中国(上海)自贸区司法保障的远景透析

■许 凯

中国 (上海)自由贸易试验区 (以下简称上海自贸区)是我国在新时期顺应全球经济发展趋势，实行新一轮对外开放战略的重要举措。随着国务院批准建立上海自贸区决定的作出，这一代表着我国经济制度创新的“试验田”已然由梦想成为了现实，并直接进入了法制创新的快车道。[1]在上海自贸区的立法紧锣密鼓之际，如何将这些先进的开放理念在司法层面落实，如何从司法制度上保障上海自贸区的顺利运行是接下来必须重视的问题。一方面，上海自贸区作为具有国际水准的集国际投资、贸易、金融、税收以及知识产权保护等全方位开放的新试点，其在运行过程中将出现许多新类型的纠纷形态，这需要提前从审判制度与审判规则两个方面加强研究。另一方面，鉴于上海自贸区区内立法的特殊性，未来会形成一种“区内区外两种法制、两套规则”的差异化情况，因此在司法审判中采用何种规则确定案件的管辖权、在何种情况下适用上海自贸区特有法律规定等问题亟待解决。针对这两大难题，近来也有不少学者和法官提出了司法保障的建议，其中不乏一些大胆的、具有突破性的想法。[2]但上海自贸区的司法保障制度必须建立在国家基本民事诉讼立法的框架范围内进行，盲目地改革不仅与国家立法的本意相违背，而且也无法在实践中体现可行性。①

一、设立上海自贸区专门审判机构的必要性

首先，上海自贸区现有的管辖区域涵盖了上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等四个海关特殊监管区域，但洋山保税港区有部分并非位于上海市境内而是处于浙江省境内，这意味着如果一味按照《民事诉讼法》中的地域管辖标准，未来自贸区内的案件可能产生由上海和浙江两个地区法院管辖的问题。当然，行政区划的调整可以从根本上解决这一难题，但这种调整方式由于涉及的利益巨大因而成本极高，短时间内不可能一步到位。与之相比较，设立一个专门的法院或法庭管辖涉自贸区的案件不失为一个次优的方案，这种做法既可以回避行政区划上的利益纷争，也可以统一自贸区内的法律适用和裁判尺度。

其次，从司法角度为上海自贸区保驾护航，必须注意到自贸区法制所带来的高度审判专业化要求。由于上海自贸区开放领域、程度、措施的多样性，对于之前已经存在但经自贸区进一步开放领域的案件，比如涉及自贸区内商贸服务、金融服务、文化服务等六大类投资开放领域的案件，需要司法人员在总结既往经验的基础上注意自贸区法律的特殊性，以正确确定行为效力，维护交易安全。因自贸区设立而出现的金融产品创新、电子商务、数字化商业等新类型案件需要充分注意新兴行业的行业惯例和自治性规范，形成合理的审判规则以引导产业秩序的建立。更为重要的是，今后自贸区内国际投资、贸易、航运、金融等涉外案件将全面增长，所以必须正确适用国内国际两种法律渊源，积极运用国际私法中的相关规范公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关事项，维护上海自贸区的国际信誉。以上几个方面均折射出“涉自贸区案件”的特殊性和专业性，也印证了自贸区需要更为前沿、专门的审判组织和法官队伍。[3]

最后，设立自贸区专门法院或法庭不仅符合《宪法》和《人民法院组织法》的相关规定，而且也契合当今各国的通行做法。就专门法院而言，《中华人民共和国宪法》第124条规定:“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。”《人民法院组织法》第2条也为专门法院的设置提供了合法性依据。事实上，现有的专门法院除了军事法院以外，还基于海事、海上案件的特殊性和专业性，在主要港口和辖区内设立了海事法院。就专门法庭而言，《人民法院组织法》第19条规定:“基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭。人民法庭是基层人民法院的组成部分，它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。”这一规定说明基层人民法院可以根据实际需要设立专门的法庭，就上海自贸区的现状而言，这也是一种具有灵活性的改革方案。

二、上海自贸区法庭的常态化与过渡性之争

2013年11月5日，上海举行浦东新区人民法院自由贸易区法庭挂牌成立仪式，同时发布《上海浦东新区人民法院筹建自由贸易区法庭方案》。但专门法庭的设立究竟是自贸区司法改革的起点还是终点，其有无向专门法院过渡的可能性呢?专门法院与专门法庭虽然只有一字之差，但其在管辖层级以及独立性等方面却大相径庭。专门法院是与普通法院相对立的一个独立的法院类型，其并不隶属于任何一个平级的普通人民法院。在级别管辖上，专门法院往往对应于中级人民法院这一管辖层级，而专门法庭并不是一类独立的审判组织机构，其属于基层人民法院的一个部分，专门法庭的设立、管辖事项、职能范围等均依赖于其所属的基层法院。

笔者认为，专门法院这种改革方案在短时间内并不具有实施的可能性。一方面，专门法院的设立一般均涉及某些专门领域案件的考量，比如军事法院、海事法院，这些法院的设立不仅考虑到案件审理的专业化特性，而且在受案数量上也要达到相当的量级。根据2013年10月至2014年8月的统计数据，上海市浦东法院共受理涉自贸试验区及相关地区民商事、刑事、执行等案件5651件，审(执)结5141件。其中涉自贸试验区案件966件，审(执)结723件;自贸区法庭受理案件335件，审结198件。就现行上海自贸区内的案件受理情况而言，所谓涉自贸区案件并不进行专业化的划分，而是以地域划分为主，而且现行的案件数量也相当有限，因此在专门法院设立的必要性上有待观察。另一方面，设立自贸区专门法院既要考虑国家整体的战略目标，也要充分注意到在地方一级进行司法权力集中的难度。现阶段上海自贸区正处于“先行先试”的初创期，各种政策与立法也面临着国际国内舆论的压力测试，而司法所具有的天然滞后性必然要求在这一不稳定的期限内只能消极应对，故大刀阔斧地进行审判机构改革与上海自贸区的阶段性特质并不吻合。因此，在上海自贸区建立之初，自贸区法庭的诞生是一种既体现“先行先试”方针又符合“实事求是、循序渐进”规律的改革方案，现下应该更多讨论的是趋于常态化的自贸区法庭如何设置、如何良性运转的问题，而并非是设立专门法院的问题。

三、上海自贸区法庭的管辖前景

(一)级别管辖

级别管辖是指未来涉及上海自贸区的案件应当由哪一级人民法院管辖，从理论上讲，设定级别高的法院一般意味着对某些类型或区域案件的重视程度越高。就现在上海自贸区方案的大致安排而言，由于其在地理上涵盖上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等4个海关特殊监管区域，因此按照《民事诉讼法》第17条地域管辖的一般原则，自贸区内案件的一审法院应当由上海市浦东新区法院行使管辖权。如前所述，上海自贸区法庭属于上海市浦东新区法院的一个派出法庭，因此可以认为，现在涉及上海自贸区的案件在级别管辖上应属于基层人民法院管辖。

鉴于自贸区法庭过渡性的特质以及对上海自贸区在法制开放程度上的重视，有不少学者提出了提高自贸区案件级别管辖的意见，认为如果在司法方面自贸区今后只是配备一个基层法院的派出法庭，或相关事项还是简单地由浦东新区法院处理，就会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性，令司法力量在自贸区改革试验中可能发挥的角色受到限制，与新时期背景下法院应该在试验区的法制环境的规范化进程中起到的作用不相称。[4]至于提高级别管辖的具体路径，现在主要有两种方案:一是按照现行《民事诉讼法》第38条第1款之规定，将涉自贸区案件识别为本辖区内有重大影响的案件，继而由上海市第一中级人民法院甚至高级人民法院采用“指定管辖”的方式提高审级;二是采用最高人民法院发布司法解释的形式，以“集中管辖”方式规定涉自贸区案件直接由较高级别的法院进行管辖。②

毋庸置疑，这些观点和意见无疑代表着对上海自贸区法制国际化和试验性的关注，但笔者却对这些观点持保留态度。理由有三:其一，民事案件的级别管辖系由我国《民事诉讼法》明文规定，因而要对其做出变更必须依照《立法法》的规定由全国人大予以变更，其不属于地方立法的权限;③其二，虽然我国《民事诉讼法》中有关于“指定管辖”的规定，即上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，但这一制度针对是个案而不是一个区域内发生的所有案件，实践中不可能让上海市第一中级人民法院或上海市高级人民法院采用逐个案件指定管辖的方式提升自贸区案件的审级;其三，尽管上海自贸区存在需要重点司法保障的时代背景，但这种政策倾向不能取代基层法院管辖一审案件的司法立场。历史上，在我国加入WTO之初，最高人民法院曾经发布司法解释提升涉外案件的审级、规范集中管辖制度，但这一司法解释在经历了数年实践后表现为与我国国情不符，因此现在又回归到基层法院管辖的思路上来。[5]综上所述，“指定管辖”之路径恐与上位法冲突，而“集中管辖”之方法需要等待实践检验，故在无法改变现行民事基本立法的情况下，当下涉自贸区一审案件由浦东新区法院管辖是必由之路。

(二)地域管辖

任何一项法律或制度均有其适用范围，故在确立上海自贸区法庭管辖时还必须回答哪些案件属于“涉自贸区案件”的问题，因为确定“涉自贸区案件”的标准是人民法院运用自贸区特有法律体系审判案件的前置条件。在这一问题的解决上，基于上海自贸区法律在未来将形成独特“法域”的特质，笔者此前曾建议参考我国《涉外民事关系法律适用法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》的相关规定确定认定标准。具体而言，未来人民法院在遇到以下案件时可以将其认定为涉自贸区案件:(1)当事人一方或双方的住所地、经常居住地位于上海自贸区内的;(2)纠纷案件所涉标的物位于上海自贸区内的;(3)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在上海自贸区内的。④

当然，有鉴于现有上海自贸区纠纷的特殊性，应当在前述基础上将涉自贸区案件一分为二:对于商事、金融及知识产权纠纷，由于直接关系自贸试验区投资、贸易规则体系的形成和营商环境的培育，宜采用宽泛的“法律关系要素标准”即“法律关系构成要素涉自贸试验区”来判断;对于民事纠纷，则宜采用“法律关系要素+领域标准”，即“法律关系构成要件涉自贸试验区”和“法律事实发生领域或环节涉自贸试验区扩大开放、创新措施及试验任务”相结合来判断。[6]

(三)专属管辖

所谓涉自贸区的案件是否必须由自贸区法庭来管辖?在现行《民事诉讼法》的相关规定中我们无法找到肯定的答案。因为在遵循“原告就被告”之一般地域管辖原则的前提下，但凡案件被告的住所地、经常居住地、登记地等不位于上海自贸区内，就有可能产生自贸区外法院管辖涉自贸区案件的情况，而且这一原则在涉外案件中也可以得到一体适用，因此从理论上讲，不仅仅是中国任何一个法院，而且世界各国的法院均存在受理涉及上海自贸区案件的可能性。但在这样一种任意管辖的逻辑起点下就会衍生很多问题，比如非自贸区的中国法院是否了解自贸区的特殊法律规则、是否配备了专业的审判法官、是否需要设立专门的审判组织，而外国法院作出了涉自贸区的判决应由哪个法院作为承认之主体，又当如何开展外国判决的承认与执行工作。为了解决这些林林总总的衍生问题，一种可以一次性解决任意管辖所带来不良后果的制度自然就浮现出来，这就是专属管辖制度。

专属管辖指法律规定某些类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议改变法律确定的管辖。[7]对涉自贸区案件实行专属管辖，也就是指未来涉及上海自贸区的民商事纠纷均应由自贸区所在地即浦东新区法院(自贸区法庭)管辖，其他法院均无权管辖此类案件，当事人也不得采取协议管辖的方式对这种专属管辖进行变更。采用这一做法的直接效果是把与自贸区相关案件的管辖权仅赋予单一的国内管辖法院，其有利于集中司法资源和保护我国的基本经济利益。

但专属管辖的前景并不乐观，因为要真正实施这一特殊的管辖制度有着不小的困难。首先，专属管辖作为任意管辖的一种例外情形，其所包含案件的类型必须法定化。因此，要想将涉自贸区案件作为一种专属管辖的类型，其必须经过《民事诉讼法》的修改程序，就今日自贸区发展的稳定程度来说尚言之过早。其次，在国际民事诉讼的场合，现行各国立法以及国际条约的趋势是统一与限制专属管辖的范围，因为这一制度带有极强的属地主义色彩，不利于协调国际平行诉讼的进行。故假如将国际涉自贸区案件增加为一类我国法院专属管辖的案件恐怕会与国际立法之趋势不符，而据此作出的判决可能得不到境外法院的支持。最后，相较于专属管辖的极端敏感性，采用上文所述的“集中管辖“制度也许是一个较为实际的方案。虽然集中管辖并不能达到专属管辖所具有的绝对排他性功能，但其却可以达到“对内提高审级、对外平行管辖”的效果。通过提高国内法院的级别管辖可以大幅度地提升审判质量，而在国际诉讼中又不会牵扯到属地主义的困境，其可以在一定程度上化解专属管辖过于刚性的本质。[8](P121-123)

四、涉自贸区诉讼案件的法律适用

(一)涉自贸区涉外案件的法律适用

关于何谓“涉外”，最高人民法院2012年在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第1条已经依据传统的“法律关系要素说”提供了较为明确的标准。但与自贸区相关的涉外案件比普通的涉外案件更加复杂，由于上海自贸区本身具有与区外境内法制诸多不同之处，因此会产生许多问题。比如当人民法院受理一起涉上海自贸区的涉外案件时，假如经由冲突规范指引应当适用中国法，那么这个中国法究竟是指自贸区区内的特别规定还是指区外的一般规定呢?又如当外国法院处理同样的案件，而经其本国的法律适用规则应选择中国法时，此时也会出现只适用自贸区规则还是一并适用区外法律的问题。

对这一问题的回答首先必须从理论上解决起点概念，即上海自贸区是否构成国际私法意义上的“法域”。假如上海自贸区区内的法律制度使其构成了一个与区外法制不同且独立的法域，那么在涉外法律适用的过程中就必须回答适用区内还是区外法律的问题。依照学界的通说，法域一般指称具有或者适用独特法律制度的范围，它的特点主要有两个方面:独特的法律制度和特定的空间适用范围。[9]从这一角度观之，上海自贸区因其具有特别的法律制度和确定的地理范围，似乎吻合法域的两大特点。但是仔细分析可以发现，由于我国单一制的国家组成形式和“一国两制”的方针，上海自贸区与已经形成独立法域的港澳台地区三个区域有着很大的差异，这三个法域虽然也在不同程度上受到中央立法的限定，但其在立法权与司法权上却具有独立而平等的权力。反观上海自贸区独特制度的产生，其根本上来源于最高立法机构的授权，属于地方立法的范畴，更不存在任何独立于中央的司法制度，因而现阶段其因为缺乏相对独立性这一根本性的要素而无法构成一个单独的法域。[10]

因此，即便上海自贸区具有特别的地方立法规定，其依旧属于中国大陆地区法律体系的一个构成部分。这样，对于涉自贸区涉外案件的法律适用便与其他的一般涉外案件无异，也应遵循我国《涉外民事关系法律适用法》和相关司法解释的规定，原则上不存在特殊规定之必要。但有一点必须明确的是，无论将来自贸区法庭是否对于自贸区案件具有专属管辖的权利，在涉外案件的法律选择过程中都不能不分案件类型直接适用中国法律。详细言之，假如案件属于我国《合同法》以及相关司法解释规定的外商投资领域商事合同纠纷的，那么应当直接适用中国法的规定;⑤假如不属于上述特别条款规定的涉外案件，应当依法允许当事人依法自由选择外国法或者国际条约的规定。

(二)涉自贸区境内区外案件的法律适用

相较于涉外案件的一般化处理原则，另一种特殊国内案件的处理似乎也会涉及法律适用的问题。此类案件主要涉及一方为自贸区内当事人，而另一方为区外当事人的民商事案件。虽然自贸区无法构成一个法域，在这种境内区外的自贸区案件里，人民法院必须面临何时适用区内法律何时适用区外法律的抉择难题。在这一背景下，是否有必要参照适用《涉外民事关系法律适用法》等法律中的法律适用规则呢?笔者认为，在当下还不存在参照适用的可行性和必要性:其一，《涉外民事关系法律适用法》等法律和司法解释主要用于处理国际和区际的法律冲突问题，既然自贸区无法成为一个单独的法域，那么也就不存在参照适用的前提条件;其二，简单地参照适用可能导致大量的排斥反应，比如一般在国际和区际的合同中都会较大限度的允许当事人选择法律，但如果将这一意思自治原则搬到自贸区案件中，是否意味着跨区的案件当事人也可以随意选择区内法或区外法呢?其三，现行自贸区中法律制度的调整主要涉及政府监管方面公法的修改，即便可能对商事交易产生影响也主要体现在商主体法的方面，因而在这两个方面可能产生法律冲突的概率并不太大。

在此，本文无意对未来的跨区法律冲突问题提出一个全面的解决方案，仅仅提出一个思路以供参考。这一思路是审判实践应当贯彻“一线放开、二线管住”的原则展开，假如跨区案件所涉及的争议属于一线放开的领域，那么适用自贸区内的法律即可;但如果属于二线管住的事项，则必须适用区外的法律。比如自贸区内的当事人和区外境内的当事人成立合资、合作企业，或者在自贸区外独资设立企业的，其就应当属于“二线管住”的范围，应当选择区外的相关法律解决企业在设立、变更、终止等程序中发生的相关纠纷。采纳这一标准旨在以政策为导向决定区内外的法律适用，避免当事人通过法律规避的手段，不当获得自贸区法制所带来的制度红利。[11]

如何从司法角度保障各项制度创新达到既定目的，进而从另一维度激发司法制度的改革是一个长期而艰巨的任务。一方面，自贸区法庭现尚处于设立之初，有相当多的司改理念还未能付诸实施，比如审判专业化制度的建立、ADR机制(如诉调对接、商事委托调解等)与司法保障的衔接、新时期司法对国际商事仲裁的支持与监督等均有待探讨和研究。[12]另一方面，现行的各项诉讼制度也并非一成不变，其会随着上海自贸区未来的发展趋势而产生变动，也许未来自贸区内会出现一个专门性的法院，也许自贸区法院可以排他性地管辖涉自贸区案件，也许自贸区会单独成为具有法制特色的法域，这就需要我们持续性地关注与研究，最终实现理论研究、立法发展和司法保障三位一体的良性互动状态。

注释:

①事实上，自上海自贸区成立至今，上海市法院系统已经针对自贸区司法保障问题出台过一系列的规范性文件。具有代表性的包括:(1)2013年11月5日，上海举行浦东新区人民法院自由贸易区法庭挂牌成立仪式，同时发布《上海浦东新区人民法院筹建自由贸易区法庭方案》;(2)2014年4月23日，上海市第一中级人民法院发布的《涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引(试行)》;(3)2014年5月4日，上海市第二中级人民法院发布的《关于适用〈中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则〉案件司法审查和执行若干意见》。

②比如2002年最高人民法院通过的《关于涉外民商事案件诉讼管辖权若干问题的规定》，其主要内容是对涉外民商事案件实行集中管辖，将之前属于基层人民法院受理的5类涉外民商事案件的级别管辖予以提升为中级人民法院或高级人民法院管辖。

③根据《中华人民共和国立法法》第8条第9项的规定，诉讼与仲裁制度只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过制定法律的形式进行立法。

④该建议得到上海市第一中级人民法院的认可，体现于2014年4月23日《涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引(试行)》第6条:“人民法院在遇到以下案件时可以将其认定为涉自贸区案件:(1)当事人一方或双方，公民的户籍地或经常居住地在自贸区内的或法人、其他组织的住所地在自贸区内的;(2)诉讼标的物在自贸区内的;(3)产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在上海自贸区内的;(4)被诉行政行为的合法性审查涉及自贸区相关法律规定适用的。”

⑤主要是适用1999年《中华人民共和国合同法》第126条第2款及2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条的规定。

[1]刘华.管理创新、“法律绿灯”与地方先行立法[J].东方法学，2014，(2).

[2]郑少华.论中国(上海)自由贸易试验区的法治新议题[J].东方法学，2013，(6).

[3]郑少华.中国(上海)自由贸易试验区的司法试验[J].法学，2013，(12).

[4]缪因知.上海自贸区可设级别较高法院[N].法制晚报，2013-10-11(43).

[5]丁伟.我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析[J].法学，2003，(8).

[6]包蕾.涉自贸试验区民商事纠纷趋势预判及应对思考[J].法律适用，2014，(5).

[7]李浩.民事诉讼专属管辖制度研究[J].法商研究，2009，(2).

[8]陈力.中国(上海)自贸试验区投资争端解决机制的构建与创新[A].制度创新与管理创新——中国(上海)自由贸易试验区建设研究报告集[C].上海:上海人民出版社，2014.

[9]石萍.涉自贸区争议解决机制的创新与合同纠纷审理的司法对策[Z].中国法学会第十一届长三角法学论坛——中国自贸区建设的法治保障研究论文集，2014.

[10]刘松山.论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题[J].政治与法律，2014，(2).

[11]黄洁.上海自贸区争端解决机构的建立与相关国内法制度创新[Z].中国法学会第十一届长三角法学论坛——中国自贸区建设的法治保障研究论文集，2014.

[12]盛勇强.为自贸试验区建设提供优质司法保障和服务[N].人民法律报，2013-12-18(05).