中国(上海)自贸区负面清单的法律性质及其制度完善

■李 晶

2013年中国(上海)自贸试验区(以下简称上海自贸区)成立之后，“负面清单”逐渐成为中国大陆扩大开放、深化改革的关键词之一。负面清单概念除了用于投资准入领域，还被广泛用于国家行政体制改革方面，主要指国家行政机关应当奉行“法无禁止皆可为”的精神，推行负面清单管理模式。上海自贸区的负面清单在实践中主要体现为上海市人民政府2013年和2014年分别对外公布的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。

对于上海自贸区负面清单的法律性质，有学者认为其属于政府规章，“由于在公布《负面清单》时并未制定上海自贸区管理条例这一基本管理法律法规，故而《负面清单》便成为上海自贸区总体方案中作为一项独立的政府规章”[1]。有学者认为:“试验区负面清单作为由上海市人民政府发布的规章性规范性文件，不符合我国法的形式标准，也不属于授权立法，不具有完全独立的法律地位，不是司法裁判的依据。”[2]有学者认为负面清单实质上属于立法行为，从颁布主体来看，属于地方政府规章无疑。[3]

2014年12月，国务院又批准了广东、福建和天津三个自贸试验区，同时，2014年12月中旬中美双边投资保护协定(BIT)第17轮谈判结束之后，2015年初中美将启动负面清单谈判。因此，如何准确地界定上海自贸区负面清单的法律性质对于负面清单在全国的复制与推广以及中美负面清单谈判都有着重要意义，也有利于实现我国依法治国的方略，保障重大改革于法有据以及进一步推进自贸区的法治建设。

一、国内法视角下上海自贸区负面清单的法律性质

上海市人民政府2013年9月30日对外公布《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》，决定未来将根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，对区内负面清单适时进行动态调整。该负面清单列明上海自贸区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施，按照《国民经济行业分类及代码》(2011年版)分类编制，包括18个行业门类，共190条管理措施。2014年6月30日，上海市人民政府公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2014年修订)》，该负面清单以有关法律法规、国务院批准的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》、《中国(上海)自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》、《外商投资产业指导目录(2011年修订)》等为依据。与2013版相比，2014版负面清单增加了《中国(上海)自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》为法律依据，负面清单里的特别管理措施也从190条缩减为139条。

(一)上海自贸区负面清单的法律依据

有学者认为，负面清单会产生对地方政府担纲外资准入立法的合法性与合理性依据的争议。如果将负面清单模式推广到全国，负面清单的制定主体问题便会在法理上和政策上面临困境。因此，外资准入和负面清单的立法权限应当统一收归国家行使。[4]就目前来看，负面清单的载体是地方政府的规范性文件，由其调整原属于国家投资法律规范的投资准入事项是否于法有据?

首先，从上海自贸区负面清单本身规定来看，该清单由上海市人民政府发布，属于《上海市人民政府关于公布〈中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)〉公告》的附件，在该公告中明确指出负面清单是根据有关法律法规①、《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》、《外商投资产业指导目录 (2011年修订)》公布的。2014版还增加了《中国(上海)自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》为法律依据。

其次，上海自贸区负面清单的制定源于两个根本性的法律文件。一是全国人大常委会2013年8月30日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，授权国务院在上海自贸试验区内暂时调整三资法中有关行政审批的规定，国务院据此获得在自贸区内暂行调整法律的权力。二是2013年7月3日由国务院发布的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，要求“研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单”，上海市人民政府据此制定了自贸区负面清单。

再次，国务院通过在自贸区暂停调整行政法规和准入特别措施来与自贸区负面清单相配套。实践中，国务院分别于2013年12月21日发布《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，2014年9月28日发布《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》，特别规定“为适应在中国(上海)自由贸易试验区进一步扩大开放的需要，国务院决定在试验区内暂时调整实施一些行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施”，并指出国务院有关部门和上海市人民政府要根据法律、行政法规和国务院文件调整情况，及时对本部门、本市制定的规章和规范性文件作相应调整。

最后，上海自贸区负面清单具有先行先试的特点，是国务院依据全国人大常委会决定授权上海市制定的，有着严格的法律程序，其他地方不能随意复制和效仿。商务部负责人指出:“如果各地在没有获得中央授权的情况下制定各自的负面清单，将会造成制度的碎片化，影响构建统一有序的投资环境，还可能导致涉外的法律风险。”[5]《立法法》第8条规定“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律，而自贸试验区先行先试的税收、海关、金融、外资、外贸等事项，恰恰属于《立法法》所列举的国家立法权限。上海自贸试验区的法治需求具有特殊性。自贸试验区要实现制度创新、先行先试，为全国的新一轮改革开放探索新路，就必须突破现有法律与行政法规的相关规定，依法停止在自贸试验区实施这些法律规定。[6]自贸区的法治保障不是在无法可依、无章可循的情况下要求国家立法机关赋予地方就先行先试事项制定地方性法规的权力，而是要求国家立法机关授权在自贸试验区不适用国家现行有效法律的权力。[6]这种先行先试有力地推动了国家立法的发展与变革，在2015年1月商务部发布的《外商投资法》(草案征求意见稿)中便明文规定了以国民待遇为基础的负面清单制度。②

(二)上海自贸区负面清单是上海市政府发布的规范性法律文件

虽然上海市人民政府公布、实施负面清单的直接依据是《中国 (上海)自由贸易试验区总体方案》和《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》，但该清单并不是作为《总体方案》和《管理办法》的附件，而是作为上海市政府公告的附件独立成文的。严格来说，负面清单在效力层次上应属于上海市人民政府规范性法律文件，而非上海市政府颁布的政府规章。③理由如下:(1)从名称来看，政府规章名称一般含有“办法”或“规定”，而负面清单不符合地方规章的普遍名称特点。(2)从制定机关来看，上海自贸区负面清单是由上海市发改办和商委起草，由上海市政府制定的。(3)从内容来看，规章较全面系统，既包括为加强地方事务管理的创设性规范，也包括为执行法律、法规的执行性规范;而规范性文件则有较强的针对性，更多地表现为对法律、法规、规章的执行和补充，使其更切合本地的实际情况。负面清单规定事项仅限于自贸区的外商投资准入特别管理措施，符合规范性文件的特点。(4)从颁布形式来看，地方规章的颁布一般采取市人民政府令的方式，由市长署名发布。上海自贸区负面清单以公告的形式颁发，并无市长署名，不符合规章的特点。(5)如果将上海自贸区负面清单视为地方规章，其变动性将有损规章的稳定性。根据负面清单的说明，上海自贸区负面清单会按照外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，适时调整。上海自贸区的负面清单并非一成不变的规则，而会随着改革的深入而不断调整，这种不确定性不符合法律规章的稳定性要求。

(三)上海自贸区负面清单与《外商投资产业指导目录》的关系

上海自贸区负面清单实质是效力仅次于地方规章的其他规范性法律文件。一般而言，其他规范性文件的效力一般依据制定机关的级别大小而递减，依次包括国务院、国务院各部委及其所属机构、县级以上人民政府及其所属部门和乡镇人民政府各自依职权发布的行政措施、决定与命令等，而《外商投资产业指导目录》属于部门规章，因此《外商投资产业指导目录》的效力要高于上海自贸区负面清单。在适用范围上，上海自贸区负面清单仅在自贸区内实施，而《外商投资产业指导目录》则在全国范围内有效。在内容上，自贸区负面清单主要针对上海自贸区的投资、贸易和金融开放事项列出负面清单，而外商投资指导目录则是着眼于全国，禁止性、限制性和鼓励类的项目安排各不相同。

现行的《外商投资产业指导目录》是经国务院批准，自2012年1月30日起施行的部门规章。该目录是由国家发改委和商务部共同制定，由国务院批准的;制定形式上是由发改委和商务部首长签署命令的形式对外发布的。一方面，《外商投资产业指导目录》是2013版和2014版上海自贸区负面清单的法律依据之一;另一方面，上海自贸区负面清单的推出也反过来促进了中央政府对投资管理体制的改革，体现了先行先试中法治对于改革的引领作用。在上海自贸区负面清单推出之后，国务院于2014年9月28日发布《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》，决定在试验区内暂时调整实施《外商投资产业指导目录》等规定的有关资质要求、股比限制、经营范围等准入特别管理措施，其附件特别提到对于《外商投资产业指导目录》中1项禁止类项目、8项鼓励类项目和14项限制类项目，均暂停实施相关内容，④这些修改均与2014版的负面清单相对应。国务院2014年11月18日发布《政府核准的投资项目目录(2014年本)》，针对《外商投资指导目录(2011年本)》中有中方控股要求的鼓励类以及限制类项目，厘清了中央和地方的核准权，将大量事项的核准权都下放至地方政府。⑤同时，国家发改委和商务部等部门发布了针对《外商投资产业指导目录(2011年)》的修订稿，并向社会公开征求意见。《外商投资产业指导目录》的此次修订，重点推进制造业和服务业的对外开放，放松对外资股份占比的限制，大量缩减限制类条目，其中的限制和禁止类领域是未来修订负面清单内容的主要方向。

二、国际法视角下上海自贸区负面清单的法律地位

(一)国际投资条约中负面清单之特点和法律性质

目前，世界上有七十多个国家采用了准入前国民待遇和负面清单模式，这已经成为国际投资规则发展的新趋势。在发达国家中，美国、加拿大、日本、韩国等在近年来缔结的投资协定中都采用负面清单模式。虽然传统的“欧式”投资保护协定侧重投资保护，对投资准入不加强调，也很少规定业绩要求等，并未引入负面清单，但在2013年欧盟与加拿大结束谈判的《全面经济贸易协定》(CETA)的投资章节已采用了负面清单。在发展中国家中，智利、刚果、卢旺达、孟加拉、印度、泰国等国所签署的投资协定中也采用了负面清单模式。

各国条约附件中的负面清单在开放程度和开放行业的侧重点不同，也存在部门分类的差异。美式负面清单的开放度较高，制造业基本开放，在服务贸易、能源、农业、渔业和国防等行业有限制。欧式负面清单中，不同成员国的负面清单呈现不同特点:英国开放度最高，几乎没有限制;东欧国家的限制较多，主要集中在不动产和服务业。发展中国家的负面清单则在农业、采矿业、大量制造业和多数服务业均有限制。

国际投资条约中的负面清单通常包含两部分，体现为条约文本中的“不符措施”条款和条约附件中的“负面列表”。以美国2012年BIT范本为例，条约范本第14条“不符措施”主要针对的是国民待遇、最惠国待遇、履行要求以及高管和董事会条款规定的措施。另有三个列明具体不符措施的附件:附件一为中央或地区政府层级采取的现行不符措施;附件二为在不同行业部门中采取的不符措施或活动，以及将来可能的不符措施或活动;附件三为中央或地区政府层级采取的在金融服务领域现行不符措施。

可见，国际投资条约中的负面清单通常是国际条约的条款或附件，对缔约国具有法律约束力。从内容来看，投资条约中的负面清单，均列出具体条目，注明涉及的行业部门、受影响义务、政府层级措施等内容。从涵盖范围来看，其范围涵盖投资的所有阶段:包括准入前和准入后，涉及投资的设立、取得、扩大、管理、经营、出售或退出等环节。另外，投资条约中负面清单所载明的内容依据最惠国待遇和国民待遇有所不同。从美国签订的投资条约也可以看出:其制定的负面清单比较注重保护本国的能源开发、高科技产业和政府主导的、关系国计民生的非营利性行业，对于私人的商业领域一般不予涉及;注重对国内金融业进行特殊保护，不仅单列负面清单，而且内容详细，在市场准入方面的限制也多。

(二)上海自贸区负面清单并非国际投资条约的条款或附件

上海自贸区负面清单是基于国际投资形势的发展而出台的。2013年7月举行的第五轮中美战略与经济对话期间，中美双方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础进行中美投资协定实质性谈判。9月30日，我国正式宣布参加服务贸易协定 (Trade in Services Agreement，TISA)谈判，美国在该谈判中极力主张采用“负面清单”方式，以达成更高标准的服务贸易协定。[7]10月24日，欧盟正式提出以负面清单方式和准入前国民待遇为基础，就投资保护和市场准入两方面与中国大陆展开双边投资谈判。[8]在国际形势的紧逼之下，上海自贸区作为先行先试的特殊试验区设立，其改革重点在于制度创新，而创新的集中体现便是负面清单。

但是，上海自贸区负面清单是我国自主制订、公布和实施的，并非国际投资条约的条款或附件。从其性质来看，纯属我国的单方开放措施，而非条约所规定的双向开放，只要不违反我国缔结或参加条约中的承诺，我国完全有权对该清单中所涉内容废、改、立。在适用范围上，国际条约下的负面清单只能约束条约的缔约国，而上海自贸区负面清单可以约束到自贸区来投资的所有国家的投资者;在制定主体上，条约下的负面清单是缔约方谈判协商的结果，其范围和内容取决于谈判当事方的协商和利益平衡，而上海自贸区负面清单的内容取决于我国政府单方面的决策;在涵盖内容上，二者是相互独立的，范围并不一致。但是，中国一旦签订相关投资条约后，在该条约的适用范围内，自贸区负面清单必须与条约相符。这一点在上海自贸区负面清单的《说明》中有明确规定:我国签署的自贸协定中适用于自贸试验区并对符合条件的投资者有更优惠的开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。

以中美双边投资条约为例，通过在自贸区内对外资准入设立负面清单，先行先试，有助于评估投资领域开放的风险，也能服务于即将于2015年初开始的中美负面清单谈判，制定我国自身的负面清单。另外，基于国际形势和环境的变化，上海自贸区也需不断完善自身的负面清单，向国际化的标准发展。如果2015年中美双边投资协定谈判就负面清单达成协议，那么该负面清单便成为中美双边投资协议的附件，对中美双方均具有法律约束力。如果在谈判过程中自贸区负面清单并未作为例外规定的话，中美投资条约达成后，至少对于在自贸区投资的美国投资者而言，如果条约的负面清单更优惠，应当优于自贸区负面清单而适用。

三、上海自贸区负面清单的制度完善

(一)国内法层面

首先，理顺上海自贸区负面清单的上位法的相关内容。要完善上海自贸区的负面清单，必须先行修改我国相应的外商投资法律法规，加快《外商投资法》和新版《外商投资产业指导目录》的出台。

其次，在负面清单的具体内容上，应扩大开放力度，增加透明度。在开放力度上，要加大服务业和制造业的开放，继续削减限制性措施;在透明度上，尽量明确具体限制条件;对于负面清单中已明确具体限制条件的措施，均不再标注“限制”字样;未说明限制措施的要明确具体的措施和法律依据;如果存在前置审批的必须书面规定，各中央委办局要明确放开准入资质和经营资格。

再次，可以上海自贸区负面清单为蓝本来制定其他自贸区的负面清单。国务院在2014年底批准新设了广东、福建和天津三大自贸试验区。这些自贸区的负面清单可以上海自贸区负面清单为基础，同时保留自身特色，如广东自贸区可以设立与港澳地区自贸协议的例外，福建自贸区可设立与台湾地区自贸协议的例外。

最后，从本质上看，负面清单是建立在国民待遇之上的外商投资特别管理措施，换言之，对这些特别管理措施之外的领域实行内外资国民待遇。如果一国投资领域对于内资存在诸多限制措施，这些限制将同样适用于外资，就算为外资设立负面清单，给予外资以国民待遇，也规避不了这些限制。因此，目前国内法意义上进一步完善负面清单的核心问题不是给予外资以国民待遇，而是要加强内资管理的透明度，促进国内投资管理制度的深入改革。

(二)国际法层面

第一，进一步增加透明度，细化限制措施，明确其法律依据。国际投资条约中的负面清单，均列出具体条目，注明涉及的行业部门、受影响义务、政府层级措施等内容，涉及范围包括各种政府层级所有法律、法规、程序要求、实践，其内容主要涉及与最惠国待遇、国民待遇不符的措施以及高管要求⑥、业绩要求等措施。而上海自贸区的负面清单还是比较宽泛的就某一领域做出的限制，很少细化到某个法条或者某个具体的限制措施，有必要增加其透明度，细化具体措施。

第二，扩宽涵盖范围。国际投资条约中负面清单的范围涵盖投资所有阶段:包括准入前和准入后，涉及投资的设立、取得、扩大、管理、运营、出售、退出等环节。而上海自贸区的负面清单仅限于准入前阶段，对经营、出售等准入后环节的限制措施，或能够在事中事后监管中实现的特别管理要求，均未列入，将来有必要纳入投资的扩大、管理、运营、退出等环节。

第三，分类依据与国际条约接轨。上海自贸区负面清单采用的是国民经济行业分类标准，这样做是为了跟国内的备案管理相衔接。但国际投资条约中均采用联合国的产品总分类(即CPC分类标准)，比如目前中美BIT谈判负面清单和WTO承诺减让表都是按照联合国的产品总分类。⑦因此，作为投资谈判经验参考时，自贸区负面清单可能会有一定限制。

四、结语

综上，上海自贸区负面清单从法律性质上看，属于上海市政府发布的规范性法律文件，是上海市政府依法定权限和法定程序发布的，对上海自贸区实施管理的具有普遍约束力的政令。上海自贸区负面清单的意义对内在于改革我国投资管理体制，促进国内改革的深化;对外在于扩大开放，与国际投资规则对接。

在国内法视角下，上海自贸区负面清单以外商投资法律法规、《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》、《外商投资产业指导目录(2011年修订)》等为法律依据。虽然《外商投资产业指导目录》是上海自贸区负面清单的法律依据之一，效力较高，但上海自贸区负面清单的推出也促进了《外商投资产业指导目录》的修改，体现了先行先试下法治对于改革的引领作用。从国际法层面看，上海自贸区负面清单是我国自主制订、公布和实施的，不同于国际投资条约中的负面清单，不是条约的内容或附件，只要不违反我国缔结或参加条约中的承诺，我国完全有权对该清单中所涉内容废、改、立。但如果中国加入了相应的国际投资条约，在条约的适用范围之内，应当遵守条约的负面清单。

在厘清上海自贸区负面清单法律性质的基础上，应当扩大其开放力度，增加透明度，以其为蓝本来制定其他自贸区或全国性的负面清单，促进我国投资管理体制的深入改革，同时应与国际投资规则对接，进一步扩宽其涵盖范围、细化限制措施。

注释:

①主要指《中华人民共和国中外合作经营企业法》(2001年修订)，《中华人民共和国中外合作经营企业法》(2000年修订)，《中华人民共和国外资企业法》(2000年修订)及上述各法之《实施细则》。

②参见《外商投资法》(草案征求意见稿)第6条:外国投资者在中国境内投资享有国民待遇，但根据本法第23条[目录制定程序]所制定的外国投资特别管理措施目录(以下简称特别管理措施目录)另有规定的除外。

③上海自贸区负面清单对于其适用范围内的自然人、法人和其他组织具有普遍的法律约束力，但考虑其使用的名称、制定程序、颁布形式和经常性变动的需要，其法律位阶应属于上海市政府的规范性文件，而非政府规章。

④比如对于《外商投资产业指导目录》中禁止的“我国传统工艺的绿茶及特种茶加工”类别中，暂时停止实施相关内容，允许外商以合资、合作形式(中方控股)从事中国传统工艺的绿茶加工。

⑤参见《国务院关于发布政府核准的投资项目目录(2014年本)的通知》(国发[2014]53号)。该通知下放了原属于地方政府核准的23项内容，明确了中央部门和地方的责任。

⑥在BIT和FTA谈判中为“高管和董事会”(senior manager and board of directors)条款。

⑦《产品总分类》(CPC)是由联合国秘书处经济和社会事务部制作出版的，最初在1989年出版，后来多次修订。内容涵盖货物和服务完整产品分类，作为国际标准列出各种要求给出产品细目的数据，其中包括国内外商品贸易、服务业、工业生产、国际服务贸易、国际收支、国民账户、物价及消费及统计。

[1]陈治东.负面清单的优化方向[N].国际金融报，2014-02-24(19).

[2]申海平.上海自贸区负面清单的法律地位及其调整[J].东方法学，2014，(5).

[3]张淑芳.负面清单管理模式的法治精神解读[J].政治与法律，2014，(2).

[4]杨海坤.中国(上海)自由贸易试验区负面清单的解读及其推广[J].江淮论坛，2014，(3).

[5]胡欣欣，苏颖殷.负面清单的“秘密”[N].21世纪经济报道，2014-09-29(06).

[6]丁伟.中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践[J].法学，2013，(11).

[7]孙丽朝，刘玉飞.商务部:中国正式宣布参加服务贸易协定谈判[EB/OL].http://trade.ec.com.cn/article/tradezx/201311/1268741_1.html，2013-11-18.

[8]陆振华.欧盟主张“负面清单方式+国民待遇原则”[N].21世纪经济报道，2013-10-28(04).