弃—婴权利保障的政策评析与立法考量*基于衢州市婴儿安全岛政策方案及评估的思考

石东坡

弃—婴权利保障的政策评析与立法考量*基于衢州市婴儿安全岛政策方案及评估的思考

石东坡**

婴儿安全岛的设立和实施使得弃婴权益保障依赖怎样的体制机制加以实现成为一个越发突出的问题。婴儿的生命权保护，处于家事法律关系和行政法律关系的双重视域中。前者居于基础和主导地位，后者按照给付行政的辅助性原则，居于补充和协助地位。与此同时，国家具有保障和维护前一法律关系的强制权力，具有在后者确立和实施中的及时性、有效性和平等性的职责。因此，弃婴权利保障应该是社会救助立法中的应有内容，应当是儿童权益保护立法中不可或缺的基础构成，同时鉴于弃婴往往是出生缺陷儿童，因此，又具有残疾人权益保障的性质。然而，出生缺陷儿童无法自主行使其请求权，这样，便构成最应“托底”保障的生命权、健康权与救助权的复合权利主张形态的法律主体。这样，需要在政策试验和立法创设之间保持一种更加适宜的协调与转换关系。在地方社会救助立法探索中，就立法依据、立法理念和立法内容以及立法方法上似乎可以有进一步的调适和优化，以更加具有后体系时代立法的引领功能和规范功能。

儿童权利 弃婴 辅助性原则 政策评估 立法设计 社会救助

一、引言

婴儿安全岛的设立和实施有着良善治理的初衷，被作为社会福利机构接收和抚养弃婴的一种工作机制的完善和服务方式的拓展，所追求的目的是防止弃婴受到二次伤害，提高弃婴的存活率和健康度，提升人类社会文明程度。但遗憾的是，婴儿安全岛的实际效果并不尽如人意，甚至是事与愿违、背道而驰的。这其中尽管有着新闻媒体的不当宣传和社会公众的片面解读，但是不可否认，婴儿安全岛的政策试验的设计疏漏，尤其是法理层次的存疑，是其“先天不足”的一个重要诱因。针对婴儿安全岛的政策实施绩效与后续完善取向，在阅读有关学术文献，分析政策调研材料和实地进行考察访谈基础上，通过参加评估会议的集体商谈与政策讨论，辅之以个别交换意见，结合前期参加省人大社会救助条例的立法中的一些思考，谨提出以下评估判断和政策建言：核心主旨是基于婴儿安全岛，但不拘泥于这一特定的环节与方式的婴幼儿救助，而是着眼于推动以此为契机的困境儿童总量减控，防范和减少婴幼、儿童困境的发生与出现；并进而实现基于家庭本位的困境儿童有效救助；以最终在根本上追求基于儿童权益最大化的困境儿童生存、健康与发展权益的保障。

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步强调要加强重点领域立法，如民生立法和社会领域的立法中要“完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规”。而立法是在政策试验接受检验和不断完善的基础上的，立法是为改革决策和政策探索提供依据、进行规范和予以指引，因此，就婴儿安全岛的政策进行反思和评估，是为社会救助和儿童权益保障的立法进行的具有中间环节意义的探讨。毕竟，对政策试验，应保持批判与建设并重的学术立场和政策与立法并举的治理态度。

二、婴儿安全岛设立实施的正当性

第一，婴儿安全岛最大限度地争取弃婴获得来自国家和社会的救助，符合“儿童权利最大化的原则”及其在弃婴与国家、社会之间的行政救助法律原则和法律关系的规定。1990年9月2日，《儿童权利公约》在获得20个国家批准加入后正式生效。目前《公约》已获得193个国家的批准，是世界上最广为接受的公约之一。儿童最大利益原则是其最为核心的一项原则。《公约》在第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”与此相关，第6条有两个条款，第1款规定缔约国确认每个儿童均有固有的生命权，第2款规定缔约国应最大限度地确保儿童的存活与发展。而“最大限度地确保儿童的存活与发展”同样被视为该公约的基本原则。

第二，婴儿安全岛的设置，符合我国人权保障的理念、方向和纲要进展的规划、部署。儿童最大利益原则已为我国法律和政策所吸收和转化。2012年6月11日，国务院授权国务院新闻办公室发布的《国家人权行动计划（2012-2015年）》中明确规定：“实施《未成年人保护法》，推进儿童福利、学前教育、家庭教育等立法进程，根据儿童最大利益原则，切实保障儿童的生存、发展、受保护和参与的权利。”2012年6月发布的《国家人权行动计划（2012-2015年）》在提到严厉打击遗弃儿童的违法犯罪行为的同时，还规定“逐步将无人抚养儿童，患有重病、罕见病儿童和重残儿童纳入保障体系”，“完善孤儿保障制度，提高孤儿的家庭寄养率和收养率”。这些都为弃婴这一社会最具弱势特征的“群体”受到社会和国家的更为有利的保障和救助提供了价值、法理的基础和依据。对此，即有人权学者直截了当地将设立安全岛的“根据”表述为“禁止弃婴，却不能不管孩子的生命权、生存权”。①柳华文：《设立弃婴岛与儿童权利保护》，载《人权》2014年第1期。

笔者认为，婴儿安全岛，是本着儿童权益特别是婴幼儿生命权、健康权的有效保障，汲取和借鉴域外经验与做法，延伸儿童救助的国家社会职能和社会慈善职能而设立的一种过渡性容纳与救助弃婴（儿）的场所或站点。在政策层面，是依托政府儿童福利机构、整合医疗服务机构、实现以政府民政行政主管部门为主导的、构建和实施困境儿童救助保障服务体系、提高社会文明程度的人道行政、积极行政和协同行政的积极探索和政策试验。

三、婴儿安全岛政策实效的局限性

但是，婴儿安全岛在社会舆论上，产生误导效应，使得社会公众误以为弃婴似乎被合法化、似乎是被允许的、似乎成为所谓的“福利”。②有关政策创设及实施效果和观点分歧，参见张世峰、张惠杰、李娟娟：《设立婴儿安全岛保护弃婴合法权益—解读<开展婴儿安全岛试点工作的方案>》，载《社会福利》2013年第9期；《托举生命—“婴儿安全岛”聚焦》，载《中国民政》2014年第4期。由此，在社会婚外孕产几率提高，出生缺陷率可能因为环境生态、科技污染等原因加大的情形下，婴儿“安全岛”被认为是一个输出环节和接收站点，在客观上刺激了弃婴行为显性化和集中化。

婴儿安全岛在公众识别上，容易模糊弃婴行为的法律性质。弃婴本身被确定为违法的性质，严重的构成犯罪。婴幼儿作为未成年人，在家庭或者其他法定监护人之间存在着基本的、第一位的监护法律关系这一民事、家事法律关系，家庭、父母是其“最佳港湾”，因此，家庭、父母在婴幼儿的生命权保障上是第一责任人，其他的哪怕救助均不能替代和置换这一法律关系的基本定位和角色地位（除非依法确认难以查找确定父母或法定指定监护人的、事实上无人抚养的弃婴，与社会福利机构之间依法产生和形成监护和抚养关系）。

《未成年人保护法》将家庭保护设为第一章。它在第10条规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。”该法还在法律责任部分的第31条第2款规定：“遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”遗弃未成年人可以构成遗弃罪。《刑法》第261条明确规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

因此，在家庭、父母担负法定义务并且不可抛弃和消极不作为的前提下，婴儿安全岛的设置—不加正确宣传和辩证对待、不明法理、不辨是非、不加劝阻、不予监督（比如不安监控）的，仅仅是简单容纳和接收的情形，“来者不拒”、“照单全收”，必将在客观上导致“姑息”弃婴行为—尽管不是纵容弃婴行为这样的违法甚至犯罪的发生。这方面必须保持足够的清醒和警示。

由此，一些地方的婴儿安全岛的设置和运行上的反复，就实际上造成了政策实效与政策目标之间的背离，陷入到政策悖论的窘境：如果加强该试验，将有着难以承受的国家财政等方面的负担，并且难以釜底抽薪地遏制和根治非婚生育、生育缺陷等的发生甚至刺激其高发。如果限定，比如24小时值班、劝导以及进行行政处罚等，则又迫使弃婴行为在婴儿安全岛以外依旧发生，仍然隐秘存在，进而使得婴儿安全岛形同虚设。加之媒体报道不辨良莠、不顾公益后果地渲染，从而引发社会误解误读，导致一些地方的婴儿安全岛实施陷入政策难以为继的窘境。③《“弃婴安全岛”为何被“弃”？》，载《中国民政》2014年第4期。

而危机，同时是机遇。这促使该政策试验走向第二阶段—政策重构。为此，首先需要充分认识“婴儿安全岛”政策评估与政策完善的必要性和重要性。

一定的政策设计，尽管具有回应既定的社会问题，进行政府和社会协同治理的干预和介入的针对性和预期性，但一经实施，则被置于复杂和切实的社会诸多利益主体的价值、心理和行为样式等的挑战之中，因此，可能出现政策梗阻现象，甚至政策失灵的情形。为客观监测政策实施成效和及时调整政策内容，实现政策与社会生态之间的有机融合并保证政策目标的全面实现，开展政策评估，便成为一个政策过程中的必要和科学的检测、检验手段。结合政策科学界的有关学说，笔者认为政策评估是评估主体依据一定的标准、程序和方法，对一定的政策方案设计及其实施状况的预期或已有效益、效率、风险和影响等进行的信息收集和评价判断，以为政策变革及其环境优化提供依据的政策反思与前瞻的过程。有学者归纳公共政策评估活动“包括着规范、测度、分析、评判四个环节”。其中的关键是“分析”，即“是评估者运用所收集到的种种信息，采用定性定量分析方法对政策的价值作出判断，得出结论”。其中的归宿是“建议”，即“提出下一步的行动方案”。

深刻反思“婴儿安全岛”政策试点与运行环境的积极性与局限性。在其开展以来，使得弃婴容纳与救助更加显性化和衔接化，增强了其及时性和有效性。其中部门协同行政、堵疏宣教结合的联动机制和综合治理最大限度地规避了弃婴潮的可能情形。与此同时，根据调研材料，“岛外接收多。在接收的20名弃婴（儿）中，其中岛内接收3名，占15%，岛周围的街路边、绿化带、医院门口等接收15名，占75%，儿童福利院门口接收2名，占10%”。这是一个非常值得警醒的情节和不可予以忽视的情形。即进言之，岛外弃婴现象的存在并且比例较高，是不是意味着这种以“安全岛”为载体的街头昭示虽有吸引，但是其劝导、阻止的场景与措施，实际上导致岛内接收弃婴（儿）形同虚设、几无可能？并因此是否可以归之于政策规避、政策失灵？这是很值得反思的。

笔者认为，首先，婴儿安全岛的救助功能将弃婴救助进行了聚焦化和属地化的吸引，有利于及时发现和救助的开展；设置在医院或妇幼保健院附近，能够在第一时间将其进行医疗紧急救助。其次，婴儿安全岛的防范功能将弃婴违法犯罪现象在很大程度上进行了抑制和消解，有助于进一步树立以家庭作为本体和永久意义的“安全岛”的思想观念。最后，婴儿安全岛激发了困境儿童救助、保障、服务等的（广义）“福利”政策整合和协同行政，牵引了政府与社会诸多方面的力量投放，有助于推动最大限度地汇聚和配备儿童福利的政策资源和财政资源以及社会资源，形成全链条、全覆盖的适度普惠型的困境儿童保障体制、机制。

但是，必须看到，政策评估是政策设计和实施系统中的一个重要行政环节，是具有民主性和科学性以及规范性的重要步骤。按照北京大学宁骚教授所提出的政策评估六个方面的内容，即评估政策成本、政策需求、政策效益、政策过程、政策价值、政策影响，以及笔者主张的，还需要评估政策环境（政策实际即政策的适宜性、接受性，与社会生态包括文化心理、历史传统、民族性格等的主观层面之间的兼容性等），可以发现，婴儿安全岛的政策设计本身有其局限性，特别是在片面强调关爱、“接收”的单一功能或者说“功用”上，而因此出现如广州、济南那样的“招架不住”的情形。这是不能够以其道德高点和良善初衷加以掩盖的。

笔者认为，在立场上，尽管有着政策的心理文化基础和社会舆论环境之间存在的不匹配，但是不应过多谴责公众，毕竟民众、即便是弃婴（儿）的监护人，非在万不得已情形下或者哪怕是在功利考量之下的行为，都有着其在既定的政策实施下的“合理性”。因此应该在政策及其实施本身寻找不应有的诱因之所在，即努力将政策设计的切口式和引导性之间的传导周期缩短，将政策反馈和修正、矫正的回应性和系统性加强。这就可能是习总书记所谈的“问题倒逼改革”，即政策背离其设计出发点和落脚点的社会负面影响展现为发展中的、改革中的、前进中的问题，而这些问题，反过来逼迫和促进政策设计水准的提高和政策改善（再设计、再实行）能力的提高，推动改革的深化。

在态度上，必须同时注意到，这一过程，是一个认识不断深化，越发接近本质的过程，不能够求全责备和全然否定，绝不因表面化的、道德化的认知所迷惑。比如，要界定婴儿安全岛的政策方案目标，明确其价值具有生命的至上性、其目标具有救助的优先性，其“法律上的”“启动”（而非工程上的启用）具有弃后的节点性，否则小小的安全岛作为弃婴的温馨屋，承受不起其它的载负。因为毕竟，表面化的弃婴，是社会多方面因素的综合反映：性观念、婚检孕检、人口流动、德治与法治、治理体制等林林总总的交织。

在原则上，不能够仅仅在已有的民政职能和部门本位上认知，不能够在消极行政和绩效行政（以所谓依法行政的名义）上止步，进而否定婴儿安全岛（政策）的尝试。因为这是一个发展的事业和萌生的事物。当然，不能够割裂在行政职能和家庭本位上的区位和衔接。一方面，需要在社会转型、民政救助和人权保障的意义上深化对于民政行政的认识；另一方面，同样需要看到，法治本身有着一个问题解析、制度构想、政策方案、实践检验、修正完善进而立法设计的萌芽、生长甚至试错、试验、反复、曲折的过程。

由此，浙江省的婴儿安全岛试点，尽管可能在一定程度上没有兼顾到衢州市地处浙西山区，经济社会相对不发达，且处在三省交界处，外地前来弃婴的可能性更大，但是，可以说相对于广东、山东等地的做法而言，衢州市试点不仅审慎—力图更加全面地进行论证和更加周全地加以实施，而且已经出现政策设计的更新版或者升级版的转换特征与新兴特质。比如有关负责人所谈的三个结合，便是在政策设计和方案优化上的积极的重要取向。实际上所采取的措施，比如宣传、值班、联动等，都是很有意义也值得充分肯定的。

四、弃婴救助的政策完善与立法反应

与此同时，毕竟婴儿安全岛存在着上述分析的严重缺憾，因此，不能够拘泥或者针对于此“螺蛳壳里做道场”，而必须置于弃婴生命权保障的社会、国家救助的层面进行更具有基础意义的制度供给和规范设计。笔者主张从政策试验的再造和地方立法的规制两个方面入手。

（一）在政策层面

第一，完善社会保障和救助制度，对于重症儿童，因病致贫家庭和无力抚养子女的家庭给予帮助和救助。第二，建议更大力度投入在家庭寄养的探索上，即“指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式”。被寄养儿童一般是指监护权属于民政部门，在受民政部门或其批准的儿童福利机构委托的家庭中养育的儿童。2014年1月1日，由深圳市民政局和深圳市社会福利协会起草出台的《孤残儿童家庭寄养评估规范》正式实施。这是规范安置和养育包括弃婴在内的事实上无人抚养儿童的积极实践。第三，目前民政部已在江苏昆山、浙江海宁、广东深圳、河南洛宁等地建立适度普惠型儿童福利制度的试点。浙江省应该如民政厅报告中指出的：加快全省适度普惠型儿童福利制度建设。这里需要注意的是：针对这类特定儿童的“福利”制度，不是狭义的“福利”制度，而是具有救助、扶助意义的，实质上是“社会救助”。

对此，有学者提出，在国家履行对公民生存权、尊严权的保障、给付义务的条件上，应明确“当个人陷入困境时，国家并非唯一责任主体”。不仅如此，“在责任主体的序列中，国家却不一定是首当其冲的”，而应当是在个人、集体（社会）诸种主体难以尽到相应的保障前提下，才发生国家以政府行政给付的启动。主张应明确：已经穷尽“个人责任”与“集体责任”这一附加条件，从而谨慎地拓展给付领域。④夏雨：《论辅助性原则对给付行政之限制—以汶川地震灾区恢复重建的相关措施为例》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2009年第4 期。就家庭生活单元中，有学者明确提出“在家庭成员的互助责任方面，明确法定义务人的救助义务优先于国家给付义务，凸显国家义务的补充性”。⑤喻少如：《论行政给付中的国家辅助性原则》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第6期。这种观点和立场可能过于强调了国家救助、政府介入和行政给付的补充性、从属性和条件性。

而我们在这一通则意义的界分个人、集体和国家的生存保障权利义务关系及其实现顺位时序上，需要进一步追问：这适用于怎样的主体形态和困难情势？在家庭自身对特定成员的供养（不论是赡养还是抚养）失效的情形下如何跟进？针对未成年人乃至于弃婴是否具有其现实性和操作性？这其中所期待的社会组织比如社会慈善机构、社会公益组织和基层自治组织等具有社会“公共”性质，在国家履行对公民权益的救助、给付义务之前起到弥补、补位功能的一个阶段或主体类型，其是否在本土有着能动性和实效性？更不消说是在自由主义福利模式下的儿童福利定位还是在社会主义制度下的儿童福利性质？⑥纯光：《儿童福利面面观》，载《中国民政》2014年第6期。在强化家庭支持的核心功能前提下，当家庭支持失效的情形下，换言之，即在家庭放弃的情形下，除去追究监护人法律责任之外，是否有社会和国家的积极治理主义立场的介入和救助？否则，如何实现儿童权利最大化的原则？所以，必须立足于政策完善而非政策停滞的立场。

况且，历史地分析，救助、保险、福利是逐级提升、逐步发展的。但是现实的逻辑，则不一定是这样梯度渐进地建立健全的。必须明确切实完善“婴儿安全岛”政策方案与拓展举措的导向性与阶段性。

因此，我们非常赞赏一个政策完善立足点的确立，即由政府负担的可能性向着家庭需求的迫切性的转变。这必然要拉伸、要延伸针对特定困境儿童即弃婴（儿）的救助体系，而不是囿于婴儿安全岛这一节点。在民政部有关专家提出的“建立收治弃婴的甄别机制、询问机制；建立完善儿童医疗救治机制，探索对病残儿童家庭进行补贴，对0-6岁儿童实行免费治疗康复，努力把病残儿童稳定在家里、稳定在父母或监护人身边；同时对家庭提供服务，儿童福利机构要辐射社区，提供社工服务”。⑦詹成付：《巩固、完善、提高—“婴儿安全岛”试点工作的推进思路》，载《中国民政》2014年第4期。之中，业已具有这一方面的正确走向和宽度拓展。就政策完善与拓展举措，着眼于其导向性和阶段性的结合，笔者谨在思维取向上提出以下不成熟的建言：

第一，点向着线的转变。简言之，即“两降低、一提高”。首先，在基数上，减低生育缺陷率，民政部门与人口计生部门协力推动提高婚检特别是孕检筛查率和优生优育的介入支持力度；其次，在过程上，降低困境儿童发生率，特别是防范流向或者说流入社会，就是即便是出生缺陷婴幼儿，依托家庭进行抚养的同步救助，着力防止步入“社会”的困境；最后，在治理上，健全、提高困境儿童救助、福利的实现率、有效性—这就是我们所理解的普惠性。在总体上，建议政策目标是积极探索、建立健全和着力巩固“以家庭为依托、以儿童为中心的、具有浙江省特色的困境儿童（分类）救助、保障、（狭义）福利的政策（法规）体系、治理体制和实施机制”。

第二，点向着面的转变。一方面，不是一个单一的水平面。而是将接收、收集和防范、抑制、转化等进行拓展：接收到救治，救治到养育—授权家庭照料、代位监护，养育到医护、医护到教育、教育到就业。在根本上，实现对生命权、健康权和发展权的保障。在指向上，是建立健全困境儿童或者说弃婴作为最弱势儿童群体的权益服务保障系统。另一方面，在纵向上上移：点向着层的转移，努力呼吁和推动顶层设计的突破，建议修改《婚姻法》、《母婴保健法》、《婚姻登记条例》，建议抓紧研究修改《未成年人权益保障法》或研究制定《儿童福利法》⑧这里的“儿童福利”用以和联合国《儿童权利公约》相一致的广义说。我国当前有关儿童福利的法律法规乃至于规章众多，但是其中对侵犯儿童权益的禁止性法律规范较多，激励性和服务性的制度设计法律化程度低、协调性程度差。有学者指出“中国现行儿童福利立法与政策框架的预防性和服务性思维薄弱，刑罚化与法律化思维盛行，严重缺乏生活化、家庭化与福利化儿童福利服务体系，儿童福利政策框架、儿童福利服务体系优先领域与战略重点模糊不清”。刘继同：《中国儿童福利立法与政策框架设计的主要问题、结构性特征》，载《中国青年研究》2012年第5期。。

第三，点向着体的转变。首先，社会参与进行间接管理。我们不主张民政行政直接以行政的方式开展，而是转而以“政府购买服务”等的方式，辅之以第三方评估等。其次，计生、社保、财政与民政等政策资源的整合、调配需要克服分散化和碎片化。最后，着眼于现代国家治理和积极给付行政的要求。可能在这一领域，将更加迫切地要求部门行政转变为政府行政、对接式转变为嵌入式，进一步加强不同行政职能部门之间的协同—不同与协调，实现实质性、融合式的执法与保障，比如，在医院接生环节，进行新生儿的疾病诊断与健康测评，向新生儿家庭发放的不仅是宣传手册，而且要有婴幼儿权益、弃婴法律责任、儿童救助福利政策法规和办理程序等的告知书、明白卡等，将出生缺陷防范、救助服务跟进加以直接嵌入—实现医疗服务的合同法律关系、医疗救助的社会法的法律关系、救助保障的行政法律关系三重合一的有效叠加。

（二）在立法反应上

首先，更加重视立法的引领与规范作用，不能够将政策试验和立法完善割裂开来，从而实际上削弱了立法的应有作用和权威地位。这已经成为全国人大代表和政协委员提出多次动议的立法项目需求。2013年，全国人大代表周洪宇建议全国人大常委会要将《儿童福利法》纳入新一届常委会的立法规划，尽快制定出台《儿童福利法》。⑨《为“祖国花朵”呼唤<儿童福利法>》，载《湖北日报》2013年3月16日。2014年，提请全国人大常委会审议的全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国未成年人保护法》实施情况的报告建议，适时研究制订儿童福利法，国务院及有关部门适时研究设立未成年人专门保护机构。⑩《全国人大建议适时研究制订儿童福利法》，载《广州日报》2014年8月26日。全国人大常委会有关人员表示：“应该强化国家的责任。”有关专家提出 “在立法政策和社会事务的安排上必须将儿童放在优先位置，遵循儿童优先、儿童最大利益、普及性与救助性相统一等原则”。⑪参见朱磊：《未成年人保护十大案件：中国儿童福利立法亟待提速》，载《法制日报》 2012年6月1日；戴蕾蕾：《儿童福利立法：国家权力能否介入家庭》，载《法制日报周末版》2011年1月19日。在现实中，“将弃婴纳入政府制度性统筹保障”⑫徐建中：《延伸福利机构服务半径、完善弃婴保护安置机制》，载《社会福利》2014年第2期。，其前提和保障是构建统筹度高的制度，才有可能使之得以切实地“统筹”，因此，立法的必要性和重要性是不可替代的。如，在“社会救助制度如何实现法治化？专家学者就《社会救助暂行办法（草案）》提出建议”系列笔谈中，6位专家几乎都没有针对弃婴以及未成年人救助进行论述，只有1位谈及，但是却提出“从救助对象的角度考虑，则应该按照贫困者、失依老人、失依儿童、残疾人、风险受害者的逻辑顺序展开”。⑬参见，韩克庆：《社会救助立法应体现四个“整合”》载《中国民政》2014年第2期。这不能不令人遗憾。

其次，更加深刻地体察基于“儿童权利”最大化的原则及其在家事法律关系和行政法律关系中的双重视域中的实现诉求，即对应的家庭、父母的义务和国家负担的社会救助的职责的辩证关系，明确国家的社会救助的“辅助性原则”。1959年福斯多夫在其《服务行政的法律问题》中提出生存照顾的“辅助性理论”，即只有当社会不能凭己之力维持稳定时，国家权力才介入，扮演一种“补充功能”。具体而言，其要点可概括为：“（1）凡是个人能够独立承担的事务，政府任由个人自己承担。如果个人无法独立承担，则由政府提供辅助。（2）如果下级政府能够独立承担的事务，任由下级政府承担。如果下级政府无法独立承担，则由上级政府提供辅助。（3）国家对个人或上级政府对下级政府的辅助不能代替个人或下级政府的自助。”生存照顾“辅助性理论”在20世纪70年代后，经过德国宪法学者彼得斯（Peters）的进一步发展，逐渐成为学界的通说。但是在补充功能和救助时效的关系上，则应通过有关程序机制进行衔接和弥合，不应以前者为主而致后者于不顾。

再次，在程序机制上，更加坚持“两个健全”：第一，健全针对事实上无法查找和确定监护人的弃婴的接收和救助的联动机制与救助机制；第二，健全针对弃婴行为的警示、打击的国家强制。

由此，在浙江省社会救助条例草案的完善上，有以下四点建议：

第一，立法依据。该条例草案第1条，应该将法律依据中的法律列在前边，而后才是国务院社会救助条例的专门行政法规，建议表述为：依据有关法律和国务院社会救助条例等行政法规（的规定）。

第二，立法理念。草案第3条规定的“托底线、救急难”是可以解释出在弃婴权利保障上的“家事法律关系”和“行政法律关系”双重法律关系中的国家辅助性原则的。但是，建议在国家担负的社会救助的职责和义务履行的原则要求上，更加明确准确精确一些。

第三，在立法内容上，建议针对第14条进行细化，明确针对特定未成年人中的这一类情形，并且在第42条进行细化的救助规范：明确衔接部门行政的机制，加强民政、计生在生育环节的信息行政，即教示、告知义务，在医院即告知生育缺陷情形下，父母的抚养义务、监护职责，社会救助的途径、标准等；再者，加强风险防范。

第四，在立法方法上，建议就浙江省社会救助条例实施以后，是否会出现如婴儿安全岛这样的救助“小高峰”进行加强预警和研判。由此，在立法前期阶段，建议进行社会影响评价和有关成本及财政承受能力的测算预估。以此增强该立法的科学性、针对性、操作性和有效性。

综上所述，笔者认为，通过对婴儿安全岛政策的理性评估和科学评判，着眼于发展完善，应该以最大限度地汇聚和配备儿童福利的政策资源和财政资源以及社会资源，形成全链条、全覆盖的适度普惠型的困境儿童保障体制、机制，以及积极探索、建立健全和着力巩固“以家庭为依托、以儿童为中心的、具有浙江省特色的困境儿童（分类）救助、保障、（狭义）福利的政策（法规）体系、治理体制和实施机制”，分别作为直接目标、间接目标，进行后续政策方案的优化设计和立法上的规范设计。

*本文系作者主持的教育部人文社会科学研究项目（编号：12YJA820059）、浙江省高校中青年学科带头人入选计划、学术攀登项目（编号：PD2013033）的阶段性成果。

**作者简介： 石东坡，浙江工业大学文化与法制研究中心主任，教授、硕士生导师。