利用被害人的知识欠缺非法取得财物行为之定性

张珩

内容摘要：行为人基于被害人有瑕疵的意思取得财产的案件定性关键在于处分行为的界定。对此，要全面、有据地评价行为人的行为特征和犯罪手段，并推论其主观方面的心理状态和恶性，进而准确认定犯罪。

关键词：诈骗 盗窃 瑕疵意思

[基本案情]2011年2月16日，行为人于某某在一手机店内使用自己的银行借记卡刷卡消费人民币6800元购买了一部苹果牌IPHONE4手机，因赠品问题与店员发生口角后，以借用店内POS机查询其银行卡内余额为由，得到营业员的允许操作POS机，又利用营业员不懂得POS机查询和取消交易的操作程序，进行了取消交易操作，将手机结账款退回其银行卡账户内，后持其购买的手机离店。次日，于某某取出已收到退回结账款的银行卡账户内所有的钱后将卡注销。经无实物估价，于某某购买的手机价值人民币6120元。

一、司法实务分歧

对于某某行为的性质应当如何认定，存在以下四种认识：

第一，于某某的行为构成诈骗罪，诈骗金额为人民币6800元。于某某以非法占有为目的，以查询余额为由骗取店员同意其操作POS机，但其实际上实施的是取消交易的行为，此即虚构事实、隐瞒真相;店员同意其查询余额，并因不明白查询余额和取消交易的操作方式，所以在于某某操作之后未表异议，并让其拿走手机的行为可以视为实际上认同了于某某的操作，是基于错误的认识被动交付了营业款人民币6800元。

第二，于某某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为人民币6120元。于某某以刷卡购买手机为幌子，向店员虚构查询余额的事实，隐瞒刷卡结账后取消交易的真相，实际上不付出结账款，却让不懂得POS机取消交易操作方式的店员误认为于某某是结账后买走手机，而产生错误认识，允许其携带手机离店，实现对手机的非法占有。对于手机店而言，损失的是一部手机，其价值是人民币6120元。

第三，于某某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为人民币6800元。于某某的行为表面上是采用了欺诈的手段，实际上是用自己对POS机操作的了解和店员的不了解实现了秘密窃取。6800元人民币经于某某刷卡结账后已经成为手机店所有的财产，于某某的行为虽然表现为公然将结账款退回银行卡和拿走手机，但店员显然认为于某某是买走了手机，其所不知道的只是于某某将结账款退回了银行卡。所以于某某的行为是窃取6800元人民币的结账款，构成盗窃罪。

第四，于某某的行为构成盗窃罪，盗窃数额是人民币6120元。盗窃的行为不一定要秘密进行，[1]行为人即使在光天化日之下，也可能趁保管人或所有人不注意或误解，将财物据为己有，实现盗窃的目的。本案中手机店的店员始终没有做出允许于某某未经结账就将手机带走的意思表示，因此，于某某即使是通过欺诈的手段收回了结账款后公然拿走手机，也是盗窃行为，因为其行为性质对于店员而言是秘密的，店员只能事后报案，通过公安机关查明其身份，而不能当场制止其行为。于某某就是以这种手段窃走了涉案的手机。

二、法理分析

于某某从进店至离店的行为分为两个部分：第一部分是进店购买手机并刷卡结账的行为，这一部分行为至少从有证据可以认定的事实上看是正常的交易行为;第二部分是于某某假托查询余额，操作POS机将结账款退回自己的银行卡，后携带手机离店的行为，即非法占有手机店财物的行为。根据于某某的供述，其第二部分行为是临时起意，原因是对店员的服务态度不满。店员对双方因赠品问题发生口角的事实予以佐证，因此，没有证据认为于某某在第一部分行为时就已经产生了非法占有的故意。基于此，本文对于某某行为的性质和犯罪对象进行论证。

（一）于某某的行为不构成盗窃罪

原因有两点：首先，盗窃罪要求行为人采用被害人浑然不觉的方式进行窃取，在被害人对整个作案过程一无所知的情况下实现犯罪既遂，而于某某的行为表现为公然在店员的注视下将结账款退回银行卡和拿走手机，秘密窃取特征不明显。其次，如果认定为盗窃罪，则没有体现出于某某以查余额之名行取消交易之实的行为特征，也没有体现其利用店员对POS机操作的不了解，而让店员产生了于某某只是查询余额的误解，进而非法占有了手机店本已到账的营业款。如果店员知道于某某进行的是取消交易操作，肯定会阻止其拿走手机或要求其重新刷卡交易。

（二）于某某的犯罪对象不是手机而是营业款

本着重证据的原则，于某某进店后第一部分行为应客观认定为正常的购买手机行为，受到法律的保护。手机店经营的目的就是卖出手机赚取利润，顾客进入手机店的目的也应当是购买手机，进行消费，于某某用自己的借记卡刷卡也证实了他有即时支付购机款的能力。如果在没有充分证据的情况下认为这一部分行为完全是第二部分行为的幌子，是一种有罪推定的思维，也不利于保护已经完成的民事交易的稳定性。因此，应认定于某某进店后的第二部分行为才是犯罪行为的全过程，其非法占有的是手机店已经收取的营业款，即其购买手机的结账款人民币6800元，而不是其按照正常手续购买的手机。

（三）于某某的行为构成诈骗罪

犯罪嫌疑人于某某的行为构成诈骗罪，犯罪数额应为人民币6800元，而非该手机的价值——人民币6120元。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪的基本构成是：行为人以非法占有为目的实施了欺诈行为，受骗者产生错误认识，受骗者基于错误认识处分财产，行为人取得财产，受骗者受到财产上的损害。不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为和方法。欺诈既可以是语言欺诈，也可以是行动欺诈。欺诈行为既可以是作为，也可以是不作为。本案中于某某产生了要把已经划入手机店账户的结账款退回自己借记卡的非法占有目的之后，虚构了要用POS机查询余额的事实，隐瞒了实际上用POS机进行取消交易操作的真相，店员基于对其行为效果的误解，而认为卖出手机的结账款还在手机店的账户内，因此同意其不经再次刷卡交易而携带手机离店，于某某非法取得了人民币6800元，手机店损失了营业款人民币6800元。故本案中于某某的行为构成诈骗罪。

三、结论

诈骗和盗窃都属于取得型财产犯罪，但是近年来，盗窃罪扩张的趋势十分明显，其中一种表现是，就客观行为而言，有些被认定为盗窃罪的行为既可以表现为行为人在实施骗术的过程中加入了窃取的行为，也可以表现为行为人在行窃过程中跟进实施骗取行为，或者交错地实施窃取、骗取的行为。盗窃罪的窃取行为不仅不再要求具有秘密性，而且与骗取行为能够交叉和竞合。相比较而言，诈骗罪却一直受到逻辑上的限定，在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人财产遭受损失。[2]在这一限定下，很多行为人有明显欺骗手段的案件都被认定为盗窃罪，造成了盗窃罪的扩张和诈骗罪的缩水，无法实现罪刑相应。

当行为人是基于被害人有瑕疵的意思取得了财产，在案件的定性上就将产生疑问：如果对作为诈骗罪要素的处分行为作狭窄的理解，盗窃罪成立范围就宽，反之，如果对处分行为作宽泛地限定，就扩大了诈骗罪的成立范围，盗窃罪的成立范围就应当相应缩小。处分行为的界定是在特殊竞合案件中定性的关键。[3]由于本案中的财产性利益是流转于银行账户之间，是无形的，很难从客观上看到一定的处分动作，故可以理解为店员以允许于某某归还POS机之后直接离店的方式，以有瑕疵的意思，默认了于某某在POS机上的操作，故笔者认为，要全面、有据地评价于某某的行为特征和犯罪手段，并反映其主观方面的心理状态和恶性，应将本案定性为诈骗罪。

注释：

[1]陈兴良：《规范刑法学（下册）》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第747页。

[2]王永茜：《从盗窃罪与诈骗罪的关系反思诈骗罪的成立条件》，载《刑事司法指南》，法律出版社2013年版，第47-48页。

[3]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第124页。