民营化后公用事业企业的性质之辨*—基于案例的比较观察

骆梅英

民营化后公用事业企业的性质之辨*—基于案例的比较观察

骆梅英**

公用事业民营化改革引发了公用事业企业在法律上属于“公机构”还是“私企业”的职能定性问题。以中断供应引发的服务供应纠纷为例，通过域外案例的比较观察可得，英国法和德国法均从行为性质这一实质标准而非产权性质这一形式标准进行判断。当供应企业履行普遍服务义务时，它构成一个公法上的主体，应对公民获得一个持续的基本公用事业服务的供应提供公法保护。

公用事业 民营化 生存照顾 普遍服务

一、问题的提出

本文所要讨论的问题是，民营化改革后，公用事业企业在法律上属于一个“公机构”还是一个“私企业”？从水电公司、供暖企业、邮政通讯集团到高速公路公司，今天我们的社会，存在着大量这样“亦公亦私”的主体，改革中它们剥掉了行政的外壳“企业化”了，但是它们承担的职能和提供的服务却具有公共属性。对这个问题缺乏理论上的厘清，已经成为法律制度设计的制约，并在法院审查中成为难题。

例如，《政府信息公开条例》第37条规定，供水、供电、供气、供热、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行。但在多数案例中，企业都以自己不属于行政机关而属于私企业为由，①如北京大学法学院三名教授向北京市发展和改革委员会、北京市交通委员会以及首都高速公路发展有限公司申请首都机场高速路投资总额、收费依据等信息公开案，首都高速公路发展有限公司以其属于企业为由，拒绝承担信息公开义务，相关报道参见陈煜儒：《首都机场高速路收费案：信息公开条例需细则完善》，载《法制日报》2008年7月1日。或相关信息属于商业秘密、内部信息，不具有公共性为由，②如“黄由俭等五市民申请汝城县政府公开县自来水公司民营化改制中的合资合同、调查报告等资料案”，国企改制信息是否属于主动公开的范围、调查报告是否属于内部信息应否公开等问题即引发了争议，相关报道参见《政府信息公开第一案僵持郴州黄由俭说不会轻易放弃》，载《新京报》2008年5月13日。再如，陈易伟申请自贡市发展与改革委员会公开该市燃气安装成本监审信息案，发改委以成本监审信息属于商业秘密为由不予公开，相关报道参见兰江：《自贡市民要求公开燃气收费信息被拒 状告发改委》，载《华西都市报》2013年2月20日。不予承担信息公开义务。

更典型的例子，当公民因电、水、气、暖等服务的供应与公用事业企业发生纠纷时，是成立一个民事合同上的私法争议，还是行政职能履行上的公法争议？或者，更准确的表述是，哪些类型的纠纷属于供应合同履行上的私法争议，哪些属于法定职能行使中的公法争议，并非泾渭自分。例如，供电企业的查电权，来源于《用电检查管理办法》的规章授权。当公民与供电企业因用电检查、窃电认定和处理等行为产生争议时，应当适用民事诉讼还是行政诉讼，成为法院审查的首要问题。两种意见的分歧，可以预见两种不同的判决。③如在“李某与大田乡供电所窃电处罚争议案”中，法院对该案属于行政诉讼还是民事合同争议即产生了两种不同的意见。一种意见认为，电力公司虽系企业法人，但其拥有的用电检查权是来自于规章的授权，因此实施的查电行为系对用电户的用电行为进行管理的行政行为，应当接受司法审查；另一种意见则认为，供电企业与用电户之间是平等主体间的民事法律关系。两者之间的纠纷是用电协议纠纷，属于合同争议，应当提起民事诉讼。相关报道参见王恩鑫、张玉兰：《本案供电企业行为应否接受审查》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/10/id/84805.shtml。

类似实务中的困惑很多，民营化改革了，那么作为平等的民事主体，公用事业企业是否还具有以及还能在多大权限内行使服务供应的管理职能？④“供电局由政企合一的行业管理者转化为自负盈亏的企业经营者……作为平等的民事主体，在查处窃电过程中，如果用电人不予配合，供电企业是否有权进入用电场所检查，是否可以对窃电行为采取必要的强制措施，取得的口供等证据是否具有法律效力等？”参见韩海滨：《查处窃电行为的若干法律问题》，载《大众用电》2006年第7期。争论也同样蔓延至立法，如为了公共安全的需要，能否赋予电网设施所有人或者管理人对电力设施保护区内植物的修剪职责，就曾引发很大的争议。⑤参见《浙江省电网设施建设保护和供用电秩序维护条例》（2014年3月27日浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）第21条、第22条。反对意见认为，电网设施所有人或者管理人对他人的植物进行修剪的行为属“私力救济”，企业不能行使具有强制性的行政权力。

无论是信息公开义务的承担、服务供应纠纷的类型判断还是企业行政管理职能的授权，上述争议的案例和争论的问题实际均指向同一个命题，即民营化以后的公用事业企业究竟属于“公”还是“私”的职能定性。以消费者与企业之间的服务供应纠纷属于公法还是私法争议为例，定性为前者，企业构成一个公法上的“公共机构”，因而受制于一个管制密度更为严格的公法规范的约束。而定性为后者，企业属于一个私经济主体，与消费者处于平等地位，你不付费我中止供应就变得理所当然，双方以合同条款为行为准则。如何定性以回应民营化与公共服务普遍供应之间的价值平衡，选择性难题的症结之处，就在于如何在法理上为供应企业的公共职能与私经济活动的区分划出一条界线。

作为一股世界潮流，民营化给公共服务的供应体制所带来的变革是全球性的，尽管存在历史和社会背景的差异，但不同国家在改革中面临的法的一般理论和原则的困惑却可能是相通的。循着前述问题，本文将视野转向域外，通过“类似案例中所呈现的相似问题在不同法域是如何被解决的”这一功能主义的比较，试图为本文问题的解决提供可资借鉴的视角或可供依循的理论。

二、英国法上的观察：以Sherlock & Morris案为例

在没有公私法划分传统的英国，⑥公法与私法的划分，是英国法上一个争论已久的问题。尤其是1983年上议院判决的O’ Reilly v Mackman案（2 AC 237）确立的程序排他原则，即区分司法审查程序与令状程序，要求公法争议应通过司法审查程序提出，更进一步加剧了有没有必要划分公私法以及公私法之间的界线究竟在哪里的论争。相关讨论参见John Alder, Hunting the Chimera - The End of O’Reilly v Mackman, 13 Legal Studies 183,1993。如何看待承担公共服务之私人组织的性质问题，答案虽然至今仍然隐藏在个案之中，⑦Sir William Wade and Christopher F. Forsyth, Administrative Law, 10th ed., Oxford University Press.2009, pp.566,581.但可观察得出显见的一般规则是，当供应企业履行其普遍供应义务时，或者说私人企业的行为可能损害公民获得一个持续的服务供应时，法院通常会得出“这是属于履行公共职能的行为，并应受制于司法审查”的结论。

在1995年的Norweb v Dixon案⑧3 All ER 952, 1995; 1 WLR 636, DC, 1995.中，法院认为，供电企业与居民用户之间的供用电协议，不是“合同”（an agreement not a contract），因为这一合同不是以意思自治为基础的，也就是说，居民用户对于此类合同并没有定约参与权也没有选择自由，因而不产生合同法上的权利和义务，而是严格受制于法定条款的约束。而在Griffin v. South West Water 案⑨IRLR 15, 1995.中，法院进一步强调，供水是一种公共职能，水务公司不能通过合同条款限制这一公共职能的履行。而1996年的Sherlock & Morris案⑩Re Sherlock and Morris, 29 November 1996, QBD Northern Ireland.，法院不仅第一次受理了直接针对供应企业提起的司法审查申请，而且认为电力供应是一个公共职能，且这一职能的属性不因供应主体产权性质的变化而受影响。这是民营化改革在英国国内引发了诸多公私法交融问题的讨论中，颇受瞩目的一个案例。⑪相关评论，参见Allan McHarg, In the Matter of Applications by Sherlock and Morris for Judicial Review, 8(4)Utility Law Review 123,1997.这一案例是消费者与企业之间因服务供应引发纠纷而中断供应的争议，焦点直指民营化改革后的电网企业，当其履行供电义务时，是否仍然构成一个“公”性质的机构？这与本文的问题呈现十分契合，下面的讨论就将围绕此案例展开。

（一）案件事实与争议焦点

1996年，北爱尔兰高等法院对Sherlock 和Morris两位公民诉北爱尔兰电力公司案进行了合并审理。Sherlock和Morris分别是两位独立的司法审查申请人。两个申请人的供电商—北爱尔兰电力公司（Northern Ireland Electricity，简称NIE）⑫北爱尔兰的电力体制改革虽然晚于英格兰和威尔士，但总体上也建立了一个类似的竞争性电力市场。北爱尔兰于1992年开始民营化改革，主要的运营商—北爱尔兰电力公司（NIE）是一家纵向整合的、垄断性的股份公司。1992年之前，负责本地区的发输配供电业务，拥有并运营4家电厂，为终端用户配电。英国政府决定打破NIE的垄断，进行民营化改革，促进竞争。包括1992年将NIE的4家电厂出售给私人投资者，1993年，促成NIE在英国股票交易所上市。改革后，由发电商把电力出售给NIE，然后再由NIE出售给合法的供电商（包括NIE自己的供电公司），也允许英国其他的发供电公司进入北爱尔兰电力市场，由此形成了发供电两侧的竞争与输配电环节仍保持垄断的市场结构。中断了对他们的供电，原因在于公司有证据证明他们在电表上动了手脚，造成了用电额度的错误计算，因此要求申请人补交未缴纳的电费，并且赔偿电表的维修费用。两位申请人都否认曾经私自改动过电表，并且他们都是从家庭其他成员手中接管该房屋，而在接管之前，电力公司都未曾查看过他们的电表，即使电表出现人为异常，也无法直接证明改动电表的行为属他们所为。另外，两位申请人的家庭中都有未成年子女，经济比较困难，且在Morris女士家中还有一位孩子患有慢性心脏疾病。但是，在究竟应当支付多少未缴纳的电费和电表维修安装费未达成一致前，公司拒绝向申请人恢复供电。

申请人认为，NIE作出停止供电的决定构成了行政法上的违法，要求法院撤销该决定，并令其恢复供电。首先，NIE停止供电的行为不符合法律规定的条件和程序。根据1989年英国《电力法》第6节第4条和第7节第11条，供电者必须有足够的证据证明用户存在篡改电表的行为。其次，NIE错误地理解了法律，将恢复供电的条件“直至事项已经得到解决”（until the matter has been remedied）解释为申请人同意支付公司所声称的欠费，而不是简单地解释为电表已维修或更换。第三，NIE无权停止供电，因为事实上申请人是否篡改了电表还存有争议，此时应该走欠费用户处理程序。第四，NIE在行使中断供应权时，没有考虑应当考虑的所有相关因素，包括电力监管机构有关谨慎对待支付困难用户的有关政策以及申请人的家庭情况，构成了Wednesbury不合理。第五，中断供应明显违反了自然公正原则，申请人并没有被告知中断供应的事由，且也没有给申请人申辩的机会。另外，申请人也提出NIE没有制定有关家庭成员之间变更屋主时，应当重新查看电表和登记用户信息方面的操作规程，属于裁量权行使不当；而要求必须在申请人支付所有费用的情况下才恢复供电，等于强制申请人同意他们存在违法行为，这也违反了《欧洲人权条约》第6条规定的“公正审判权”。

被告则认为，NIE是一家私有化的商业企业，不属于公共机构，电力供应服务完全是一个私法上的事项，应根据供应合同的权利和义务进行审查，因此，中断供应行为不能作为一个公法上的行为而受制于司法审查。并且，根据《电力法》有关规定，用户与企业之间的纠纷应当首先提交至电力监管机构来裁决，而不应直接提交法院。另外，NIE也否认了中断行为存在违法和不合理，认为企业的财产权利益同样应该受到法律的保护。

（二）判决

本案最为重要的先决问题是，民营化以后的北爱尔兰电力股份公司，是一个其决定受司法审查约束的公共机构，还是一个私法上的主体？Kerr法官认为，将一个公共供电企业行使法定权力的行为排除在“普通法对公共职能的控制”之外，是难以令人信服的。他注意到，如果NIE没有私有化，那么电力供应是否属于公共职能的论争根本就不可能被提出来，那么这一活动的性质是否因民营化就改变了呢？他引用了Mercury Ltd v Electricity Corporation案⑬1 WLR 521, 1994.指出，关键的判断基准在于所从事的行为性质以及决定所产生的社会后果，如果某一机构拥有“公共职能”或者其决定具有公法效果，那么原则上就应当受制于司法审查。这一观点与上议院的Woolf勋爵在法院之外的观点“某一机构不再是公共机关而成为私营企业这一事实，并不意味着先前受公法调整的活动，不再受公法调整”是一致的。⑭Lord Woolf, Droit Public- English Style, 57 Public Law 63, 1995.为了证明这一主张，Kerr法官进一步引用了1995年的Griffin v South West Water Service案⑮IPLR 15, 1995.，该案旗帜鲜明地将供水服务界定为国家公共职能。“况且从职能上看， NIE作为一个国家机构受制于欧盟指令的约束，如果它行使法律赋予的供应中断权，我们却将其看成是一个私法上的主体，受司法审查豁免，这不是互相矛盾的吗？”⑯同注⑩。因此，法院认为，NIE行使法律赋予其的中断供应权时，属于履行公共职能的行为，应受制于司法审查。但是在是否受理审查申请上，法院却有裁量权。⑰关于英国司法审查制度的改革及法院在受理司法审查申请上的裁量权，参见Sir William Wade and Christopher F. Forsyth, Administrative Law, 10th ed., Oxford University Press, 2009, pp.549-566。在本案中，基于申请人已经就该争议同时向电力监管机构提出了投诉这一事实，法院可以基于存在其他救济方式为由拒绝受理该案，但这只是法院行使裁量权的行为，并不影响职能混合性的企业从事公共职能的行为应受司法审查约束这一原则。

同时，对于申请人提出的企业的供应中断行为违反了Wednesbury不合理和自然公正原则，法院也作出了支持性的回应意见。Kerr 法官认为，电力企业行使中断供应权，是一个可能对公民产生实质性权益影响的行为。因此，根据普通法的精神，应当考虑合理相关的因素，且在程序上应当符合自然公正。在本案中，电力供应关系居民日常生活，是基本必需性服务，供应商行使中断供应权应当事先向利害关系人作出充分的解释，而这种解释只有同时以愿意听取并考量利害关系人的陈述和申辩才有价值。但是在本案中，NIE在作出供应中断的决定前，并没有给利害关系人陈述和申辩的机会，程序上构成不当。并且，在行使恢复供电权时，供应商也应当审慎考虑相关因素，包括申请人个人的具体情况，即使双方就支付欠费不能达成一致，或者在有关协议条款上仍然存有分歧，也并不绝对地构成不能恢复供电的决定性理由。

随着社会的进步，全球一体化的发展，英语已经成为小学生的一项必备技能。小学英语是学生接触英语的开端，教师要帮助小学生打下夯实的基础，词汇学习是循环往复、漫长积累的过程，是需要在语境中加深理解、逐步拓展的过程，在这个过程中，学生需要教师的引导和鼓励，小学英语教师有义务监督小学生认真学习词汇。在教学中教师要不断积累经验，找到更好的教学方法，为小学英语教学贡献一分力量。

从上述法官的意见来看，我们似乎可以期待法院会作出撤销NIE中断供应决定的判决，但是最终法院还是驳回了申请人的请求。理由有三：第一，在案件审理的过程中，NIE已经与申请人达成一致，通过安装预付费装置的方式，使申请人恢复供电。第二，申请人已同时将争议提交至电力监管机构，并且监管机构已就其中一个申请人—Morris女士的投诉作出了处理决定。第三，在审理过程中，电力监管机构已经与NIE就如何处理篡改电表行为形成了一套操作规程，其中，包含了用户对于中断供应的陈述和申辩程序，同时规定只有在符合严格的条件下，才能行使中断供应权，一般应当以先努力与用户达成欠费支付协议为要件，该规程将适用于NIE将来对篡改电表行为的处理。

（三）案件之后

Sherlock & Morris案的判决，有没有为民营化后公用事业企业的“公职能”与“私活动”划分出一条明确的分界线？答案似乎并不明朗。Allan McHarg对该案提出了批评，他认为，将某些从事公法任务的私人企业定性为公共机构，目的是为了避免国家责任通过产权转移转变为私法责任，从而逃避司法审查或议会问责制的约束，但是如果不对企业在竞争性市场中的行为范围同时予以界定，那么同样也可能侵害企业受法律保护的财产权，该案的判决并没有为此提供一个明晰的答案。其次，尽管国家控股已经不占支配地位，但从其市场地位来看，NIE仍是一个具有垄断性质的企业，但是，民营化改革还催生了许多自由竞争的市场，如苏格兰供配电两端的自由竞争性企业，这一判决的原则是否也同样适用于它们？答案也是不明确的，遗憾的是，在后者的领域，至今仍然没有出现对供电企业提出司法审查的案例，因此，法院应当如何对待这一问题仍然悬而未决。

三、德国法上的启示：以汉堡电力公司案为例

私人组织的公法性质问题，必然不是一个简单的问题。我们看到在英国，至今仍然没有形成一套统一的处理规则，相反，以逐案方式来解决（即采用逐案限制“公法”与“私法”之间特定界限的普通法方法），虽然实用，却造成法的一般规则隐匿于个案背后难以辨析，同时案例法上的摇摆也造成了规则适用的不确定性。在这一方面，兴许德国联邦宪法法院对职能混合型企业之基本权利资格的判决，更有借鉴意义。虽然它与英国法背后的理念事实是相通的，但是相较而言，线索更为明晰。

（一）案件背景

德国联邦宪法法院于1989年判决的汉堡电力公司案与联邦行政法院于1997年判决的德国电信股份公司案，均涉及对民营化后的公用事业企业的职能定性问题。⑱BVerfG, Beschluß vom 16.5.1989-1 BvR 705/88, NJW 1990, S.1783.转引自詹镇荣：《从民营化观点论公民合资公司之基本权能力》，载于氏著：《民营化与管制革新》，元照出版社2005年版，第41～101页。

在这两个案件中，法院需要解决承担公共任务的私人企业在宪法上是否具有基本权利主体资格的问题，也即是否可以提起宪法诉愿。德国法上基本权利的立宪宗旨，在于为个人自由与权利构建抵御国家权力的堡垒，因而公权力的行使主体是基本权利的防御对象，一般不享有基本权利主体资格。⑲曲相霏：《人权主体论》，载徐显明主编：《人权研究》（第一卷），山东人民出版社2001年版。同时德国基本法第19条第3项规定，“基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限”，该条虽然也赋予了法人以基本权利主体资格，但随着行政任务民营化的兴起，法人性质依何判断，也引发了公法人、承担公共任务的私法人、公私合营性质的混合企业等是否享有基本权利主体地位的争论。⑳秦奥蕾：《论公法人的基本权利主体地位—以<德国基本法>为主要背景》，收录于中国宪法学研究会2012年年会论文集。而法人基本权利主体资格的判断，意味着法院需要为其所从事的活动或者所请求的法益作“公”与“私”的定性，若定性为公权力活动，即不能获得基本权利主体地位，反之亦然，这就为本文的问题提供了观察的路径。

1989年的汉堡电力公司案也是一起用户与企业之间因服务供应纠纷而引发中断供应的争议。该案中的汉堡电力股份公司，为全市用户提供电力供应服务。经过民营化转制为股份公司后，该公司约72%的股份由汉堡市政府独资设立的汉堡市参与行政有限公司所有，其余约28%股份由2万8千名私人股东分别持有。同样也是因为与用户之间的费用争议，用户拒绝缴纳复核后应补缴的电费，公司遂对其实施中断供电，用户不服后诉至法院。

一审汉堡高等法院认为，中断供应行为受《电力法》严格规制，本案仅因费用核缴争议而中断供电的行为违法。汉堡电力公司不服判决，遂向联邦宪法法院提起宪法诉愿，主张其基本法所保障的一般行动自由权、平等权、地方自治权以及法院听审权受到侵害。

该案中，联邦宪法法院需要判断的首要问题，便是汉堡电力公司的法人基本权利主体资格问题。首先，法院沿用了德国法上关于法人基本权利主体资格的一贯标准—“渗透理论”，即从法人背后之自然人的个人自由和权利出发，向外渗透至法人的基本权利保护。㉑进一步参见李建良、刘淑范：《“公法人”基本权利能力探讨》，载汤德宗主编：《宪法解释之理论与实务》(第四辑)，台湾新学林出版社2005年版，第378页。“渗透理论”强调法人之所以享有基本权利主体资格，在于背后“人之根基”。㉒同注⑱。因此判断法人是否与自然人一样为基本权利的享有者，首先看法人背后的自然人的组成性质，为公主体还是私主体。从本案来看，汉堡电力公司有28%的股份掌握在私人手中，那么是否意味着其有私人产权属性而享有基本权利主体地位呢？法院随后指出，“渗透理论”仅是一个形式标准，不能单纯地从组织形态和产权性质来判定法人属性，还是应该回溯至基本权利所要保护的法益根基，由此更需辅之以判定的实体标准—即法人从事活动的性质和任务功能，是否可实质上归属于“基本权利所要保障的生活领域”，从而构成基本权利保护的对象，抑或是属于“公法任务”的履行，从而落入基本权利应当防御的领域。

根据上述判断标准，法院认为，一方面，水电等能源供应属于德国地方自治团体典型的一种生存照顾义务。所谓“生存照顾”义务，是一种国家责任，来源于因现代人类生活方式的改变而形成的人对公共服务的紧密依赖性，因而国家有责任保障公民获得必需的、基本的服务供应，以满足其生存所需。㉓关于德国法上的“生存照顾”概念，详细的展开，参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第46～90页。当法院将电力供应义务视为是公任务时，即使该任务的完成是由汉堡市政府借助诉愿人—汉堡电力公司的协助来实现，仍然不改变该任务的本质属性仍属于“公”的范畴。法院认为，股权主要掌握在谁手中，并不是关键，它只能说明该公司业务的经营权分配状态，而非具体行为的性质。另一方面，根据1935年《能源经济法》以及1979年《关于费率用户电力供应一般条款办法之规定》，汉堡电力公司在履行生存照顾义务与服务供应上，受到实定法条款如此严格的拘束，“以至于在本案所感兴趣之宪法诉愿人的私法自主性关联上，几乎完全不存在。……无论如何，宪法诉愿人在此处所从事的电力供应服务范围内，并不得一般性地主张受基本权之保护”。㉔同注⑱。

1989年5月16日，联邦宪法法院以宪法诉愿部分不合法显无胜诉之望为由，裁定驳回具有公私合营性质的汉堡电力公司所提起之宪法诉愿。这是德国联邦宪法法院首度直接针对公私合营公司的基本权利主体资格作出的裁判。由此，我们可以看出，德国法上将民营化后公用事业企业的行为定性为“公”还是“私”，标准在于行为的性质和任务的功能，而非企业背后的持股比例，换言之，不在于产权性质。当汉堡电力公司的中断供应行为涉及公民获得一个持续的水电气暖等基本能源的“取得权”时，此时后者的权益已经构成“基本权利所要保障的生活领域”，而前者中断行为便成为基本权利的防御对象，因而具有“公”属性。

（三）案件之后

汉堡电力公司案将“生存照顾”义务的履行作为私法人承担公任务的判定标准，无疑具有重要意义。此后，随着通讯交通等领域民营化政策的进一步推行，联邦行政法院也审理了多个涉及公私合营型公用事业企业之基本权利主体资格的案例。但与联邦宪法法院的结论不同，联邦行政法院在1997年前后的多个案例中均肯定了民营化后的德国电信股份公司是基本权利的主体，享有基本法第12条所保障的营业自由和第14条所保障的财产权。㉕同注⑱。例如，在德国电信公司不服主管机关一项网络互联处分的裁判中，法院认为，企业的股权性质，虽仍然是联邦控股占大部分，私人持股占小部分，但这一事实因素并不重要。重要的乃在于网络互联事项属于原告的经营自由，因而是单纯从事私经济活动的范畴，不属于公法事项，因此具有法人的基本权利主体资格。

詹镇荣教授在对上述两类案例进行比较后得出：“生存照顾”与“私经济活动”似成为德国司法实务认定此类公私合营公司任务光谱之两个对立端点。当“汉堡电力公司案”因涉及人民生存照顾之公任务，而否定其基本权利主体资格时，“德国电信公司案”则正好因公司所从事的活动为单纯之私经济活动，而赋予其基本权利主体资格。㉖但他也同时承认，无论是联邦宪法法院和联邦行政法院，在裁判理由的说理展开上，还欠缺更细致的区分，同注⑱。这一提炼十分契合本文问题，尽管对于哪些活动属于“生存照顾义务”之履行，哪些活动属于私经济活动，仍欠缺更细化的规则指引，事实上也只能留待案例法上争议类型的进一步丰富，但至少它为我们提供了理论证成和价值判断的标准和路径。

四、观察性意见

在对本文问题的回应上，无论是英国法上的Sherlock & Morris案，还是德国法上的汉堡电力公司案及其后的德国电信公司案，尽管裁判发生的法域，甚至类型和思路都不尽相同，但其所呈现的社会背景、问题表象和理论诘难却具有相似性。

第一，显然，民营化一定程度上模糊了公用事业服务供应的性质。案件中法官们都注意到，如果没有民营化改革（包括在位国企改制、民营企业新准入及各种类型公私合作制公司的设立），问题似乎并不成为问题。究其原因，与其说是私人资本的加入引起了主体性质的变化，毋宁说是市场方式的引入改变了服务供应法律关系的结构。从国家直接生产供应变为国家监管、企业生产供应以后，企业作为被监管的经营者、合同中的供应商，其从事私法活动或以私法方式从事活动越来越多，同时市场化方式对传统供应的渗透也带来了服务产品、方式、费率的多元，使得公用事业产品更具商品的特征，由此，模糊了公用事业这类服务供应原本的公共属性。

第二，民营化并不改变公用事业服务的公共性。在坚持企业对居民用户、家庭用户的普遍供应义务上，两大法域实际是殊途同归。尽管英国法并没有发展出像德国法那样相对明晰的标准，而是由法官通过逐案加以把握，但无论如何，从英国公用事业领域已经发生的案例来看，供应企业向居民用户履行供电、供气和供水的义务，至今没有出现一例否定其公共属性的案例。㉗Colin Scott, The Juridification of Regulatory Relations in the UK Utilities Sector, in J. Black, P. Muchlinski and P. Walker(eds.), Commercial Regulation and Judicial Review, Hart Publishing,1998.而企业本身公有资本与私有资本的构成，并不构成影响的事实因素。㉘在汉堡电力公司案之后，一家国家持股25%股份的能源供应公司提起的宪法诉愿，德国联邦宪法法院仍然以宪法诉愿显无胜诉之望，拒绝赋予该能源公司基本权利主体资格。BVerfG, 1 BvR 1213/00 vom 15.11.2000, RdE 2001, S.110,转引自詹镇荣：《从民营化观点论公民合资公司之基本权能力》，载于氏著：《民营化与管制革新》，元照出版社2005年版，第72页。无论是Sherlock & Morris案中，Kerr 法官从“电力供应属于生活必需性服务”出发得出供电属于公共职能的结论，还是汉堡电力公司案中，联邦宪法法院法官为电力供应扣上“属于国家生存照顾义务”的帽子，英国法与德国法的结论是一致的：即从职能属性出发，当公用事业企业行使一个法定的供应权，且该权力可能危及公民获得一个持续的服务供应方面的权利时，该行为便属于“公任务”的范畴，此时，虽然义务的履行主体为私人企业，或公私混合企业，但在性质上，其属于公共机构，受制于司法审查，也因而受到一个更高密度的法律规范的控制。

第三，公私职能争论的背后，是公民获得一个普遍服务的权利、企业财产权和国家供应保障责任的三方平衡。为什么多数案件，企业均从其产权性质出发提出抗辩或提出宪法诉愿？实质是民营化后带来的法律上对民营资本这部分财产权利益如何进行保护的诉求。中断供应是企业催缴欠费的有效手段，商业秘密是企业获得竞争优势的有力工具。此时，从“生存照顾”到“私经济活动”的两端，公用事业企业呈现出两重属性间的冲突。一端，作为市场交易中的民事主体，它需要追求利润；另一端，作为执行公共任务的辅助者，它需要承担法定义务。中间的界限划分，取决于两个因素，一是法定义务规范的严密程度，二是生存照顾义务的覆盖范围，而这两者的背后，均指向一个高于供应企业之财产权利益的法益。否则，对供应企业的中断供应行为进行司法审查、否定一个私企业的宪法基本权利主体资格，两者的正当性便无从谈起。这一法律所保护的利益是什么，依循汉堡电力公司案的逻辑，必须回到“基本权利所要保障的生活领域”本身。由于水电气暖对于今天现代人类生活的“必需品”意义，它构成了基本权利的保护对象，也即公民应当被保障一个获得持续的、基本的公用事业服务供应的权利。㉙骆梅英：《论公用事业服务权》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。这一权利高于企业的财产权利益，由此，可能侵犯权利的行为也必须受制于严格的公法规范，如恣意的切断是不被允许的，从Sherlock & Morris案到汉堡电力公司案，都证明了这一点。

第四，观照至我国，回到本文开始的问题和事例。首先要纠正民营化等于私法化的误区，将供应企业纯粹作为私法主体来看待，忽视了其承担公共服务和公共职能的一面，就可能陷入所谓“公法责任遁入私法”的 “民营化陷阱”。对企业承担公共职能范围的厘清，当然更重要的是国家在行政监管和社会保障方面的责任回归，因而意义重大。一方面，这关系人民基本生活，另一方面，也要认识到，当前我国公用事业领域仍处于向竞争性市场过渡的进程中，根据任务的性质对企业承担行政职能进行立法授权仍有必要。

其次，必须始终从权利本位出发，进行法律制度的设计。当我们审视居民用户与企业因服务供应产生的争议时，这种争议所具有的公法与私法混合的特性便凸显出来。一方面，公民有权获得一个合理、持续的公用事业服务，负担能力有缺陷的公民还应当得到一个最低程度的供应保障，这属于基本权利的范畴，另一方面，私营企业的财产权和营业自由权同样也受宪法和法律的保护，当两者发生冲突时，必然会有一个权利保护的优先顺序，公民的基本权利优先于企业股东的财产权，这一结论，不仅是在社会法治国思想盛行的德国，而且即使是在强调自由市场和财产权平等保护的英国，也同样得到了法院的支持。同理，要求公用事业企业承担信息公开义务，是因为知情权之于其他权利的基础地位。对企业查电行为、违约认定行为设定正当程序，谨慎赋予企业通过中断供应催缴电费、强制用户履行合同义务等权力，均是体现公共服务领域对公民权利保护的要求。

最后，也必须承认，民营化后的公用事业领域，存在大量公法规范与私法规范汇合交融、行政监管与自我规制同时并存、公法救济与私法救济相互补充的现象。尽管本文认为是否涉及公民获得一个持续、基本的公用事业服务方面的权利，是判断公私法界限的标准，但进一步细化的内容为何，仍需要诉诸个案情境作类型化的具体分析。

*本文系2010年国家社科基金项目“公用事业监管的行政法研究”（10CFX019）的阶段性成果，同时亦受教育部人文社会科学研究项目“《政府信息公开条例》的实施与完善”（12JJD820016）的资助。

** 作者简介：骆梅英，浙江工商大学法学院副院长、副教授，法学博士。