贪污受贿犯罪二元分立的定罪量刑标准研究

■闫 雨

党的十八大以来，我国对反腐败工作的重视程度达到了前所未有的高度，十八届四中全会在此基础上提出了全面完善反腐败法治工作的要求。作为最主要的腐败犯罪，贪污罪与受贿罪一直是反腐败工作打击的重点。能否科学、有效地惩治贪污罪与受贿罪很大程度上直接决定了反腐败工作的成效，但两罪的刑法规定存在一些问题。比较突出的是，现行刑法关于贪污受贿犯罪定罪量刑标准的规定——以5000元作为两罪的起刑点并不合适。这一标准系1997年刑法参考当年全国城镇居民人均可支配收入的水平所规定。与1997年相比，现今我国城镇居民可支配收入和农村居民人均纯收入两者平均增长了4.28倍，近15年以来，通货膨胀现象较为严重， 物价上涨了不止4倍，［1］1997年时的5000元钱所代表的社会财富的实际价值远远高于现在的5000元。司法实践中很多地方根据各自的实际情况自行确定了内部的立案标准，如江苏省、上海市等地将贪污罪与受贿罪的立案标准提升至5万元，这意味着在这些地区5万元以下的贪污受贿犯罪已经基本不被追究刑事责任。有些地方虽然未确立内部标准，但在查处腐败犯罪时，对于涉及人数众多的案件会擅自提高立案数额。［2］上述情况表明，以5000元作为贪污罪与受贿罪的起刑点已经不能全面反映贪污受贿犯罪的社会危害性程度，无法对贪污受贿犯罪个罪作出公正的判决，最终影响反腐目标的实现。

一、贪污受贿犯罪定罪量刑标准之考察

考察中外贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，可以为完善我国相关犯罪的定罪量刑标准提供参考。纵观中外立法例，关于贪污受贿犯罪的定罪量刑标准的规定不外乎以下两种模式。

（一）定性无定量模式

在这种模式下，立法仅规定贪污罪、受贿罪的行为性质与行为方式。此种立法模式为英美法系和大陆法系多数国家所采纳。《美国模范刑法典》第240.0条至240.7条规定了7种贿赂犯罪，但在犯罪构成中并未涉及数额。［3］(P180-186)《英国2010年反贿赂法》规定了4种贿赂犯罪及相应的刑罚，也未涉及数额、情节等因素，［4］(P3-4)只是规定刑罚的轻重与诉讼程序有关，根据犯罪案件社会危害性的严重程度决定采取何种诉讼程序。社会危害性较轻的受贿案件采取简易程序定罪，处刑也较轻，社会危害性较重的受贿案件采取公诉程序定罪，处刑较重。此外，大陆法系的法国、日本、德国、挪威等国亦采用这种模式。以挪威为例，《挪威一般公民刑法典》第111条规定，公务员提供服务，为了自己和同僚或者政府机关而非法课税或者索要报酬、接受他人敬献礼物的，处5年以下监禁。［5］(P27)德国大体上采取了此种模式，只不过将情节的轻重作为决定索贿罪刑罚轻重的重要标准。需要明确的是，定性无定量并非真正不考虑量的因素，而是将定量的任务交由司法完成。在司法过程中，除考虑犯罪的性质、行为以外，也会综合犯罪手段、情节、数额来确定刑罚，这是一种复合化的量刑标准，有利于实现刑罚公正。

我国1979年刑法亦采取了此种模式，将贪污罪与受贿罪分别规定在刑法分则不同的类罪中，并对两罪设置了不同的法定刑；对贪污罪、受贿犯罪没有规定具体数额，而仅规定了行为的性质和方式；与德国刑法类似，将“数额巨大且情节严重”、“情节特别严重”作为划分贪污罪轻重量刑档次的依据，将“致使国家或者公民利益遭受严重损失”作为划分受贿罪轻重量刑档次的依据。由于我国自古以来对贪污受贿犯罪均采取计赃模式的量刑标准，与域外相比，我国司法机关并不善于司法定量，导致其在实践中难以准确地把握贪污罪与受贿罪的量刑标准，故该模式很快就被定性加定量的模式所取代。

（二）定性加定量模式

所谓定性加定量模式，是指法律在规定贪污罪、受贿罪的行为性质与行为方式的同时，将具体的数额和情节作为成立犯罪的条件予以规定的立法模式。此种立法模式为我国刑法所采纳，我国关于贪污受贿犯罪定罪量刑标准主要经历了以下两个阶段。

第一阶段是贪贿同刑的一元定罪量刑标准。新中国成立以来，除1979年刑法，我国刑事立法均采取此种标准。1952年的 《惩治贪污条例》明确以数额作为贪污罪与受贿罪定罪量刑的根本标准，并按照数额的不同设置了四档法定刑。1982年通过的《关于严惩严重破坏经济犯罪的罪犯的决定》改变了1979年刑法贪污罪与受贿罪分立量刑的立法模式，再次统一了贪污罪与受贿罪的定罪量刑标准，但未明晰两罪的量刑与具体数额之间的关系。1988年出台的《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》（以下简称《规定》）明确规定了贪污受贿犯罪的数额标准，以2000元以上作为构成贪污罪、受贿罪的起点数额，同时规定了贪污受贿犯罪死刑的数额标准为5万元。此后的1997年刑法将贪污受贿犯罪作类罪规定，并在1988年《规定》的基础上提高了两罪定罪量刑上的数额标准，将起点数额由2000元提升至5000元，将原来可以适用死刑的数额标准由5万元提升至10万元。这反映当时的立法者认为贪污罪与受贿罪均为国家工作人员实施的职务犯罪，两罪的社会危害性相当，可以做到罪责刑相适应。

第二阶段是贪贿同刑的二元定罪量刑标准。现行刑法对贪污罪、受贿罪分别规定了相应的情节标准，但是很难认为其建立了贪贿同刑的二元定罪量刑标准。根据刑法规定，对于贪污受贿金额在5000元以上的，量刑的根本依据仍为数额，这仍然是典型的一元定罪量刑标准，不能适应社会的发展。鉴此，《刑法修正案九 （草案）》拟对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准作出重要修改，删除贪污罪与受贿罪具体数额的规定，将数额与情节并重，确立“概括数额加情节”的二元定罪量刑模式。从总体上分析，贪贿同刑的二元定罪量刑标准一定程度上有利于全面反映贪污罪、受贿罪个罪的社会危害性，有利于司法机关根据个罪的不同情况适用不同的法定刑，更好地实现罪责刑相适应。

综上，与我国定性加定量的模式不同，大陆法系和英美法系国家，对贪污罪与受贿罪的定罪量刑标准均采取了定性无定量的模式，形成这种局面的根本原因在于各国立法传统的不同，进而导致了各国刑法立场的不同。我国刑法总体上采取结果无价值的立场，对犯罪概念的规定采取定性加定量的模式；而国外刑法往往采取行为无价值的立场，对于犯罪概念的规定采取定性无定量的模式。这是造成中外贪贿犯罪定罪量刑标准存在差异的根本原因。

二、我国贪污受贿犯罪现行定罪量刑标准之不足

我国现行刑法对贪污罪与受贿罪规定了相同的定罪量刑标准，并规定了相对应的四档法定刑，这四档法定刑定罪量刑直接的依据是犯罪数额。这种立法模式在一定程度上满足了罪刑法定原则明确性的要求，便于司法机关实际操作，但这种刚性数额的一元定罪量刑标准使情节成为可有可无的“摆设”，直接导致司法实践中“唯数额论”现象的大量存在，造成对贪污罪、受贿罪个案量刑失衡等不合理情况的出现。这种定罪量刑标准主要存在以下不足。

（一）难以全面反映个罪的社会危害性

犯罪是严重危害社会的行为，社会危害性是个罪定罪量刑的重要考量标准。对贪污受贿犯罪而言，数额的确是反映两罪社会危害性的重要标准，但不应将其作为唯一的标准。原因在于：作为刑法分则明文规定的犯罪行为，贪污罪、受贿罪与其他犯罪一样，定罪量刑时应当综合考虑犯罪侵犯的法益、犯罪的行为手段、犯罪后果以及犯罪人的主观恶性和人身危险性。

在司法实践中，贪污罪与受贿罪个案的犯罪情节往往存在很大差异，尤其是受贿罪，在受贿数额相同的情况下，国家工作人员是否为他人实际谋取到了利益，谋取了何种利益，给国家造成了何种程度的损失，犯罪人是否存在积极退还受贿款项的行为等方面均存在重大差异。如果仅考虑数额标准而忽视情节等其他标准，势必不能全面、及时地反映个罪的危害性，同时刚性数额的一元标准直接导致了司法实践中数额相同、情节不同的案件判决结果近乎相同，造成了个案判决结果的不公，这在一定程度也影响了刑法分则个罪之间罪刑体系的协调。此外，与1997年制定该标准时相比，相同数额货币代表的社会价值和购买力均发生了质的变化，人们对贪污罪与受贿罪数额大小的衡量也随着经济的高速发展而有所改变，且我国各地区经济发展并不平衡，在经济发达地区与经济落后地区贪污受贿相同数额的情况下，社会危害性肯定存在差异，此时单纯考虑数额来衡量社会危害性所得出的结果肯定是不科学的。

（二）难以实现罪责刑相适应原则

现行刑法关于贪污罪与受贿罪的量刑标准并非没有考虑到情节，只是一直将情节放置于附属地位。情节仅在贪污受贿数额5000元以下时，才具有重要影响（数额不满5000元时，情节较重的，应当以犯罪论处），除此以外，只要贪污受贿的数额达到5000元以上的，根据刑法的规定无论情节如何轻微也无法出罪，这使情节基本丧失了存在的意义，数额成为贪污罪、受贿罪定罪量刑的唯一标准，直接造成了两罪量刑的失衡。贪污罪、受贿罪数额的确定与立法时社会经济的发展状况密切相关，当社会经济发展变化后，确定性数额无法紧随时代的发展，就造成了立法的严重滞后性。比如，根据现行刑法的规定，10万元是贪污受贿犯罪10年以上有期徒刑或者无期徒刑这一量刑档的起点数额，这一数额的规定与我国现阶段经济社会发展的程度是相背离的。伴随着我国经济的高速发展，贪污受贿的涉案数额也越来越高，适用该条款的后果就是，贪污受贿数额10万、100万或者1000万的量刑差距不大，严重违背罪责刑相适应原则。

从更深层次分析，罪责刑相适应原则在本质上属于平等适用刑法的范畴。换言之，只有严格贯彻适用刑法人人平等，才能够从根本上实现罪责刑相适应。如前所述，很多地方根据各自的实际情况自行确定了高于现行刑法数额规定的贪污受贿犯罪的内部立案标准。有的地方虽然未确立内部标准，但是对于涉及人数众多的案件会擅自网开一面。例如，黑龙江马德、韩桂芝案，涉及265名官员，当地提出“抓大放小”的方针，对于涉案金额在5万元以下的官员不予追究。［6］（P777）这种违法提高腐败犯罪立案标准的做法，导致司法实践中“同案不同刑”、“小案不立”等现象普遍存在，与平等适用刑法的原则相悖，不利于罪责刑相适应原则的实现。

（三）不利于刑法目的的实现

刑法的目的包括根本目的与直接目的。刑法的根本目的在于维护社会基本秩序。犯罪在本质上是一种严重侵犯社会基本秩序的行为，刑法则是维护社会秩序稳定的基本手段，因此维护社会基本秩序当然成为刑法的根本目的。刑法的直接目的包括法益保护、防止犯罪、刑罚权的确认以及刑罚权的限制四种。［7］(P210)现代刑法在强调社会保护的同时，亦注重人权保障，这就意味着刑法既是全体社会成员的规范，也是国家权力的规范。因此，刑罚只有被限定在公正合理的界限内，才能更好地实现刑法的目的。

现行刑法对于贪污受贿犯罪的规定存在明显的滞后性，依据刑法对行为人处以相应的刑罚超越了行为人应当承受的刑事责任，严重损害了刑法人权保障的目的。现行刑法规定的贪污受贿犯罪的定罪量刑标准与社会发展的现实不符，不能对贪污受贿犯罪处以适宜的刑罚，使本应受到道义谴责的犯罪人转而变为值得怜悯的人，［8］(P789)导致刑法无法在公众心目中树立威信；对犯罪人本人而言，不公正的刑罚不利于犯罪人自身的反省和改造，不利于维护社会秩序的稳定，最终影响刑法根本目的的实现。

三、贪污受贿犯罪二元分立的定罪量刑标准建构

从我国的国情、立法传统、刑法的适应性以及实现量刑公正的角度出发，在参考国外贪污罪、受贿罪量刑标准复合化做法的基础上，我国刑法应采取贪贿分立的二元定罪量刑标准。具体方案如下。

（一）分立贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准

现行刑法对贪污罪与受贿罪采取统一定罪量刑标准的规定，《刑法修正案九（草案）》对此并未作出修改。笔者认为，两罪定罪量刑标准完全一致并不合适，因为两罪无论是在侵犯的法益、社会危害性程度以及犯罪黑数等方面均存在差异，因此未来刑法应考虑分别规定两罪的定罪量刑标准，对受贿罪设立严于贪污罪的定罪量刑标准。

首先，两罪侵犯的法益不同。贪污罪侵犯的法益是双重法益，既侵犯了职务行为的廉洁性也侵犯了相关单位的财产所有权。从刑法将贪污罪设置在贪污贿赂犯罪一章来看，刑法设立贪污罪的目的，重点在于保护职务行为的廉洁性，相关单位的财产所有权仅为贪污罪所保护的次要法益。与贪污罪不同，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可交换性。即国家工作人员以为国民服务为宗旨行使职务行为，在其已经取得相应工资报酬的情况下，不能再额外收受公民或者其他单位给予的基于职权行为的报酬。

其次，数额在两罪的社会危害性程度评价体系中所起的作用不同。贪污罪的行为人如果及时退还贪污款项可以很大程度减少甚至避免造成公共财产的损失，这一特点决定了数额是贪污罪社会危害性的集中体现。与贪污罪不同，数额对于受贿罪的社会危害性程度的判断远不如贪污罪那么重要，其更多的要结合犯罪情节、危害后果等因素综合判断。通常情况下，受贿罪的社会危害性大于贪污罪，因为相关人员通过职务行为为他人谋取不正当利益，往往容易给国家、社会和他人造成重大的损失，所以应设置严于贪污罪的定罪量刑标准。

最后，两罪的犯罪黑数不同。受贿行为往往在比较隐蔽的场所进行，受贿人与行贿人作为利益共同体很难攻破，这导致受贿罪的侦查难度加大，一般要依靠言词证据定案，受贿罪的犯罪特点导致受贿罪的犯罪黑数往往很大。［9］与受贿罪不同，由于犯罪对象的特殊性，贪污罪存在言词证据以外的证据情况很多，对于侦破来说相对受贿犯罪容易很多，加之不断健全的财务制度，贪污犯罪实施起来也比较困难，故而犯罪黑数相对受贿罪要少很多。

综上，贪污罪与受贿罪是两种差异较大的犯罪，对不同的犯罪适用相同的标准无法使个罪得到公正的判决。建议国家立法机关在修改刑法时对两罪的定罪量刑标准予以分立。对贪污罪起点数额的设置应高于受贿罪，相同数额等级内的贪污罪的量刑档次应低于受贿罪。总之，从确保刑法公平公正的角度出发，应确定严于贪污罪定罪量刑标准的受贿罪标准。

（二）确立“概括数额加情节”的定罪量刑标准

现行刑法从严厉打击腐败犯罪，最大程度限制法官自由裁量权的角度出发，规定了贪污罪与受贿罪的一元定罪量刑标准。在特定历史时期，这一立法模式确实取得了一定的效果，但随着市场经济的发展，这种模式的弊端也逐渐显现。鉴此，《刑法修正案九（草案）》拟对此作出重要修改，采取“概括性数额加情节”的方式分三种情况规定贪污罪与受贿罪的定罪量刑，即：数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节，并规定了三档相对应的法定刑。这一立法模式的转变对我国当前以及未来惩治腐败犯罪提供了更为科学的法律依据。

需要明确的是，此处的概括性数额与1979年刑法规定的模式并不相同。1979年刑法对贪污罪、受贿罪采取的并非概括性数额的立法模式，而是根本没有规定数额的定性无定量的立法模式。从罪刑法定原则明确性的要求出发，概括性数额并不违背罪刑法定原则。的确，明确性是罪刑法定原则的根本要求，但是刑法之明确性并不等于条文之确定性。立法者在立法时，应当综合衡量刑法之确定性与社会发展之变化性的矛盾，从立法稳定的角度出发，规定相对确定的概括性的法律概念与法律条款，才能符合刑法稳定性、适应性的要求。

此外，在贪污受贿犯罪的数额与情节的关系上，应当做到数额与情节并重，即，在考虑数额的同时，综合行为人“三罪”（罪前、罪中、罪后）的表现，全面衡量行为的社会危害性程度，并在此基础上确定个罪的最终刑罚。

（三）在刑法中直接规定贪污受贿犯罪的数额标准

在概括性数额的规定方式、数额标准等问题上，刑法学界存有争议。有学者认为，应当通过“两高”颁布司法解释的方式确定具体的相对数额，再授权省级司法机关根据本地经济发展水平，在上述司法解释的范围内确定本省贪污罪与受贿罪数额的具体标准。［10］还有学者主张，对贪污罪、受贿罪的数额标准应当通过出台立法解释的方式进行统一的规定。［11］(P761)《刑法修正案(九)(草案)》的立法说明建议将两罪的具体定罪量刑标准交给司法解释确定或者各地司法机关依据具体案件具体把握。笔者认为，我国可以借鉴《俄罗斯联邦刑法典》规定的模式，①将贪污受贿犯罪的数额标准直接规定在刑法条文中。

首先，将对具体数额的解释权交给“两高”，并授权省级司法机结合当地实际情况进行解释的模式欠妥。因为司法解释本身就存在诸多弊端，司法解释不能也不该代行立法的职能，过多地将原本是刑事立法应当承担的任务转嫁给司法解释，长此以往必然架空刑法。即使通过司法解释明确了具体的相对数额，但是面对不断高速发展的经济社会，具体数额也应当随之变化，这无疑导致了司法解释的不稳定性，影响了司法解释的权威性。

其次，通过立法解释的形式确定贪污罪与受贿罪的具体数额标准的观点，有违《立法法》的规定。《立法法》第45条将需要立法解释的情况限定为两类：第一类是法律的规定需要进一步明确具体含义的；第二类是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。贪污罪、受贿罪法条中概括数额的具体适用标准，是需要进一步细化标准的情况，非上述两种情况中任何一种，所以这种观点欠妥。

最后，由司法机关把握定罪量刑标准的观点实际上与国外的定性无定量模式相当，将贪污罪与受贿罪的定性交给立法，将两罪的定量交给司法，赋予法官在处理贪污受贿犯罪上绝对的自由裁量权。如前所述，与国外相比我国司法机关在定量方面经验欠缺，且这种无限制的自由裁量权极易造成同罪不同刑、量刑标准五花八门，违背罪责刑相适应原则的情况出现，长此以往会导致司法腐败等一系列法律和社会问题，必将对司法的公正性与严肃性造成严重的影响。

鉴此，宜在刑法典中直接规定贪污受贿犯罪概括数额的具体标准，具体可参照刑法第367条关于淫秽物品界定的规定，以法条的形式将概括数额的具体标准直接规定在刑法分则贪污贿赂犯罪一章之中。

关于贪污受贿犯罪的数额标准以何种指标为基准，刑法学界亦存在争议。②笔者认为，基于贪污罪、受贿罪所侵犯法益的特殊性，两罪概括数额的具体标准宜以犯罪时上年度全国城镇居民人均可支配收入作为主要基准，在此基础上综合考虑货币购买力、居民消费指数(CPI)、通货膨胀等因素。以此作为主要基准的原因在于：全国城镇居民人均可支配收入是衡量城镇居民收入和生活水平的最重要和最常用的指标，这也是1997年刑法将其作为确定贪污受贿犯罪数额标准的原因。对贪污受贿犯罪的起点数额宜采取达到上述基准的相应倍数作为标准。至于贪污受贿犯罪的数额需要达到上述数额基准的几倍，则需要进一步研究。总之，这种模式不必通过频繁修改刑法来适应社会的变化发展，能够很好地满足刑法稳定性与刑法适应性的要求。

对于有学者主张的应在基本标准的前提下，根据各地不同的经济发展水平制定贪污受贿犯罪不同地域标准的观点，笔者持否定意见。（1）贪污罪、受贿罪所侵犯的主要法益均为职务行为的正当性而非财产法益，那么对两种罪的定罪与量刑在全国范围内就不宜采取不同的标准；（2）如果允许各地在贪污受贿案件上采取不同的立案标准，会导致各地对于数额、情节大致相同的贪污受贿犯罪的定罪量刑存在较大差异，严重违背平等适用刑法原则；（3）对贪污罪、受贿罪采取多重定罪量刑标准无法解决官员任职地或住所地变迁所带来的省际冲突问题。

注释：

①参见黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008版，第152页。该书侵害国家公务利益犯罪一章，通过附注的形式，明确了法条中“数额巨大”的标准。

②关于贪污受贿犯罪的数额标准，具体有提高说、浮动说、降低说与保持不变说。其中浮动说对于数额基准的确定存在分歧，存在收入水平、物价水平、GDP、CPI、通货膨胀标准等等。

［1］史永秀.贪污、受贿罪的量刑标准亟待调整［EB/OL］.http://www.acla.org.cn/lilunyanjiu/12952，2015-01-03.

［2］林中明.上海通报去年贪污贿赂案件查办情况［EB/OL］.http://newspaper.jcrb.com/html/2011-01/14/content_62228.htm，2015-01-29.

［3］刘仁文,王祎.美国模范刑法典及其评注［M］.北京：法律出版社，2005.

［4］王君祥.英国反贿赂法［M］.北京：中国方正出版社，2014.

［5］马松建.挪威一般公民刑法典［M］.北京：北京大学出版社，2005.

［6］张兆松.再论贪污受贿罪定罪处罚数额标准的立法完善［A］.高铭暄，赵秉志.现代刑法学的使命（下册）［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2014.

［7］周少华.刑法之适应性——刑事法治的实践逻辑［M］.北京：法律出版社，2012.

［8］田旭：论贪污罪数额标准的修改完善［A］.高铭暄，赵秉志.现代刑法学的使命（下册）［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2014.

［9］闫雨.贿赂犯罪中事后自动恢复条款初探［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2015，（3）.

［10］赵秉志.贪污罪与受贿罪定罪量刑标准问题研究［J］.中国法学，2015，（1）.

［11］高珊琦,曹玉江.对贪污罪与受贿罪数额标准的重新审视［A］.高铭暄，赵秉志.现代刑法学的使命（下册）［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2014.