罪与少年犯罪等，由不同的机构采取不同的程序处理，由于缺乏衔接导致少年司法效率受到严重影响。一方面，对有严重不良行为，或不达刑事责任年龄实施了一般犯罪的未成年人，常常因家庭管不了、学校不愿管、公安不能管而处于任其堕落的状态；另一方面，在刑事处分之外缺乏相应的保护处分、教育处分，司法干预过于滞后，导致司法实践中“养肥了”再打的现象。既然违法与犯罪没有本质区别，犯罪多由违法发展而来，那么，由少年法院或法庭对少年违法犯罪采取一体化处理，对克服目前少年保护之不足，提高少年司法保护效率是大有益处的。

最后，从少年法院职能看，管辖应当包括违法与犯罪。少年法院是基于保护少年的特殊需要而从普通法院中分离出来的，因此，它绝不是集中处理涉及少年利益的案件那么简单，而是隐含着对司法的全新的理解。我国虽然还没有建立起专门的少年法院，但从世界少年司法一个多世纪的发展来看，与普通法院以裁判职能为主不同，少年法院同时还承担教育和保护职能。㉗同注，第156页。随着少年司法的发展，建立我国独立的少年法院只是时间问题。如果我国将来的少年法院仅仅是现在少年综合庭的放大，那么少年法院存在的前提也就不复存在。如果遵循世界少年司法的发展规律，那么，我国未来的少年法院应当将少年违法也纳入自己的管辖范围。这不仅符合国际少年司法发展趋势，更重要是我国对少年违法的行政处理，由于也涉及到对违法少年的人身自由的实际剥夺或限制，如少年教养，由少年法院来处理更符合对违法少年的特殊保护。

（三）司法模式，由“小成人”报应性模式转向少年“恢复性模式”

基于不同的传统、文化、历史等国情，以及所处的不同发展阶段，各国在如何理解并体现对违法犯罪少年的“特殊保护”问题上，存在很大差异，并形成了福利、刑事、社区参与和恢复性等四种主要的少年司法模式。福利模式面向未来，并以罪错少年康复需要为依据，由保护机构包括福利机构或司法机构，按行政程序决定对罪错少年的保护或教育处分。在这种模式下，一方面，罪错少年因无需为自己的罪错行为承担责任，所以这种为保护而保护的方法能否让罪错少年悔过自新受到质疑；另一方面，保护机构对罪错少年的处理享有极大的自由裁量权，而这种以保护或教育之名可能造成对罪错少年的新的伤害，也引起人们对公正的质疑。由此，导致少年司法福利模式的逐渐衰落。

刑事模式面向过去，并以少年罪错行为作为处分依据，少年法院或普通法院按照少年司法程序或成人刑事司法程序处理少年罪错和严重少年犯罪。少年司法刑事模式大致可分为三种类型：一种是独立型，即少年罪错一概由少年法院按少年司法程序加以处理；第二种是混合型，即少年罪错主要由少年法院按少年司法程序加以处理，但对一些严重的少年犯罪则转由普通法院按成人刑事程序处理；第三种是“小成人”型，即少年犯罪虽由少年法庭专门处理，但仍然统一参照成人刑事实体法和程序法加以处理。三种类型虽然都是以刑事法的观点处理少年违法犯罪，坚持罪错少年应为自己罪错行为承担报应责任的理念，但在政策措施上还是存在明显区别的：独立型少年刑事司法优先考虑的仍是“特殊保护”；混合型少年刑事司法体现了“宽严相济”的刑事政策；而“小成人”刑事司法则是“轻缓化”处理。

社区参与模式是在反思福利模式和刑事模式不足的基础上，认识到公共权力过度介入对罪错少年的干预，可能会因将罪错少年被强制与家庭，甚至社会隔离产生适得其反的保护、教育或矫正效果，主张以尽可能让罪错少年在不脱离原有的生态环境，包括家庭、学校和社区的情况下得到处理。社区参与模式是一种介于福利模式和刑事模式之间的折中模式，一方面，它重视社区作用，强调公民参与，与民主、自治的现代宪政相符合；另一方面，它又高度依赖于成熟的市民社会，需要公民有强烈的自治意识和很高的自治能力。伴随着改革开放深入，特别是社会主义市场经济的发展，市民社会正在逐步形成，公民自治意识和自治能力也在不断提高，从而为公民更多参与少年罪错的处理提供了条件。当然，这从另一个方面也说明，现阶段我国还未具备建立少年司法社区参与模式的客观条件。

恢复性模式面向未来，以修复被罪错少年破坏的社会关系为目标，以罪错少年承担修复受损社会关系责任，包括道义责任和刑罚责任为前提，以受罪错影响的各方沟通为途径。恢复性模式既克服了福利模式下罪错少年无需承担责任的弊端，避免了任意性程序可能导致的不公，又消除了刑事模式下罪错少年经历对抗性程序，及承担惩罚责任可能产生的贴标签的负面影响，还充分吸收了社区参与模式中民主参与和让罪错少年在自然生态中接受矫正的思想。更重要的是：恢复性司法认为少年罪错的发生是少年及其所在社区社会关系失调的结果，因此要解决罪错少年的问题，不能单向地改变罪错少年，而是要通过受罪错影响的各方的互动，双向改变罪错少年和引起罪错发生的外部环境，因而是一种兼有福利、刑事、社区参与模式优势的综合性少年司法模式。㉘参见狄小华：《优先保护理念下的我国少年司法模式选择》，载《南京大学学报》2009年第4期。

我国社会正处于由传统向现代加剧转型的特殊时期，一方面，面对日趋严峻的少年罪错形势，人们常习惯于“严刑峻法”加以应对。然而，正如马克思所指出：“……历史和统计科学非常清楚地证明，自该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。”另一方面，面对公众日益高涨的人权保障呼声，人们也在报应性司法的框架内寻求对少年“特殊保护”的突破，然而，正如前面所分析的，“小成人”刑事司法在本质上是一种报应性司法。在一体刑的思想下，它虽然也存在着报应前提下追求矫正的空间，但它与“少年宜教不宜罚”的少年司法理念是难以相容的，因此，有必要借鉴世界少年司法一个世纪发展的经验和教训，遵循少年司法国际准则，结合中国国情，建立以“儿童最大利益”为价值取向的多元恢复性少年司法模式。㉙同注⑫。

五、结语

少年司法作为处理少年罪错的专门制度，不仅已经超越了传统的报应观念，而且已经突破了人们对司法的传统认知。为了罪错少年回归健康成长之路，更是为了营造一个有利于未成年人健康成长的环境，我们有必要突出现行的“小成人”刑事司法，逐步形成涵盖处理未成年人违法和犯罪的少年司法体制、制度与机制。只有成熟的少年司法制度，才能更好地保护未成年人“长大成人”。

*本文系国家社科基金项目“中国特色少年司法制度研究”（10BFX047）的阶段性成果。

**作者简介：狄小华，南京大学法学院教授、博士生导师，犯罪预防与控制研究所所长。