实质解释论的应用风险与应对

2015-04-14左坚卫

江西社会科学 2015年10期

■左坚卫王帅

在刑事法领域，尽管在理论层面上，实质解释论与形式解释论仍然各执己见，没有哪一方占据明显优势的地位，但在司法实务中，实质解释论由于具有较强的灵活性，满足了国家保护社会、维持秩序的需求，获得了司法机关更多的青睐。问题是，实质解释论虽然声称“在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性”［1］，但在具体操作中，该学说由于强调自觉主动地介入现实生活，存在扩大刑法适用范围的冲动，容易突破罪刑法定原则的藩篱，破坏刑法规范的稳定性，导致公众对自身行为性质的预测可能性降低。这将侵蚀刑法的人权保障功能，破坏刑法解释的正当性，从而引发社会对刑法解释合法性的质疑。这一问题在我国司法实务中已经显现，我们必须对此加以评估，并探索应对之策。

一、实质解释论在刑事司法领域的运用状况

刑法解释活动可以视为通过刑法规范对事实进行评价的过程，它天然需要对事实予以回应，要满足案件裁判、社会治理以及民意的需求。因此，回应性成为刑法解释的重要特征之一。清楚了这一点，实质解释论作为一种强调能动回应社会需求的理论，在实践中获得青睐并被广泛运用也就不足为怪了。实质解释论对我国刑法司法解释的影响非常明显，它强有力地支持着我国刑事司法实务中的三种现象：一是能动的刑事司法指导理念，二是能动的权力运作模式，三是能动的刑法解释内容。

（一）能动的刑事司法理念需要实质解释论支撑

能动的刑法司法，是指当某种被认为是反社会的行为出现或者恶化时，司法机关会自觉主动地考虑动用刑法加以遏制。考察近年来我国刑法司法解释的出台背景，我们可以看到，大部分司法解释都是在这种理念的指导下产生的，都是以加大对危害行为的刑法打击力度，或者拓宽打击面为宗旨。例如，最高人民法院的专家在介绍“两高”及公安部、司法部、国家卫生和计划生育委员会于2014年联合发布的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》的出台背景时，指出是要“完善打击涉医违法犯罪的法律法规……回应社会关切”。［2］

总之，近年来出台的刑法司法解释，绝大多数是以打击犯罪而不是以保障人权为宗旨，是以维护秩序而不是以保障自由为主要目的。这是转型时期的中国国情在刑事司法领域的正常反馈。面对严峻的犯罪现状，担负着维护秩序职责的最高司法机关不可能无动于衷，能动司法是他们的必然选择。相对于形式解释论而言，实质解释论更能满足这种司法理念的需求，这就是“两高”在出台刑法司法解释时，有意或无意地选择实质解释论所持立场的原因。

（二）能动的司法权力运行状态需要实质解释论支持

除了解释理念表现出能动性，我国刑法司法解释的权力运行也展现出积极主动介入社会冲突的能动性一面，具体表现为多元权力主体之间互相配合，在刑事诉讼及犯罪治理层面共同发力，呈现出一幅能动且张扬的姿态。

刑事诉讼层面上多元解释主体的互相配合是司法权力能动运行的主要表现。近年来，最高人民法院屡屡联合最高人民检察院，有时还联合公安部与司法部（以下简称“两部”），甚至联合其他部委以及组织机构发布刑法司法解释。笔者根据《中华人民共和国最高人民法院公报》中的资料做了统计，在2011至2015年7月以前发布的59个刑法司法解释（包括司法解释性文件）中，有20个是由“两高”联合发布的，有14个是由“两高”联合“两部”发布的，这两种司法解释占全部刑法司法解释的58%。“两高”联合“两部”之外的其他部委发布司法解释的情况也时有出现，如前述“两高”与“两部”以及国家卫生和计划生育委员会联合发布的《印发＜关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见＞的通知》，这种司法解释一共有5个，占据全部刑法司法解释的8%。这样，近5年来，最高人民法院联合其他部门机关发布的刑法司法解释，一共占据了其参与发布的刑法司法解释总数的66%，即三分之二。这种司法解释固然可以减少有关部门之间的矛盾，从而保障落实的效果，但如果考虑到各个机关的职能定位，则值得反思。在我国刑事诉讼中，公安机关、检察机关和法院分别享有侦查权、检察权和审判权，应当各司其职，各负其责，相互独立，互相制约，这样才能实现既追诉犯罪又保障人权的双重任务。但是，在当前的解释机制下，公安机关、检察机关甚至其他机关却变相地享有了刑事审判权，在刑事诉讼活动的一开始，就在规范理解的层面上与法院形成了一种合力，使得刑事诉讼活动在最高国家机关层面成了一种“流水线作业”的模式。在这样一种模式之下，包括刑法解释权力在内的整个公权力运作都呈现出一种主动介入冲突的能动态势。

之所以我国的许多刑法司法解释都是多元权力主体（其中有的主体甚至完全不享有刑事司法权）互相协调、互相配合的产物，是因为出台这些司法解释的目的在于更有力地打击相关领域的违法犯罪行为。某些刑法司法解释即便是由最高司法机关出台的，其出台背景也是为了回应其他权力机构的打击诉求。例如，“两高”2009年发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台背景就是“2007年10月，中国银联向最高人民法院研究室发出《关于商户套现和协助虚假申请等信用卡违法犯罪问题制定司法解释的建议函》，对信用卡犯罪相关问题提出司法解释的建议。经认真研究，我们认为确有必要出台信用卡犯罪的司法解释”。［3］还有些司法解释虽然名义上由“两高”发布，但在出台过程中又有其他权力主体的配合，目的仍然在于发挥刑法的惩罚功能。例如，“两高”于2012年发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，它的出台背景是“2009年8月上旬，整治非法证券活动协调小组就设立打击证券、期货犯罪专题工作组，专门负责推进打击证券、期货犯罪专项工作达成共识，并明确了由最高人民法院牵头制定关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件司法解释的工作任务”［4］(P97)。

由于多元权力主体在刑法司法解释上的积极介入、互相配合，归根结底都是试图通过权力配合的方式来更加有效地打击犯罪，保护法益，使最高人民法院被整合成了犯罪治理的参与者，刑法条文当然需要被能动地扩张解释，以便更好地适应打击犯罪的功利需求。实质解释论恰好能满足这方面的需要，故而成为实践中更受青睐的理论。

（三）能动的刑法解释内容需要实质解释论来自圆其说

在能动的解释理念和权力运行状态的综合作用下，出现某些内容张扬的，甚至突破罪刑法定原则的解释结论，也就不足为怪了。由于“两高”出台司法解释的宗旨在于更有效、更有力地打击相关领域的犯罪，以维护社会秩序，而不在于加强该领域犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，自然需要以实质解释论为指导，突破现行刑法条文字面含义的束缚，将某些明显不属于文义范围内的行为解释入罪，或是将处于罪与非罪模糊地带的行为纳入刑法打击的范围。这种现象恰好是形式解释论所坚决反对的，是形式解释论尽管逻辑更为严谨，却不受目前的司法机关待见的原因。

基于实质解释论而做出的超出罪刑法定原则限制的解释内容，在我国近年来的刑法司法解释中并不罕见。例如，最高人民法院于2013年发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中第5条规定：“拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的 ‘造成严重后果’：……（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的”。然而，其中“对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的”是一种行为而并非一种结果，所以不能认为是“造成严重后果”。这种解释就属于典型的超出文义的解释，但它能够让刑法对被欠薪者的保护更加有力，一定程度上回应了当下社会中保护弱势群体的诉求，因而被接受。只有实质解释论才会认可这样的解释结论，因为在他们看来，“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧”［5］(P8)。又如，最高人民法院2011年发布的《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，非法占用频率”这些非物理性破坏解释为“破坏”。最高人民法院在阐述出台背景时承认“破坏”这种表述存在模糊性，在出台过程中也存在争议，但却依然做出入罪解释。其理由是“尽管此类行为没有对广电设施造成现实的物质性损坏，但是影响了正常节目的播放和设施功能的正常发挥，危害着国家的政治、文化安全，根据广电设施的功能特点，应将此类行为认定为‘破坏行为’，予以惩治，故本解释将‘非法占用频率’明确为破坏广电设施的一种行为”［6］(P128)。由此可见，在某些文义模糊之处，最高人民法院也在优先考虑社会保护的价值，从而导致解释更加倾向于入罪，展示出过分能动的一面，这也是实质解释论才能接受的解释结论。

总之，实质解释论因为满足了司法实务部门加强社会保护，维护社会秩序的需求，从而得到了广泛适用。但不容回避的是，实质解释论对社会的回应，却是以牺牲规范稳定性为代价的。在实质解释论者看来，“任何一个用语都可能具有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释方向与目的，就不可能对构成要件作解释。”［1］并且，绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。”［1］可见，实质解释论者往往是能动地看待刑法条文 “可能性语义”。然而，这样的一种能动却导致刑法实务部门在面对“可能性语义”时，优先考虑的是惩罚必要性而非规范稳定性，从而导致在实践中解释权力的过分张扬，出现一些破坏罪刑法定原则的解释结论。而这样一种能动的权力运作，将给我国刑事法治带来相当大的风险。

二、实质解释论在运行中的潜在危害

从短期看，以实质解释论为指导的刑事司法实践确实可以在一定时空内迅速达到保护法益、惩罚犯罪的效果，但从长远看，并不利于社会秩序的建构。通过法律建构社会秩序需要以正当性为基础，这种正当性包括：第一，司法被预设为中立的、非服从的、独立的；第二，作为冲突控制依据的法律只能是预先存在的、公开的、理性的；第三，冲突控制是以直接或间接的国家暴力及威胁作为后盾保障实施的。［7］(P39-40)然而，遵循实质解释论的刑事司法实践中却难以守住正当性的底线，它极易引发下述风险：第一，破坏审判解释的独立性，使之面临被消解的危机；第二，破坏刑法解释作为一种司法权力的保守性，使之难以扮演“良心守护人”的角色；第三，破坏规范在社会中的维系作用，使之有效性遭受质疑。以上风险的爆发不仅可能使刑法解释难以建构社会秩序，而且可能诱发新的社会冲突与危机。

（一）审判解释的独立性遭到破坏，面临被消解的危机

刑事审判是一种裁判性活动，要求有一个秉持客观中立立场的主体对纠纷予以裁断。在此裁断过程中，需要法官基于案情对有关刑法条文的含义作出解释，即审判解释。“法院对成文法应当被怎样理解而公开表述意见时，应当认定法院的活动是一种解释。”①这种解释当然也必须是客观、中立的。这就要求作为宪法授权的审判主体的法院与法官，应当独立行使刑法解释权力。

然而，在实质解释论的影响下，包括审判机关在内的多元机构却在刑事诉讼和犯罪治理的层面上成为刑法解释的共同主体，由此导致审判主体难以独立行使刑法解释权，从而将这种权力在事实上予以消解。这种消解过程大致如下：在实质解释论的影响下，刑法解释权力被要求能动地服务于打击犯罪、维护秩序，为了完成这一任务，审判机关只能与其他主体配合，由此导致刑法解释权力不再专属于审判主体。同时，掌握更高权力的机关有时候会强令司法机关对某种并不符合犯罪构成的行为按犯罪论处，由此导致审判主体只能从法律规定与案件事实以外去寻求解释结论。于是，在知识的独立性上，审判主体的解释权力被刑事法律系统之外的其他系统，比如道德系统、文化系统甚至是行政系统消解。由于审判主体的解释权力没有与其他的刑事诉讼主体区别开来，其解释依据也被模糊甚至忽视，当其他系统在犯罪治理中拥有更强的话语权时，审判机关的解释活动就可能沦为其他机关的附属，从而逐渐丧失独立地位，甚至销声匿迹。在近年来的刑事审判中，我们几乎看不到基层法院在案件裁判中独立对相关刑法条文的含义进行解释，基层法院办案几乎到了无司法解释就寸步难行的地步，这是因为有权机关基于实质解释论作出的某些解释是如此严重地超出立法原意和条文字面含义，以致基层法官们完全无所适从。这些都是实质解释论过度扩张引发的不良后果。

（二）刑法解释的保守性遭到破坏，难以扮演“良心守护人”的角色

刑法具有保障人权的机能。［8］(P32)为了实现保障人权的价值，刑事司法权在总体上必须趋于保守，必须保持对私人领域和私人事务的理解、尊重和宽容。当公共权力对私人权利构成威胁和侵害的时候，司法权需要以一种客观、中立和超然无偏的立场，给受侵害的公民以确认和救济。保守意味着当行政权力和立法权力走得太远的时候，司法会从一种历史意识出发，扼制它们狂放的激情和理想的步伐。［9］(P251)正是在对公权力和私权利进行权衡调和的基础上，刑法解释才实现了其作为“良心守护人”的角色。

坚持刑法解释作为“良心守护人”的角色，其意义绝不仅仅限于保证某一次审判的公正，更重要的意义是面向社会公众的宣誓效应：对犯罪的追诉一定是基于规范，没有破坏规范的人不能成为犯罪人；即便破坏了规范，对其的追诉和惩罚也不是擅断的，而是以一种理性的手段进行。这样的一种宣誓，首先保证了善良公众不会轻易陷入国家惩罚的陷阱，其次保证了犯罪人与公众受到的是规范的教化。这样的一种方式，是将包括犯罪人在内的公众都作为一种理性人来塑造，是对自由人的真正尊重。

然而，我国的刑法司法解释实践改变了司法的保守姿态，呈现出主动扩大刑法打击范围，积极介入社会冲突的一面。面对行政和立法权力的扩张欲望，刑法司法解释不但没有发挥其应当发挥的限制功能，而且积极支持，推波助澜。其结果是，国家权力在面对公民个人权利时，经常轻易就迈过了司法这道“最后的门槛”，形成对公民权利的恣意侵害的局面，甚至借助司法实现对公民权利的侵害。这使得司法呈现出一种过分重视打击犯罪却疏于保障公民权利的态势。公民权利在面对不法侵犯时，经常难以通过司法途径获得救济，只好选择上访甚至闹访等法律之外的手段去寻求救济。刑事司法权力如果继续保持这种错误的定位，其结果很有可能会导致自身权力最终失去合法性的根基，从而面临失效的危险。而能够给国家权力的种种不正当做法提供辩护和论证的，只有实质解释论。

（三）规范在社会中的维系作用被破坏，其有效性遭受质疑

借助实质解释论，司法机关在刑事司法实践中实现了能动入罪，将某些法无明文规定的行为作为犯罪予以惩治。其代价是破坏了规范的稳定性，从而破坏了人与人之间的规范关系纽带，使人们对规范缺乏必要的尊重和遵守。这对于建设法治国家会产生致命的威胁。“对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。”［10］依法治国的理想要求我们必须以规范人为原型对刑法进行设计，人与人之间的关系也需要以规范来加以维系。规范人具有对规范的理智、判断和思考能力。在法治社会中，人们将被塑造成为规范人格体。只有规范人格体产生了，有秩序的规范性社会才能被人为地建构起来。在这个依照规范目的而定义出来的社会中，个体之间依照规范设定的沟通模式往来，如果有人背离，规范就需要及时作出反应，反对干扰，保持规范沟通的继续有效。在规范性社会中，主体都是有自我意识的人，这样的主体就是规范意识主体。在这里，规范意识主体整合着社会，使其成为一个安全的世界。规范意识主体，既包括了遵守规范，因而在正常社会中生活的人，也包括了破坏规范，因而在非正常环境中生存的人——因为犯罪人就算是已经犯罪，社会对其依然有期待，犯罪人理应返回社会，弥补过去的错误，营造自己的独立生活。由此可见，正是在规范意义上，我们实现了对社会一般人与犯罪人的整合，从而以规范意识主体作为根据来对刑法进行设计，进而切合法治国家的理想。

正是在以规范人为原型的设计上，国家与个人之间、社会一般人之间、一般人与犯罪人之间都形成了以规范为纽带的关系。换句话说，规范成为维系社会存在的纽带。正因如此，我们才更加强调公众对规范的内心认同。就刑事司法而言，“问题的根本并不在于国家从外部对公民个人施加惩罚和恐吓，而在于通过刑法机制的运作来改造和感化个人的心灵，使刑法成为公民生活的依靠，成为他们生活、生命的一部分，甚至成为他们血液里流淌的东西。”［11］(P232)

然而，一种丧失了规范稳定性的刑法解释，是无论如何不能在公众心中获得认同的。实质解释论恰好在这一问题上将我国刑法司法解释带入了歧途。它十分容易将某种从规范的角度看并不构成犯罪的侵害法益的行为，通过实质解释个别化地入罪。这样一种处理方式从短期来看固然是满足了法益保护的需求，但从长远来看却是破坏了社会中规范关系的稳定——随意入罪导致公众既畏惧刑法，又怀疑刑法，从而丧失对刑法的信赖与认同，进而在根本意义上侵蚀着刑法规范的有效性。

从更深层面来看，一种丧失规范稳定性的刑法解释，更是我们无法承受的代价。我们之所以坚持规范稳定性，甚至可能因此“放纵犯罪”，是因为这是罪刑法定原则需要付出的代价，也是我们可以承受的代价——毕竟个人对社会的某一次挑战是社会可以自我修复的。然而，当国家以公共利益的名义，公然违反罪刑法定原则，随意进行入罪解释，我们将要面对的可能是惩罚的弥散性和不确定性。如此一来，惩罚随时可能降临，整个社会都处于一个不确定的环境之中。［12］(P26)这无疑是我们无法承受的代价。

总之，刑法想要成为一种理性治理手段，须依靠程序法意义上的中立裁判性与实体法意义上的规范稳定性实现。正是刑法的稳定性使法律控制在多元冲突解决机制中获得优势地位，也使公众更加愿意承认这种解决机制的合法地位。同时，正是司法的中立裁判性才能够保证司法权只按照法律的逻辑独立运作，而不屈从法律以外的任何强力。司法者也才能被赋予“良心守护人”的形象，从而得到公众认可。两者综合，才能使司法裁决方式成为冲突各方愿意信任的解决冲突模式，成为社会控制的主要方式，其裁判结论才具有更强的可接受性，具备更强的合法性根基。然而，实质解释论保护下的过分能动的刑法司法解释实践，只保留了惩罚权力对犯罪人的强制属性，却丧失了更加宝贵的刑法理性和司法裁判性。这种片面重视权力的强制性却忽视权力运行的理性做法，并不利于实现长久而有效的社会治理。一方面，弱者因为无法从刑事裁判中得到救济，从而不愿意将冲突提交刑事裁判，如此一来，通过刑法建构社会秩序的空间就面临缩水；另一方面，强者因为拥有更多的社会资源调动权力，又可能将刑法变为维护一己私利的工具，导致刑法被滥用，沦为权力对公众权利进行压制的工具。这些无疑都是对法治建设的严重威胁，值得高度警惕和防范。

三、应对实质解释论适用风险的指导思路与具体路径

实质解释论作为一种解释理论，背后是实质理性。实质理性既可以被用来做入罪解释，亦可以做出罪解释，从这个意义上来说，实质解释论本身是中立的。本文对实质解释论在我国现阶段的适用风险的评估，并非批判其实质理性，而在于反思其在实践运用中可能及已经出现的问题。如前所述，实质解释论在当前的刑事司法实践中，主要是用于更强有力地保护法益，惩罚犯罪。在这种需求下，实质解释论很难被用于出罪解释，基本上是为入罪解释做背书。如此一来，刑法规范的稳定性和刑事司法的中立裁判性都将受到侵蚀，公众难以从中感受到安全，也就自然会对刑法司法解释的合法性产生质疑。换句话说，实质理性固然为出罪解释留下了空间，但在公共利益优先的司法环境下，入罪解释才是其应用的常态。因此，本文批判实质解释论在实践中的运用，实际上批判的是实质入罪的做法。基于这一立场，就应对方案而言，首先要针对因实质理性引发的过分能动加以反思，其次也要超越实质理性本身，重新审视当前诱发实质入罪的刑法解释理念与权力运行环境。

（一）以“有限能动”为思路，以法治手段实现犯罪治理

实质解释论之所以在运行中出现风险，根本原因在于解释主体对犯罪治理的过分追求。要想避免这种风险，就要求解释主体只能以法治的方式参与到犯罪治理中，使自身的权力运作呈现出有限的能动。这就面临一个问题：犯罪治理追求功利，刑事法治追求正义，二者能够被有效统合起来吗？笔者对此持肯定态度。法治并不回避其功利主义的工具理性一面，它既要实现正义，也要维护秩序。“法治作为一种独特的权力机制和话语结构，实际上就是现代国家的治理术。”［12］(P9)因此，法治视野下的刑法解释本身就是一项兼具治理犯罪与实现刑事法治功能的活动，它不仅不会导致两者冲突，而且可以将二者有效统合。

需要注意的是，在统合治理犯罪与实现刑事法治时，应当以法治原则为底线，不能为了实现犯罪治理而放弃法治原则。从法治的层面看，刑法条文的存在，意味着国家与公民之间达成了一种契约，我们可称之为“刑法契约”。刑法作为国家与国民的契约，包含下述基本精神：国民不犯法则有行动自由，国家承担不得启用刑法的义务；国民犯法则承担受罚义务，国家便有权启用刑罚。［13］因此，国家发动刑罚权必须以法律为界限。从犯罪治理的层面看，刑法条文是国家力量参与到犯罪治理活动的文字表现。刑法解释活动要解决的，其实就是国家力量如何依法有效地参与到犯罪治理中来的问题。

显然，在法治视野下，刑法司法解释的目的固然包含犯罪治理，但根据却是刑法条文。即便选择的是犯罪治理的目标，刑法解释也必须沿着法律条文本身已经规定的路径和方法展开，而不能随意超越。唯有如此，才能通过刑法解释这一平台将犯罪治理和刑事法治有效统合起来。罪刑法定原则是刑法最重要的基本原则，以刑法解释的方式进行犯罪治理，同样必须遵循这一原则，这是刑法司法解释合法性与正当性的根基。遵循这一治理思路，刑法解释在犯罪治理中应当而且只能“有限地能动”。如果能坚持这种法治前提下的有限能动，实质解释论指导下的刑法解释同样可以以避免因过分能动而导致的跨越罪刑法定原则的实质入罪，真正发挥实质理性对刑事法治建设的作用。

（二）扭转片面重视社会保护的解释理念，坚持理性均衡的理念

保持刑法司法解释“有限的能动”，意味着刑法解释主体要以理性的法治思维参与到犯罪治理中来，认识到能为与当为的限度，这样才不至于过分张扬。现代刑事法治理念明显不同于封建专制时代的刑法理念，这种理念明确宣示，刑法不仅是惩罚犯罪的工具，而且是关于普通公众行为边界的说明书，更是犯罪人的大宪章。后两者都要求刑法不能随意突破人权保障的藩篱。因此，刑法理性具有双面性：除了有维护国家利益，维持公共秩序的一面，也有限制国家刑罚权的随意发动，保障公民人权不受侵犯的一面。刑法“不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权利，同样也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”［14］(P96)。

基于这一现代刑法理念，刑法解释主体的解释活动，可被视为“戴着镣铐的舞蹈”，通过“舞蹈”张扬其惩罚犯罪的能力，同时借助“镣铐”控制“舞蹈”的强度和范围，以维持其保障人权的功能。这种控制实际上是通过人类理性为刑罚这种必要之恶加上一道枷锁，而这道枷锁恰巧是人在追求其生而具有的自由时，人性光辉的折射。刑法解释主体应当坚持这样一种有限的能动，以此去追求和实现保护社会与保障人权的双重目的，并努力使之达到协调统一。

（三）坚持审判权本身的运行逻辑，重塑其裁判属性

刑法司法解释“有限的能动”不仅要求我们在解释刑法时秉持维护秩序与保障人权理性均衡的理念，而且要求解释主体要遵循刑事司法本身的运行逻辑参与到犯罪治理中来。遵循刑事司法内在规律这一要求已经得到中共中央和最高人民法院的重视，并成为当前司法改革的主流话语。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中确定，要推进以审判为中心的诉讼制度改革。这正是遵循司法逻辑所作出的决断。最高人民法院2015年发布的《关于全面深化人民法院改革的意见》（法发［2015］3号）中，在确定全面深化人民法院改革的基本原则时明确规定，要“尊重司法规律，体现司法权力属性”。具体而言，“人民法院深化司法改革，应当严格遵循审判权作为判断权和裁量权的权力运行规律，彰显审判权的中央事权属性，突出审判在诉讼制度中的中心地位，使改革成果能够充分体现审判权的独立性、中立性、程序性和终局性特征。”审判权作为司法权力，本身就应当是一种判断权和裁量权。“司法权既非针对特定普遍主体的集合权，也并非简单以发号施令来行使直接的领导权，而是通过个别的具体的主体之间的相互交涉与论辩，来甄别和确立其间的利益分野与利益取舍。……司法权旨在对民意加以分析、筛选、判断与确认，对争议利益在性质上进行明确区分，使不具有合法性的利益被分立，使合法的利益被涵摄。”［15］(P17-18)可见，司法权其实是一种让秩序维护与人权保障处于均衡状态的判断权和裁量权。这就要求司法结论的产生既要基于对立双方的平等抗辩，也要基于中立者的居中判断。

之所以强调基于理性均衡的裁判，与司法的目的相关。司法的目的是化解冲突，其具体运行过程是通过对抗双方的说法析理，查明事实真相，并在此基础上协调利益关系。然而，利益关系的复杂和价值观念的多元使司法活动本身呈现出复杂性和多元化，不同的裁判者对相同的事实可能得出不同的结论。这种复杂性与多元化对于我们深刻全面地理解法律的意义固然有益，但对于司法活动的顺利进行而言则是一大障碍，因为司法是一个需要作出决断的活动，最终必须得出一个明确的结论。［16］一方面是介入冲突的各方利益关系及价值观复杂多元，绝对合理难以实现，另一方面是最终必须得出一个明确而且相对合理的决断，以使冲突各方均能接受，这就必须赋予冲突各方平等的地位，同时强调裁判者不偏不倚的中立地位——而这正是司法判断性中的明确要求。刑事司法也是如此。在刑事诉讼中，司法的判断性要求裁判者基于对事实的考量和权衡得出明确的罪与非罪、罪重罪轻的结论。如果没有控辩双方平等的抗辩，不仅参与者无法感受到被尊重，裁判者的认识也容易产生瑕疵。裁判者如果不能居于中立的地位，其得出的结论势必会有所偏袒，因而丧失公正性，这就与司法的目标背道而驰。因此，刑法解释主体只能有限地能动，而不能为了追求犯罪治理效果而过分能动，更不能沦为附庸者的角色，以一种消极裁判者的角色出现。裁判者必须恢复司法者在惩罚权运作过程中的居中地位，全面考虑伸张正义、维护秩序、保障人权等各种价值追求，做出中立的判断。

（四）反思解释权力运作的封闭状态，实现其对外开放

刑法司法解释“有限的能动”，同时还要求公权力的运行过程必须公开透明，以增强对公众的说服力。应当注意，在多数情况下，刑法解释是否正当和有效，并非取决于解释结论是否被执行，而是取决于该结论是否被公众认可。刑法解释评价标准的这种对外开放，不但不会破坏其合法性，而且会由于其对公众更加负责的态度而更具有生命力。我国目前的刑法司法解释活动主要发生在公权力机关内部，突出表现为多元权力主体之间出于社会保护的需求而相互配合，忽视保障人权的声音，以至于发生解释内容与人权保障相对立的情况，这是不正常的。我们要知道，在刑法解释的过程中，法律条文倾向于何种价值追求，追求到何种程度，往往是解释主体一念之间的事。这个发生在权力主体内部的思维过程如果得不到有效的监督和制约，既容易造成违反罪刑法定原则的后果，也容易导致解释结论“忽左忽右”的情况。这两种情形都因为破坏了公众对自身行为性质的预测可能，从而诱发对刑法公正性的质疑。在现代民主法治社会，公权力运行的合法性和有效性归根结底是公众赋予的，因此，公权力必须对公众负责。在刑法解释活动中，解释主体如果采取自我封闭的姿态，明显与其职能相悖，是一种不负责任的态度，显然不可取。为了保持刑法解释的正当性和有效性，有必要让公众话语权回归。法律精英应当向公众参与表现出开放和欢迎的态度，刑法理论研究也应当扎根公众，让其更具活力。［17］

这种开放的姿态才能够赋予刑事司法解释活动以真正的合法性及有效性。从具体内容上看，刑法司法解释活动是一种惩罚权力的运行活动；从终极目标来看，它指向的是犯罪的有效治理。在现代社会中，只有公众从思想上接受并认可惩罚权力的正当性，才能让刑法司法解释结论具备真正的正当性，才能发挥其犯罪治理的功能。“曾经降临在肉体的死亡应该被代之以深入灵魂、思想、意志和欲求的惩罚”［18］(P17)。一种笨拙无知的同意，或是从畏惧中获得的支持，或由漠不关心来支撑的默认，虽然表面上推动了刑法司法解释结论的落实，但终究是一种不正常的、带有压迫性的状态，对刑法司法解释合法性的获得并无益处。

为了实现刑法司法解释的开放性，需要在抽象解释层面②引入公众参与机制，通过信息的公开与公众的参与来制约有权机关在解释中的自由裁量权。从这一角度看，在刑法的抽象解释层面，首要问题并非权力由谁享有的问题，而是如何建立有效的筛选民意与回应民意的机制。同时，还需要在具体解释层面③建立一种“通过诉权制约解释权”的机制，使得控辩双方对法官的自由裁量权产生有效制约。从这一角度看，在具体解释层面，首要的问题并非法官是否享有解释权力的问题，而是如何在实质上加强法律解释阶段的辩护权，从而使得解释权力以一种均衡和理性的方式运行。

注释：

①Interpret Statutes:A Comparative Study,edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers,Published by Dartmouth Publishing Company Limited,1991,pp.11-12.转引自魏胜强著：《法律解释权的配置研究》，北京大学出版社2013年版，第137页。

②我国有论者区别了具体解释和抽象解释，认为抽象解释是指法定的国家机关，如中国的全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院在法律实施过程中对法律的一般性的解释，具有普遍的法律效力。参见张志铭著：《法律解释原理（上）》，载于《国家检察官学院学报》2007年第6期。

③具体解释是指具体个案的判断与法律适用相联系的法律活动，它是把法律解释适用于个案解释的大前提。参见张志铭著：《法律解释原理（上）》，载于《国家检察官学院学报》2007年第6期。

［1］张明楷.实质解释论的再提倡［J］.中国法学,2010,(4).

［2］高贵君，马岩，方文军，曾琳.《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》的理解与适用［J］.人民司法,2014,(14).

［3］刘涛.《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用［J］.人民司法,2010,(1).

［4］人民法院出版社法规编辑中心.解读最高人民法院司法解释（2012年卷）［M］.北京：人民法院出版社,2013.

［5］张明楷.刑法格言的展开（第三版）［M］.北京：北京大学出版社，2013.

［6］人民法院出版社法规编辑中心.解读最高人民法院司法解释（2011年卷）［M］.北京：人民法院出版社,2012.

［7］赵树坤.社会冲突与法律控制——当代中国社会转型期的法律秩序检讨［M］.北京：法律出版社,2008.

［8］赵秉志.刑法总论［M］.北京:中国人民大学出版社,2007.

［9］谢佑平.刑事司法权力的配置与运行研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社,2006.

［10］(德)拉德布鲁赫.法律上的人［J］.舒国滢，译.法大评论,2001，(1).