公司慈善捐赠中董事行为的制约机制探讨

张安毅，于澎涛

（1.河南财经政法大学 民商经济法学院， 河南 郑州 450002；2. 郑州大学 国际教育学院，河南 郑州 450001）

公司慈善捐赠中董事行为的制约机制探讨

张安毅1，于澎涛2

（1.河南财经政法大学 民商经济法学院， 河南 郑州 450002；2. 郑州大学 国际教育学院，河南 郑州 450001）

妥当约束公司慈善捐赠中董事的行为，是解决慈善捐赠活动与公司营利性的矛盾、解决公司慈善捐赠中代理问题与利益冲突的关键环节。客观上公司慈善捐赠会增进社会公共利益，但董事决策公司慈善捐赠的行为目标却应该与董事在公司治理中的职责相一致，即促进公司利益最大化；董事决策的公司慈善捐赠属于经营管理决策，其妥当性判断标准应引入经营判断规则。

公司；慈善捐赠；董事；制约

一、问题的提出

公司慈善捐赠在历史早期并不得到认可，在美国1837年“查尔斯河大桥”一案中，法院裁定：公司的行为受契约规定，是有限的，是具体的。任何超出经营许可范围的行为都是被禁止的。[1]然而进入20世纪，随着公司在营利之外需对社会负责的思想观念的广泛传播，司法判例逐渐开始允许公司捐赠。美国最高法院在1953年的“A.P.史密斯”案中，做出了在没有任何明显经济利益前提下向普林斯顿大学提供1500美元捐赠的公司行为合法的裁决。法院认为，私人公司对私人学术机构在合理范围内的慈善捐赠，对于公司所处的“民主制度”及“自由企业经济”的维持至为重要，其捐赠行为可认为已被“正当化”，从长远而言亦有利于公司之营运。[2]该判例奠定了公司慈善捐赠的合法性基础。

虽然公司有权为慈善公益目的进行捐赠，学界对公司慈善捐赠的正当性争论却从未停止，正如默纳·沃福森所说，“尽管法院已经裁定慈善捐赠在公司决策者的合法权限内和受托责任内，批评者却认为公司的管理者无权将不属于他们的公司的钱赠送他人。”[3]在现代公司两权分离的治理结构下，公司慈善捐赠基本上都是由董事做出决策的。然而，营利性公司的董事为何有权基于慈善公益事业进行公司捐赠？董事是否会为了个人利益操纵公司捐赠？在董事与股东之间，“委托人与代理人具有各自不同的利益，代理人既有动机又有条件损害和侵蚀委托人的利益。”[4]公司慈善捐赠中同样存在委托代理问题，而且因为慈善捐赠为公司带来的收益比如提高公司声誉等往往是长期利益，在短期内难以衡量，甚至捐赠是否真的为公司带来利益都是难以判断的，这导致公司慈善捐赠中行为的信息不对称问题更加突出，公司董事可能会在公司经营状况不佳时过量捐赠，或者随意决策捐赠，损害公司的盈利能力，甚至有可能在捐赠中中饱私囊，或者以公司慈善捐赠为名捞取个人声誉。Brown，Helland和Smith通过实证分析也发现经理层和董事存在通过公司捐赠为自己谋取名声或利益的现象。[5]以上问题如何得不到妥善规制，公司慈善捐赠活动就难以取得良好发展。

另外，公司慈善捐赠无疑会引起股东利益、公司利益、债权人利益、受益人利益等相关主体之间的利益冲突，董事应遵循怎样的规则进行决策？如何在捐赠中处理这些利益冲突？对于如何制约、约束或者说规制公司慈善捐赠中的董事行为，学界显然并没有展开充分讨论，并得出有说服力的结论。一些公司社会责任理论把注意力集中在论证董事决策公司慈善捐赠的权利上，董事作为公司的控制人，“高度理想主义认为，公司管理者在决策时应主动考虑社会公益。”[6]然而这与公司董事在公司治理中传统的职责是否有冲突？董事在公司慈善捐赠中的行为目标、行为标准应如何确立？董事所负的传统的忠实义务、勤勉义务应如何运用于公司慈善捐赠活动中？这些环节是制约、约束公司慈善捐赠中董事行为的关键问题，笔者将在本文中重点讨论。

二、公司慈善捐赠中董事行为目标的确定：公益抑或营利

近年来，公司慈善捐赠的蓬勃开展与公司社会责任运动的高涨密不可分，许多学者认为慈善捐赠是公司履行社会责任的最高层次和最高阶段，[7]公司的社会责任依次包含了：具有法律约束力的社会责任；以软法的形式出现的社会责任；企业自发承担的更高层次的社会责任，它主要体现为慈善责任等公益性质的责任。[8]公司社会责任的承担者是公司，但一般认为，公司是通过公司机关实现其权利能力和行为能力的，公司董事作为经营者在事实上控制了公司，因此公司社会责任的最终承担者为公司董事，公司社会责任倡导者主张，“为了强化公司社会责任，董事仅仅对公司利益、股东利益负责的传统立法态度显然应作必要的调整。换言之，公司董事不仅仅是股东的代理人、信托受托人或受任人，而且是非股东利害关系人的代理人、信托受托人或受任人。”[9]一些公司社会责任论者直接指出，董事负有履行社会责任的义务，包括从事慈善公益活动的伦理义务。“虽然资本主义制度强调人性，但作为个体的企业和管理者仍然有义务承担社会事务去造福于公众。”[10]作为公司的实际经营管理者，董事是否应该或者有权基于社会公共利益的考虑，决策公司慈善捐赠？也就是说，董事在从事公司慈善捐赠的时候，能否以履行公司社会责任、促进社会公共利益为行为目标？

客观上公司从事慈善捐赠会增加社会福利、促进社会公共利益的实现，但公司董事如果为了实现公共利益而决策公司慈善捐赠，将引起公司经营和治理的混乱：第一，公益目标的模糊性将造成董事的权力难以控制。“公共利益”是个看似简单实则复杂的概念。公共利益究竟包括哪些内容是不确定的。[11]不确定性是“公共利益”概念的最大特点，也是公共利益概念具有普遍适用性的根本原因所在。这种不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。[12]如果董事有权将公司财产用于追求公共利益，这对公司来说，无疑是一个灾难。且不说公共利益判断标准的多样性，各种各样的事情都会与公共利益有千丝万缕的联系，此时董事的行为目标成为一个模糊目标，其获得的权利将是一个不受控制的为所欲为的权利。董事可以将自己的喜好、与自己相关的利益都冠以公共利益之名，来挣脱公司治理制度对其的束缚。第二，公司董事是经营管理专家，而不是社会事务专家，董事如果有职责考虑社会公共利益，与他们的职业经理人身份不符。“如果公司管理层除了为股东赚取最大的利润之外，确实还负有一定的社会责任，那么他们如何知道这些社会责任是什么呢？”[13]第三，董事是公司股东选出的代理人，其在公司治理中的职责是为公司、股东利益最大化而努力工作，公司治理结构的基本任务就是监督控制经营者为公司所有者利益服务，公司法中的监事会制度、独立董事制度、股票期权制度、股东派生诉讼制度等都是为了监督、激励经营者为公司和股东利益最大化努力工作。要求公司董事基于公共利益决策慈善捐赠，不仅将导致董事经营裁量权无限扩张，而且与董事在治理中的职责相违背。

董事决策公司慈善捐赠的行为目标应该与公司董事在公司治理中的职责相一致，即促进公司利益最大化的营利，而不是以促进社会公益事业发展为目标。不同行为目标有不同的决策逻辑，比如前者决策捐赠的动因是公司可以从中受益，后者则不考虑公司经营是否受到积极影响，再比如在捐赠对象的选择上，前者从公司经营发展需要选择与公司经营有密切联系的核心利益群体进行捐赠，而后者要从公益事业本身的需要出发，比如哪个公益领域更需要捐赠就捐赠哪个领域。

公司从事公益活动、进行慈善捐赠的能力虽然得到了承认，但董事在公司慈善捐赠中的行为目标却只能是公司、股东利益的最大化，董事只能实施自利性捐赠，即以促进公司利益最大化为目的的捐赠，捐赠应是公司董事的一种经营管理手段，或者说经营战略。但这与慈善捐赠的公益性并不矛盾。因为在许多时候，“慈善捐赠不仅能直接或间接地增进社会福利，而且会改善公司所处的外部环境，进而带来公司销售额和利润的增加。”[14]

三、公司慈善捐赠中董事行为妥当性判断标准的选择

（一）公司慈善捐赠中董事行为妥当性判断的合理性标准及其局限

公司在享有慈善捐赠能力的同时，捐赠不可能毫无节制，公司如果过度捐赠，就有可能影响公司的正常经营发展，公司捐赠不能成为经营者浪费公司财产的借口。为防止董事等经营者在公司慈善捐赠中滥权，20世纪末期美国司法界首先提出，公司进行慈善捐赠应遵循“合理性”原则。而以“合理性”标准限制公司慈善捐赠的数额，进而评判慈善捐赠的妥当性，是目前国内外司法界和学界的主流观点。“美国1990年发生的Sullivan v. Hammer中，法院认为公司能否进行慈善捐赠，是以其数额是否合理为标准。所谓‘合理’数额，应考量公司财务状况，以及与‘公司利益’具备一定的合理关系而决定之。”[15]但“合理性”标准是在公司社会责任理论背景下提出的，是“公司履行社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计。”[16]公司社会责任理论提出，慈善捐赠是公司履行社会责任、贡献社会公益事业的义不容辞的社会义务，但这与公司的营利容易发生冲突，为了调和两者的冲突，便出现了“合理性”标准，以免过度的捐赠影响公司的营利能力，并损害股东利益。“合理性”标准适用的前提是公司慈善捐赠是为社会公益服务的，因此要量力而行。然而，“合理性”标准并没有观察到当今公司慈善捐赠性质的变化。“上个世纪70年代初期，战略性慈善捐赠模式应运而生，其核心特征是强调企业慈善捐赠行为与企业经营行为之间的联系，即行善可获回报。80年代以后，‘战略性慈善捐赠’已经成为欧美国家企业主要的慈善行为模式”。[17]竞争学和管理学大师波特认为，传统主流经济理论将公司慈善捐赠与经济目标看成相互对立、相互排斥的两个方面是错误的，战略性慈善行为能够改善企业的竞争环境，进而有效提升企业的持续竞争优势。[18]

进入21世纪后，公司对慈善战略的运用日趋成熟。与纯粹的以促进社会公益为目的他利性慈善捐赠不同，公司的慈善战略行为更关注公益活动如何为公司赢取最大的利益回报。慈善捐赠不仅仅是“爱心”，更是公司争取“市场”的一种手段。实践中，大多数的公司慈善捐赠都是一种经营战略行为，一些跨国公司还成立了专门的捐赠管理机构，进行慈善捐赠战略谋划、管理。在这种情况下，以“合理性”标准来判断公司慈善捐赠数额以及捐赠行为是否妥当就有很大的局限性：首先，以“合理性”标准限制公司慈善捐赠，是为了限制公司为履行社会责任而影响公司的发展能力，进行损害股东利益。但在战略性慈善捐赠中，捐赠本身就以提升公司的市场竞争力和盈利能力为目标，捐赠本身与公司的经营利益是相协调的。限制战略性慈善捐赠就成为对公司经营战略的不当限制。其次，“合理性”标准是为了实现社会公共利益与股东利益之间的平衡，公司规模大、利润多就可以多捐，否则就要少捐，但公司慈善捐赠战略下的捐赠成为一项投资，捐赠多少要取决于公司实施经营战略的需要和能力。再次，以“合理性”标准衡量公司捐赠是否妥当性是事后进行的，是法官根据利益平衡原则做出的判断，其考虑的是公司投资者私益与社会公益的平衡，但战略性捐赠是从公司经营发展需要决策的，是一种经营行为，董事决策时更多考虑的是企业竞争和经营环境因素。

（二）公司慈善捐赠中董事行为妥当性判断标准之经营判断规则

战略性慈善捐赠作为董事的一项经营决策，其是否妥当，相应的约束机制应该是看董事的行为是否尽到了自己在公司经营管理中的职责，而董事是否尽到了自己的职责，应以国外通行的经营判断规则来判断。一般认为经营判断规则的含义是，如果一名董事或经理在做出经营决策的时候是善意的，且能满足以下条件，那么他将被认为适当履行了其注意义务：（1）与其经营决策的内容没有利害关系；（2）对与其经营决策内容相关的资讯要有充分程度的了解，且要合理地相信这种了解程度是符合时宜的；（3）有理由相信其经营决策是为了追求公司的最佳利益。经营判断规则有利于保护董事在经营方面的裁量权，符合经营活动中利润与风险并存的特征。

在我国，公司董事决策的战略性慈善捐赠，其是否妥当不能以数额是否与公司规模、利润相适应来判断，慈善战略下的捐赠作为一种投资，其数额的确定要根据公司战略需要而定。只要董事在决策时与公司慈善捐赠没有利害关系，在决策时有理由相信其掌握的有关慈善捐赠的信息充分、妥当、可靠，有理由相信有关慈善捐赠决策符合公司利益最大化的需求，就履行了自己的职责，达到了自己的行为标准。

四、公司慈善捐赠中董事的义务体系：制约董事行为的具体规则

董事在公司中拥有广泛的经营管理权力，其义务体系也应日益完备才能制约其不断膨胀的权力。传统各国公司法中董事的义务，主要包括忠实义务和勤勉义务。笔者认为，董事在公司慈善捐赠中应继续遵守这些义务，只是在内容上与传统的忠实义务和勤勉义务有所差别。

（一）公司慈善捐赠中董事的忠实义务：公司利益最大化

忠实义务是指董事执行公司业务时，必须以追求和维护公司利益作为自己行为的最高准则，不得利用其职位非法获取个人利益、不得将自身利益置于公司之上的义务。如前述，董事在公司慈善捐赠中也应以公司利益最大化为行为准则、行为目标，因此董事在公司慈善捐赠中同样应遵守忠实义务。具体表现为：第一，董事不得为个人利益而作出公司慈善捐赠的决策，或者在慈善捐赠中个人受益。比如董事支配公司向慈善机构捐赠，目的是为获得他们授予的名誉称号、或提高自己的声誉；比如控制公司决策，向与自己有利害关系的人进行捐赠，或者利用捐赠为个人行事提供方便，这些行为都违背了董事所负的忠实义务，应予以禁止。第二，不能利用其在公司中的职位和便利地位损害公司利益，比如不得擅自披露公司捐赠中的公司秘密。当然公司慈善捐赠中的信息不一定都是公司秘密，但公司慈善捐赠作为公司的一种战略性经营方案，有的时候可能涉及到新产品和新市场的开发、公司经营转型、营销策略等经营信息，如果该信息不为公众所知悉、能为公司带来竞争优势等直接或间接的经济利益、公司对该信息采取了保密措施，符合法律规定的公司秘密保护要件，董事则负有不得擅自披露的义务，否则要承担相应的责任。

董事在公司慈善捐赠中负有促进公司利益最大化的忠实义务，意味着公司董事只能决策自利性慈善捐赠。虽然实践中也不乏他利性的公司慈善捐赠，即纯粹以促进社会公共利益为目标的、是否会给公司带来利益不予考虑的捐赠，但这种捐赠只有股东会一致决议才可以实施，只要不损害公司债权人利益，股东可以自由处分自己投资的财产。

（二）董事在公司慈善捐赠中的勤勉义务：竭力为公司服务

董事的勤勉义务是董事要运用自己的技能、知识、经验以应有的谨慎为公司服务的义务。公司慈善捐赠伴随的风险要求董事必须在公司慈善捐赠事务上勤勉地履行职责。并不是所有的慈善捐赠都能给公司带来利益，决策不当的慈善捐赠不仅会浪费公司财产，甚至会给公司带来负面影响。实践中一些公司捐赠决策失误导致声誉受损的案例比比皆是。典型的事例如万科“捐赠门”事件，在我国汶川大地震发生当天，万科集团总部决定公司捐款人民币200万，鉴于万科是一个在本行业很有实力的大型企业，在如此巨大的灾难面前，全国企业界动辄千万、上亿元为灾区捐赠，万科的捐赠款显然与其企业影响力不相适应，引发网友质疑，最终给万科带来公共信任危机，引起万科股价的大幅下跌。公司慈善捐赠的时机、领域、捐赠渠道、数额、方式等都会影响到捐赠的效果。因此董事在公司慈善捐赠决策、管理中要谨慎、勤勉，选择合适的主题、合适的数额、恰当的捐赠渠道、恰当的时机进行捐赠。

董事的勤勉义务具体表现在：第一，董事在公司慈善捐赠决策中的勤勉义务。公司慈善捐赠决策是一项经营战略决策，如前述判断董事在决策中是否履行了职责，要适用经营判断规则。董事的勤勉义务并不因适用经营判断规则而减轻，经营判断规则只是排除以决策成败评价董事行为，董事在决策中尽到勤勉义务，必须满足与慈善捐赠决策没有利害关系、收集足够的资料和信息、有理由相信其掌握的信息是充分可靠的、有合理的理由相信决策符合公司的最佳利益等条件。第二，董事在公司慈善捐赠中的勤勉义务不仅表现在捐赠决策方面，还包括董事应熟悉公司慈善捐赠的战略计划、积极参加董事会决策捐赠的会议、掌握公司相关的业务执行和经营状况、熟悉公司有关慈善捐赠的管理状况、熟悉公司章程对捐赠事项的规定等。经营判断规则只能适用于判断董事在决策时是否履行了勤勉义务，如果董事根本就没有参加董事会决策捐赠的会议、或者其行为违反了公司章程对捐赠的规定，其肯定没有尽到勤勉义务。

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（责任编辑：闫卫平）

On the Restriction Mechanism of Director's Behavior in Corporate Charity Donation

ZHANG An-yi1, YU Peng-tao2

（1. College of Civil and Commercial Law, Henan University of Economics and Law, Zhengzhou 450002, China; 2. Institute of International Education, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China）

The appropriate restriction of directors' behavior in corporate charity donation is the key link to solve the contradiction of charitable giving and company profit as well as the corporate charity donation's agency problems and interest conflicts. Objectively corporate charity donation will promote the social and public interests. And the goals of board to decide corporate charity donation should be consistent with directors responsibilities in corporate governance, namely to promote the maximization of company interests in decision making. The corporate charity donation decided by director belongs to management decision-making, and its appropriate criteria should be introduced into the business judgment rule.

corporate; charity donation; director; restriction

2015-07-10

本文为河南省政府2014年度决策研究招标课题《公司从事公益活动的规制研究》的阶段性成果，项目编号：B332。

张安毅（1979-），男，河南陕县人，博士，河南财经政法大学法学院副教授，硕士生导师，郑州大学河南省国有公司治理研究中心研究人员，主要从事法学研究。

D913

A

1671-6973（2015）05-0047-05