论行政诉讼补救判决的功能

陈 思 融(浙江财经大学法学院,杭州310018)

论行政诉讼补救判决的功能

陈 思 融
(浙江财经大学法学院,杭州310018)

摘要:新《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六、七十八条明确规定了一种“新”的行政诉讼判决形式——行政诉讼补救判决,这是一种与重作判决、履行判决、赔偿判决相对独立的判决形式。补救判决所承载的弥补撤销判决、确认判决解决纠纷的不彻底性缺陷,实现行政相对人权利的实效性救济,发挥行政判决的违法责任评价功能以及提高行政诉讼效率功能,是补救判决区别于其他判决形式而独立存在的功能基础,这些并不能由其他判决形式替代的独特功能,使得补救判决能够作为一种独立的判决形式存在于整个行政判决体系中。

关键词:行政诉讼;补救判决;功能

2015年5月1日开始实施的新《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称新《行政诉讼法》)第七十六、七十八条规定:“人民法院判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施”,“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”,其明确规定了一种“新”的行政诉讼判决形式——行政诉讼补救判决,这是一种与重作判决、履行判决、赔偿判决相对独立的判决形式。某一行政判决可以作为一种独立的判决形式存在,必然要求该判决形式对整个行政判决体系有所贡献,并且其存在有着不同于其他判决形式并不能由其他判决形式替代的独特功能。补救判决所承载的弥补撤销判决、确认判决解决纠纷的不彻底性缺陷,实现行政相对人权利的实效性救济,发挥行政判决的违法责任评价功能以及提高行政诉讼效率功能,是补救判决区别于其他判决形式而独立存在的功能基础,这些功能的存在使得补救判决能够作为一种独立的判决形式存在于整个行政判决体系中。

一 弥补撤销判决、确认判决解决纠纷的不彻底性缺陷①

法律争议的彻底解决是司法判决存在的基本功能和基本价值。如果司法判决不能实现这一基本功能,也就失去了其存在的法律价值。正如贝勒斯所言:“倘若人们求助法律程序来解决争执,那么争执须在某一阶段上最终解决,否则求助法律程序就毫无意义。”[1]37所谓纠纷的彻底性解决,其核心含义在于通过法官权威宣判,即判决结果的实效性,以全面妥善解决当事人之间的权利义务争议[2]。其特点在于并不将行政诉讼的纠纷处理仅仅限定在系争行政行为这一狭窄审判对象范围内,而是在必要时,将围绕该系争行政行为产生的关联法律关系一并纳入处理过程中,以寻求最佳的解决途径,达到纠纷的彻底解决。“纠纷的彻底性解决”要求司法积极解决行政纠纷,其可以补救和改进行政诉讼传统的形式合法性审查的不足,体现了行政诉讼旨在“消除纷争”和“创造法律和平”的目的②。

但是,在当前我国法院的行政审判中,大部分法院仍然严格遵循审查行政行为合法性原则,其审查核

心一般只是针对行政违法行为本身。行政判决在对被诉行政行为审查的基础上,采取撤销判决以撤销行政违法行为,或者确认判决以确认行政行为违法或无效,作出其内容主要涉及被诉行政行为的合法性、效力性评价的判决③,判决内容往往刻意回避由被诉行政行为产生的关联法律关系的认定。这样,经过行政诉讼后的行政权利义务纠纷仍然没有得到妥善而全面的解决,造成争议解决的不彻底性。这方面的典型案例,如“金箭公司诉北京市工商行政管理局变更企业登记案”[3]。在该案中,被告市工商局根据市外经贸委的批复,办理了北京大观园游览中心法定代表人的变更登记,并颁发了新的企业法人营业执照。一、二审法院以申请变更登记的主体资格不符为由,判决撤销被告的变更登记。对于原告金箭公司要求第三人立即交还大观园经营管理权的诉讼请求,法院以其不属于本案审理范围为由不予支持。判决生效后,金箭公司要求被告执行判决,被告以法院仅判决撤销原变更登记而没有责令其办理营业执照为由,拒不执行法院判决,而第三人也以工商局未变更营业执照为由继续占据大观园。结果,原告在胜诉后很长时间无法进驻大观园,纠纷仍然没有得到彻底性解决,“案结事不了”、“官了民不了”的现象在这一案件中得到充分的展现。由此可见,当前我国行政诉讼过分依赖形式性审查的做法,产生了阻碍判决效果实效性的缺陷。

随着我国社会转型期社会矛盾的激增,法院所处理的行政案件纠纷在整体数量上也逐渐上升,因为大量涉及政府职权与公民权利之间矛盾争议的行政纠纷,如土地征收、房屋拆迁、规划许可等新型案件,越来越多地以行政案件的形式进入法院。相应地,公民对此类案件审理结果的实质公平性、纠纷解决的彻底性和实效性也产生了更为迫切的要求。以上解决社会矛盾的压力以及公民的客观需要,使得司法界在审判实践中认识到行政诉讼解决纠纷功能的重要性。在行政审判实践中,地方法院也开始不断强调“解决行政争议”是行政审判的主要目标[4];有的地方法院还明确将化解行政争议、促进行政争议实质性解决作为行政审判首要职能的规范性要求④。新《行政诉讼法》第一条中也明确将“解决行政争议”纳入到行政诉讼的目的中。对于如何实现行政争议的实质性解决,更多的人将关注的目光锁定在了行政诉讼协调和解这一制度上⑤;但也有学者在协调和解这一制度外,提出通过扩大变更判决的使用范围、完善履行判决和重作判决、增加禁止判决和补正判决等方式改进和完善行政判决方式,实现行政争议的实质性彻底性解决[5]。笔者以为,完善行政判决方式中的补救判决,充分发挥补救判决的功能,能较好地弥补撤销判决、确认判决解决纠纷的不彻底性缺陷,从而实现行政争议的彻底性解决。

事实上,在上述“金箭公司诉北京市工商行政管理局变更企业登记案”中,从原告金箭公司角度讲,其所追求的并不仅仅是撤销非法的工商变更登记,而是将企业登记状况恢复到变更以前的状态。或者说,原告所追求的不仅仅是撤销违法行为本身,除去违法行为所造成的违法结果——现有登记状态,以恢复其原权原状,即将企业登记状态恢复为金箭公司,同样也是原告的诉讼目的。因此,该项判决就应当是既撤销违法的变更登记,又恢复原来的登记状态,才能实现案件争议的彻底解决,而不是一撤了之。而补救判决则可以回应在撤销判决后实现恢复原来登记状态的诉讼请求,充分发挥补救判决的功能,能较好地弥补撤销判决、确认判决解决纠纷的不彻底性缺陷,从而实现行政争议的彻底性解决。

接下来的问题是,补救判决何以实现行政争议的彻底性解决呢?要回答此问题,则须先分析作出撤销判决、确认判决后,有哪些由被诉行政行为产生的争议关联法律关系尚未解决。

“法院对被告的行政行为作出撤销判决,有时并没有完全解决被诉的行政行为所引起争议的行政法律关系”[6]591;“撤销判决的作用只是结束了一个有争议的法律关系,并且在作出一个撤销判决的同时往往又会产生其他不确定的法律关系,在某种意义上说,撤销判决在解决一个问题的同时又产生了另外的问题,它并没有将社会纠纷尽快的平息下来”[7]164。对于这些没有完全解决的被诉的行政行为所引起不确定的争议行政法律关系,有学者运用法律行为、法律关系等分析工具对此作了较为深入的分析[7]433-434,其将被诉行政行为所引起争议的行政法律关系按其运行状态,分为基础法律关系、争议法律关系以及后续法律关系三种形态。在被诉行政行为作出之前,由于相应行政法律规范的存在以及特定的法律事实的发生⑥,如公民申请颁发许可证的行为、违反治安管理的行为等法律事实的发生,在公民与行政主体之间便形成了行政法律关系,我们可以将此时的行政法律关系称为基础法律关系,此时的基础法律关系尚处于自然状态⑦,并没有明确化、具体化,也不具有强制执行力。当行政主体面对基础法律关系作出一行政行为后,由

于行政行为具有公定力的作用,当行政行为生效后,则会在公民和行政主体之间形成新的法律关系,我们可以将之称为争议法律关系,这一关系是将未明确化、具体化的基础法律关系通过行政行为予以明确化、具体化后产生的行政法律关系。当行政行为被法院判决撤销或确认该行政行为违法后,一方面,由于行政行为被撤销,公民和行政主体之间的关系又由争议法律关系返回至基础法律关系状态,这使得公民和行政主体之间的权利义务又由明确化、具体化状态转为了尚待明确化、具体化的不确定状态;另一方面,法院的撤销判决或确认违法判决仅从效力或者合法性上否定了行政行为的存在,而对因行政行为产生的结果性事实并未作出任何评价,因此,在公民和行政主体之间围绕该结果性事实的权利义务关系也处于一种尚未明确的不确定状态,我们可以将此种不确定法律关系称为后续法律关系。

例如在“陈×诉湖南××有限公司等规划管理行政许可纠纷案”中⑧,被诉行政行为即为慈利规划办依申请向陈×颁发的建设工程规划许可证,陈×依据该建设工程规划许可证建造了六层房屋,后建设工程规划许可证因违法被撤销。在此行政过程中,1.陈×的申请行为产生慈利规划办与陈×之间的基础法律关系;2.慈利规划办的颁证行为产生了系属行政诉讼的争议法律关系;3.建设工程规划许可证被撤销后,其直接法律后果是撤销了行政行为,即建设工程规划许可证的效力消灭,此时一方面,陈×与慈利规划办之间的关系又返回到基础法律关系,即此时行政机关慈利规划办与陈×之间仍然存在不确定的申请颁证的行政法律关系,另一方面,由于行政行为的撤销,因该颁证行政行为所产生的结果性事实,包括撤销行政行为给陈×造成的信赖利益的损失,以及已建造的六层房屋对湖南××有限公司相邻权的侵害状态,即是撤销判决尚未彻底解决的后续法律关系。

可见,撤销判决、确认判决的直接法律后果是撤销了引起争议法律关系产生的行政行为,或者确认了该行政行为违法,但同时也可能会留下两组不确定的法律状态,即返回的基础法律关系以及后续法律关系。其中,留给重作判决制度的是前者,即行政行为被撤销,返回原初状态后所要处理的基础法律关系。这也决定了重作判决的内容是要求行政主体作出与被撤销行政行为指向同一行政法律关系的行政行为[8]434,465。如被撤销的行政行为是一个行政处罚行为,则重作判决就是针对原行政处罚行为所指向的法律关系作出一个新的行政处罚决定。而对于后续法律关系,重作判决没有适用余地。在撤销或者确认行政行为违法后,责令补救判决则可用于解决后续法律关系的不确定性问题,如返还、恢复原状、处理与被撤销行政行为相关行为的效力问题等,都可以采用责令补救判决的方式予以解决。补救判决的内容,虽然并不是和原行政行为指向同一行政法律关系,但其与原争议行政法律关系有着密切的关联性。因此,重作判决与补救判决都有着弥补撤销判决、确认判决解决纠纷的不彻底性的功能⑨,且前者解决判决后的基础法律关系的不确定性问题,后者解决判决后的后续法律关系的不确定性问题。

二 实现行政相对人权利的充分有效救济

“有权利必有救济”,“有救济,而无实效,即形同无救济”,这两句话在救济理论领域几乎已成为法律定理的格言,充分说明了救济的实效性对于权利实现的重要性。在所有的行政救济手段中,行政诉讼救济可以说是公民权益救济中的最主要和最为有效的途径[9]25。因此,我们可以说,在行政救济领域,“有行政诉讼救济,而无实效,即形同无救济”。也就是说,行政相对人权利的实效性救济需依靠行政诉讼救济的实效性而得以实现,而行政诉讼判决又是实现行政诉讼救济实效性的根本途径。

相对人权利的实效性救济,又可称为相对人权利的充分有效救济。究竟何为相对人权利的实效性救济,这得从原权、救济权、诉讼请求以及判决这四者之间的关系开始说起。“权利的实现依赖于两个基本的方面,其一,必须是包含实现程序的现实权利;其二,必须有可行的司法保护”[10]。法律为保护特定利益而设置的权利,并不是一种静止的权利,而是设定一系列前后相连的权利,前面的权利随着特定法律事实的出现而转化为后面的权利,这一系列前后相连的权利根据其逻辑顺序可分为原权与救济权。原权的设定旨在对符合法律精神的相关利益予以确认;救济权则是当原权受到破坏或有被破坏的可能时,法律为保障或救济原权而设置的权利。在行政法领域,行政相对人拥有某项权利,则意味着行政主体负有某项义务。行政相对人权利的顺利实现,依赖于行政主体特定义务的履行。如果行政主体违法不履行特定的义务,则意味着行政相对人权利得不到实现;此时,法律就赋予行政相对人相应的救济权,以此通过国家救济制度强制实现特定的权利内容。可以说,救济权是对原权的救济,是为了实现原权而存在的权利。因此,

要实现对原权利的充分有效救济,则要求救济权与原权在内容上必须保持相当程度的一致性,或者说,救济权应在相当程度上具有恢复原权的功能。只有救济权能够在相当程度上恢复原权的功能,法律救济制度的救济才可能是充分有效的。

在民法上,要实现对原权利充分有效的救济,则“对不履行义务的人,采取司法救济措施应以具体救济为主,替代救济为辅,才合乎逻辑。因为原告的目的是使法院的判决能够尽可能地使他处于与没有发生不法行为时所处的地位”[11]221。此处的具体救济以及替代救济为英美法上的概念。“英美法把司法救济分为替代性救济和具体救济。所谓具体救济是指按照法律关系的要求,命令被告履行特定的行为。替代性救济是指命令被告以给付金钱的方式补偿由于违约或侵权给对方当事人造成的损失,是作为具体履行的代用品来使用的”[11]221。以上以具体救济为主的原则表明,充分有效的救济意味着救济权与原权在实际内容上应尽可能地保持一致,救济权的强制执行应最大程度地恢复原权。我国台湾地区的行政法中,将权利救济请求权(救济权)依其功能的不同,分为“第一次权利保护”与“第二次权利保护”两种类型。“第一次权利保护”的功能在于“权利侵害的排除”,是对权利的存续保障。一般而言,人民行政法上的权利受到侵害时,首先应思考的是如何将侵害排除,使其权利不再受侵害。如人民之权利遭受公权力之侵害,而诉请法院审查公权力行为是否合法,如公权力行为不合法,即由行政法院撤销或确认之,此即为第一次权利保护;如果当事人所遭受的权利侵害已形成无法除去的财产上或精神上的损害,则应由“第二次权利保护”补偿其财产上或精神上的损害,即“第二次权利保护”的功能在于“既成损害之填补”,是对权利的价值保障。如人民在第一权利保护后仍有损害,则可提起国家赔偿之诉讼,请求填补损害,此为第二次权利保护。在具体个案中,就权利保护的落实而言,应先思考如何除去“侵害”,以尽速终结侵害,并避免损害的扩大,然后才是考虑有无损害需填补[12]。无论是民法上的“以具体救济为主”原则,还是行政法上的“第一次权利保护”优先原则,其共同点均是强调实现对权利充分有效的救济,则救济权应该以尽可能最大程度地恢复原权,只有在恢复原权不可能时,才采取其他方式对原权予以补救。我国行政诉讼法中虽没有明文规定第一次权利保护优先原则,但具体的法条中对该原则有所体现。如《解释》第五十七条规定“被告不履行法定职责,但判决履行法定职责已无实际意义的”,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决。对不履行法定职责的行为造成损害的,行政相对人可依据国家赔偿法取得损害赔偿。可见,行政诉讼法同样也要求人民法院在判决时应优先考虑判决履行法定职责这一排除侵害的第一次权利保护判决,在不能履行或履行已无实际意义的情况下,才以确认违法和损害赔偿判决作为第二次权利保护判决以弥补既成损害。这种履行判决优先于确认违法判决和赔偿判决的规定,符合并印证了第一次权利保护优先这一救济原理。这样的救济制度设置对原告的权利保护是充分有效的。

而原权、救济权与诉讼请求以及判决之间又存在密切的关系。救济权是原权受到侵犯或有侵犯可能时产生的,其在诉讼领域则表现为向人民法院提出特定的诉讼请求,即请求人民法院通过国家强制力强制执行救济权,人民法院审理之后依法作出满足(包括部分满足)诉讼请求或者驳回诉讼请求的判决。因此,我们可以说诉讼请求的功能在于要求人民法院通过强制手段实现救济权,从而在最大程度上救济被侵害的原权,人民法院的判决如果支持原告的诉讼请求,则应该以尽可能最大程度救济原权为目标作出判决。以上原权、救济权、诉讼请求以及判决之间的关系告诉我们,行政判决可以分为两类:一是第一次权利保护判决,或者也可称为具体救济的判决;二是第二次权利保护判决,也可称为替代性救济的判决。在一个国家的行政判决体系中,应尽可能地以第一次权利保护判决为主,第一次权利保护应具有优先性,这样更有利于实现原告权利的充分有效保护。

补救判决,是在行政主体的行政行为造成的违法后果侵犯原告的权利时,原告请求法院判决行政主体作出某种行为,扭转其造成的不利益后果,以尽可能恢复其原有权利状态的判决形式。换句话说,补救判决其对应的诉讼请求是扭转不利益后果,尽可能恢复原有权利状态。在“董兰诉郑州市社会保险事业管理局企业养老保险待遇纠纷案”⑩中,原告“请求撤销被告按企业养老保险为其调整养老金的具体行政行为,并按国家对事业单位的相关规定给原告调整养老金”,原告主张“按国家对事业单位的相关规定给原告调整养老金”这一诉讼请求,就是为了直接排除“按企业养老保险为其调整养老金的具体行政行为”造成的不利益后果状态,此时人民法院则可以补救判决形式回应当事人要求直接排除不利益后果状态的请求,恢

复其原有权利状态,通过补救判决要求除去违法行为造成的不利益后果,只要将该不利益后果除去,权利侵害便可终止。只有当直接排除不利益后果不可能时,如因原告所在单位现已由事业单位性质改为企业性质,在事实上已经无法再按照事业单位相关规定给原告调整养老金,才考虑通过损害赔偿等第二次权利保护救济原告权利。补救判决是以“权利侵害的排除”为功能目标的判决,其实现的是对权利的存续保障。因此,补救判决应属于“第一次权利保护判决”,在行政主体的违法行为造成的不利益后果可以直接排除或者减轻时,适用补救判决直接排除或者减轻该不利益后果,可以实现对原告权利的充分有效保护。

三 发挥行政判决的违法责任评价功能

对行政违法行为,法律上有三种评价:违法性评价、效力评价以及责任评价。如此,方能从法律上全面控制行政违法行为[13]118。自行政诉讼制度产生以来,行政争议总是围绕行政行为展开。因此,行政判决对行政行为也相应地具有三项评价功能:合法性评价、效力评价以及违法责任评价[8]456-461。其中,合法性评价是行政诉讼判决的最基础的功能,其既是效力评价的基础,也是违法责任认定的前提。合法性评价与效力评价,其目的更多的在于保障法治原则的实现,促进行政机关依法行政和维护公共利益;而违法责任评价不仅具有监督行政机关的作用,其更主要的是为了保障公民、法人或其他组织的合法权益,使其受到侵害的利益得以恢复或弥补。行政判决中的各种判决形式承担着实现这三项评价功能的任务。在我国大多数学者所承认的行政判决形式中,确认合法与确认违法两种形式判决的主要功能在于对行政行为的合法性评价,确认无效判决、撤销判决、变更判决、确认有效判决以及维持判决五种判决形式的主要功能在于对行政行为效力性的评价,重作判决、履行判决以及行政赔偿判决三种判决的主要功能则在于对行政行为违法责任的评价。补救判决,其基本内容是在撤销违法行政行为或者确认行政行为违法后,要求违法行政主体作出一定的行为,以扭转该违法行政行为所造成的不利益状态,是要求违法行政主体承担除去或减轻违法的不利益后果的责任。这表明其主要功能在于对违法行政行为责任的评价,是法院要求行政主体承担行政违法责任的一种方式。该判决形式不仅具有监督行政机关的作用,更主要的是为了保障公民、法人或其他组织的合法权益,使其受到侵害的不利益状态得以恢复或者减轻。因此,笔者以为,补救判决同重作判决、履行判决以及行政赔偿判决一样,对整个行政判决体系的贡献主要在于实现行政判决体系的违法责任评价功能。接下来需要进一步讨论的是,同为实现行政判决违法责任评价功能的补救判决、重作判决、履行判决以及行政赔偿判决,其承担的违法责任评价功能具体存在何种差别。

(1)补救判决与重作判决。重作判决实际上是法律采用了推定不作为的技术,即行政机关在先前的行政程序中的违法情节,让法院足以推定它可能会不履行作出具有实体性内容的行政行为的作为义务,而判决行政机关重作的一种特别的违法责任认定方式,其内容是责令行政机关作出具有实体法效果、与被诉行政行为指向同一行政法律关系的行政行为[8]444,454,494。正如前文所分析的那样,重作判决与补救判决都有着弥补撤销判决、确认判决解决纠纷的不彻底性的功能。但前者解决判决后的基础法律关系的不确定性问题,这也是为什么要求重作判决的内容必须与被撤销行政行为指向同一行政法律关系的原因;而后者解决的是判决后的后续法律关系的不确定性问题,即要求行政主体履行除去或减轻违法行政行为所造成的不利益结果性事实的义务。因此,我们可以说,重作判决与补救判决在违法责任评价上指向的是不同的方向,重作判决指向的是与被诉行政行为指向同一的行政法律关系,而补救判决指向的是因撤销或以其他方式否定被诉行政行为后产生的后续法律关系。

(2)补救判决与履行判决。补救判决和履行判决虽然都可归类于具有给付性质的判决,但两种判决所针对的行政行为不一样。依据我国新《行政诉讼法》第七十二条作出的履行判决,从其规范表达来看,责令被告履行判决只能适用于被告不作为案件,而不能适用于被告作为案件中⑪,其旨在迫使行政主体履行某种其应当为而未为的义务。因此,履行判决是一种具有给付性质的判决[14]248-250。补救判决要求行政主体做出某一行为以除去或减轻违法行政行为造成的违法不利益状态,其同样也是一种具有给付性质的判决。但补救判决作出的前提是行政主体作出了一违法行政行为,即是因为行政主体的作为行为产生了违法不利益状态,而要求行政主体除去或减轻该违法不利益状态,以尽可能的恢复权利原有状态。在行政主体不作为的情况下不存在需要恢复的状态,因而并无补救判决的适用余地。由此可以认为,补救判决是对行政主体作为违法行为造成的违法不利益状态的责任认定,而履行判决是对行政主体不作为违法行为的

责任认定。

(3)补救判决与行政赔偿判决。补救判决作为要求除去违法结果的判决形式,其内容通常表现为诸如要求返还财产、恢复原状等。如前文所论述,补救判决作为实现第一次权利保护的判决形式,其目标是“排除侵害”,以尽速终结侵害,并避免损害的扩大。因此,补救判决中的恢复原状包括以不利益结果除去或减轻,从而尽可能恢复当事人遭受侵害之前之原有权利状态的所有方式。我国《国家赔偿法》第三十二条规定:“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。”首先,该条表明我国的立法采取了从广义上理解国家赔偿方式,即将“国家赔偿方式”等同于“国家承担侵权责任的方式”,指国家对自己的侵权行为承担侵权责任的方式[15]725,从而将包括返还财产、恢复原状等侵权责任的方式包括在国家赔偿方式中。其次,在适用时,应以返还财产或者恢复原状为先⑫。只有在不可能采取返还财产或者恢复原状的情况下,才采取赔偿金方式。由上分析可以发现,我国的国家赔偿法似乎也贯彻了“第一次权利保护优先”的原则,这与补救判决形式发挥的功能一致,但关键在于我国《国家赔偿法》中所规定的恢复原状是指狭义的恢复原状⑬,即赔偿义务机关对因其侵权行为而受到侵害的财产进行修复,使之恢复到未受到损害时的原本状态的一种赔偿方式,适用于公民、法人和其他组织财产权受到侵害的情形[16]298。有学者更是明确指出,国家赔偿法将恢复地位、置换等情形排除在法定责任方式之外[17]246-247;国家赔偿与恢复工作、补发工资的性质不同,不能相互混淆,亦不能相互替代⑭。笔者赞同从狭义上理解我国《国家赔偿法》中的恢复原状的内涵,认为我国《国家赔偿法》中的恢复原状请求权针对的是“既成的损害”,其意义应与民法上损害赔偿制度中的恢复原状相似⑮:当受损害标的为代替物时,另以同种类品质之物赔偿,若受损害标的为特定物时,则赔偿义务人以修复的方式恢复原状,其应属于第二次权利保护的范围。若在具体案例中所发生的不是这种即成的损害,而是权利受到侵害,例如某企业被行政机关违法变更登记,则该企业要求行政机关恢复其原有登记状态的诉求,不能认为是《国家赔偿法》第三十二条中的所谓恢复原状,以诉请的本质来说,请求恢复该企业原有登记状态是属于“权利侵害状态之排除”,应是第一次权利保护的范围。

因此,虽然行政赔偿判决与补救判决皆可实现恢复原状,但两种判决中恢复原状的内涵及范围并不尽相同,前者系指修复或给予相同品质之物,后者则指除去或减轻事实上之不利益影响,两者或有重叠之处,然各有其规范目的。前者着重于损害的填补,后者则以尽可能恢复到未侵害前的状态为主。可以认为,补救判决中的恢复原状的内涵比国家赔偿法中恢复原状的内涵更广,补救判决中的恢复原状属于第一次权利保护范围,国家赔偿法中的恢复原状属于第二次权利保护范围⑯。另外,我国的补救判决还有一项很重要的功能,即保护当事人的信赖利益。因此,我国行政赔偿判决制度无法完全涵盖补救判决的功能。

五 提高行政诉讼效率

法律程序设计的标准主要有两个:一个是正义,一个是效率[18]23。诉讼效率是行政诉讼程序的价值目标之一,在公正的前提下追求迅速的司法裁判已经成为衡量司法效率的重要指标。如果把包括法院的审判力量在内的国家提供公共服务的能力都理解为一种资源,则资源的有限性、稀缺性特点则必然要求在诉讼程序中合理分配资源。而对于原被告双方来说,各自能投入到行政诉讼中的人力、物力、财力以及时间等资源都是有限的,对效率的追求也是原被告双方的共同追求。诉讼效率性原则,是指在诉讼程序中使各项诉讼成本与诉讼收益的交换呈现最大值[1]23-27。根据该原则,较之于单纯的撤销判决或者确认判决,补救判决的效率性则可描述为,在一定的司法成本的前提下获得更多、更优的司法产品,生产更多的司法正义。

补救判决作为一种具有给付性质的判决,其有利于实现诉讼效率,使人民利益尽快获得终局救济。由法院直接判决行政主体必须作出某种行为以除去或减轻违法行为造成的不利益结果,对当事人而言,可免去对仅作出撤销判决或确认判决对行政主体除去或减轻不利益结果义务的不精确之困扰,同时也可防患行政主体以法院对不利益结果扭转义务未作出判决为由而不履行其应履行之义务。当行政主体的违法行为造成的不利益结果并不会随撤销判决或者确认判决的作出而自然消灭时,将仅作出撤销判决或确认判决与在作出撤销判决或确认判决后附带作出补救判决进行比较,更能体会出补救判决的效率性。如在前述的“金箭公司诉北京市工商行政管理局变更企业登记案”中,对于行政机关违法的变更登记行为,在法院作出撤销判决后,按照原告的理解,行政机关就应该执行法院判决,将登记状况恢复到违法变更以前

的状态;但行政机关却以法院仅判决撤销原变更登记而没有责令其办理营业执照为由,拒不执行法院判决;由于撤销判决的形成判决性质,其通常不具有执行力,当事人也无法申请法院强制执行从而实现撤销判决;此时按照我国当前的法律规定,原告只能向行政机关申请,要求其履行恢复变更登记以前的状态的义务;当行政机关拖延不予答复或者拒绝履行其义务时,原告可以再次起诉,状告行政机关不履行法定职责;法院需要再次认定该行政机关是否有履行该职责的义务,如果法院认定其有履行该职责的义务,则通过履行判决督促行政机关履行恢复到违法变更登记前的状态的义务,以实现前一案件判决应该实现的效果;当履行判决生效后,行政机关仍不执行判决时,原告可向法院申请强制执行履行判决。这使得原告可能会经历“起诉——法院作出撤销判决——行政机关不履行法定职责——原告再次起诉不履行法定职责——法院作出履行判决——行政机关不执行履行判决——申请强制执行判决”这一痛苦而漫长的过程,最后才能使自己的合法权益得以实现。而在该案例中,如果在作出撤销判决的同时,责令行政机关采取补救措施,以恢复到违法变更行为作出前的登记状态,那么原告只需经历“起诉——法院撤销后责令补救——行政机关不履行判决——申请强制执行”这一过程,即可实现其合法权益的保护目的。如此,减少了原告的诉讼成本,也防止了原告为一项争议需几度起诉现象的发生,法院判决中明确行政主体的义务也增加了行政主体主动履行判决的可能性,免去行政主体再次成为被告的可能性,同时,法院也无需为同一争议的解决耗费更多的资源,切断了它为二次诉讼所累的可能性。可见,无论是对于法院而言,还是原被告双方而言,补救判决都具有明显的效率性。

五 结语

新《行政诉讼法》颁布之前,行政法理论界学者几乎无人将行政诉讼补救判决作为一种独立的判决形式予以研究,司法审判实践虽然存在依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条以及第五十九条第二项中规定的“责令采取相应补救措施”作出补救判决的案例,但由于法官们对该判决形式的功能认识不清,使得司法实践中适用该判决形式时呈现出较为混乱的局面。新《行政诉讼法》明确规定了补救判决这一判决形式。充分研究和认识补救判决的独特功能,有利于协调该判决形式与行政判决体系中的其他判决形式的关系,有利于审判实践中更好的适用该判决形式解决行政纠纷。

注释:

①虽然新《行政诉讼法》中没有明确在作出撤销判决的同时可以作出补救判决,但根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第二项的规定,作出撤销判决的同时是可以作出补救判决的;另外,对于新《行政诉讼法》第七十八条针对行政主体不履行或不充分履行“约定”责任的行为,可以作出补救判决的规定,笔者认为,此时补救判决的作出其实质上是以确认该行为违法的确认判决的基础上作出的。对于以上观点,笔者将另文予以详细论述。

②“创造法律和平”,是指诉讼通过解决双方的纠纷,进而实现双方均接受的结果,恢复法律秩序上的和平状态。参见:翁岳生主编《行政诉讼法逐条释义》,台北:五南图书出版股份有限公司2002年版,第34页。

③一般认为,我国的撤销判决是法院经审查认为被诉行政行为违法,使之失去效力的判决方式;我国的确认判决是人民法院经审理,确认被诉行政行为合法或有效以及违法或无效的判决形式。参见:江必新、梁凤云《行政诉讼法理论与实务》,北京大学出版社2011年版,第1149页;马怀德《行政诉讼原理》,法律出版社2009年版,第391页等等。因此,可以说,无论是我国的撤销判决还是确认判决的作出,其围绕的都是被诉行政行为的合法性和效力性评价。

④如上海市高级人民法院于2011年5月16日正式出台了《关于建立行政争议实质性解决机制的若干意见》,该意见突出了人民法院以当事人实质性诉求为出发点,通过妥善解决合理性问题,公平、公正处理行政案件程序争议和实体争议。此举旨在通过力争行政争议的实质性解决,进一步从源头上解决“官民”矛盾。参见:卫建萍《探索行政争议实质性解决工作机制》,《人民法院报》2011年8月21日。

⑤如上海市高级人民法院于2011年5月16日正式出台的《关于建立行政争议实质性解决机制的若干意见》中规定:“法院可以在依法裁判基础上,通过协调和解等方式维护当事人的实质性诉求。”参见:卫建萍《探索行政争议实质性解决工作机制》,《人民法院报》2011年8月21日。)钱弘道、吴亮则在其《纠纷解决与权力监督的平衡——解读行政诉讼法上的纠纷解决目的》一文中主张通过协调和解制度实现纠纷的彻底性解决(参见:钱弘道、吴亮《纠纷解决与权力监督的平衡——解读行政诉讼法上的纠纷解决目的》,《现代法学》2008年第5期)。

⑥根据法理学上的分析,行政法律关系只要符合两个条件即产生:一是相应的行政法律规范的存在;二是特定的法律事实。

⑦有学者将行政法律关系分为两种状态:自然状态与现实状态。具体论述可参见:袁曙宏、方世荣、黎军《行政法律关系研究》,中国法制出版社1999年版,第45页。

⑧具体案件参见:湖南省张家界市中级人民法院(2009)张中行终字第7号行政判决书。

⑨对于重作判决可以作为确认违法判决的附随判决形式存在的可能性,有学者作了一些提示性的思考,其认为当确认违法判决作为撤销判决的补充替代判决作出时,可以同时作出重作判决。参见:项一丛《行政诉讼重作判决研究》,载章剑生主编《行政诉讼判决研究》,浙江大学出版社2010年版,第528-530页。

⑩具体案情参见:河南省郑州市中级人民法院(2012)郑行终字第93号行政判决书。

⑪目前我国理论界对何为行政不作为并未形成统一的认识,主要有四种观点:一是仅从实体或行为内容上判断,认为不作为分为方式的不为和内容的不为,方式不为肯定是不作为,方式为但内容不为,是形式上为而实质上不为,也是不作为(参见:方世荣《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第142-143页);二是从方式和程序上判断,认为只要行政主体在程序上表现出积极的作为行为状态,无论该行为在实体内容上所反映的是为还是不为,都该是行政作为,反之就是行政不作为(参见:周佑勇《行政不作为判解》,武汉大学出版社2000版,第40-41页);三是以我国行政诉讼法的规定为基础从行政主体是否履行法定职责的角度判断,不作为理解为行政主体不履行或者拖延履行法定职责的行为,不履行是指行政主体在程序上消极的不为任何的行为,拖延履行是指行政主体在程序上有受理的意思表示,但就实体问题一直不为意思表示(参见:王振清《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社2004年版,第159页);第四种观点仍然是从我国行政诉讼法的规定为基础,从行政主体是否履行法定职责的角度判断,但其对“不履行”的认识不同于第三种观点,认为完整意义上的不作为应当包括行政主体没有履行职责的意思表示(即不予答复)、拒绝履行职责的意思表示(如不予受理的答复行为、等待答复行为等)以及拖延履行职责的意思表示(参见:王克稳《论行政拒绝行为及其司法审查——以郑广顺申请规划认定案为例》,《安徽大学法律评论》2009年第2辑)。笔者赞同第四种观点。

⑫参见:最高人民法院赔偿委员会办公室《<中华人民共和国国家赔偿法>条文理解与适用》,人民法院出版社2 0 1 0年版,第 301页;石佑启、刘嗣元《国家赔偿法新论》,武汉大学出版社2010年版,第245页;江必新、梁凤云、梁清《国家赔偿法理论与实务》,中国社会科学出版社2010年版,第775页等。

⑬ “恢复原状”是一个不确定的法律概念。学界对恢复原状的内涵有不同的认识,概括起来主要有“最狭义说”、“狭义说”、“中义说”、“广义说”、“次广义说”、“最广义说”等六种观点。具体参见:高家伟《国家赔偿法》,商务印书馆2004年版,第250-251页。

⑭参见:马怀德《完善国家赔偿立法基本问题研究》,北京大学出版社2 0 0 8年版,第3 1 8页。最高人民法院赔偿委员会的批复也印证了该观点,即便受害人已经恢复工作、补发了工资,其一样有依法获得国家赔偿的权利,同时不得在国家赔偿中扣除已经补发的工资。参见:最高人民法院赔偿委员会(1999)赔他字第20号《关于补发工资后仍需进行国家赔偿的批复》及最高人民法院赔偿委员会(1999)赔他字第23号《关于国家赔偿不应扣除已补发工资的批复》。

⑮关于民法上对于恢复原状内涵的界定,可参见:王利明《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2 0 1 1年版,第5 9 7-5 9 8页;杨立新《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第129-130页;陈现杰《<中华人民共和国侵权责任法>条文精义与案例解析》,中国法制出版社2010年版,第50-51页;等等。

⑯笔者认为,为了防止补救判决功能与国家赔偿法中恢复原状功能的混用,可以考虑在将来的《国家赔偿法》修改的过程中,删除我国《国家赔偿法》第三十二条中的恢复原状,应从狭义上理解“国家赔偿责任方式”,即仅限于金钱赔偿,而不能请求恢复原状,将请求恢复原状的诉求于行政判决中通过补救判决形式予以回应。

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[责任编辑:苏雪梅]

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The Function of Remedial Judgment of Administrative Litigation

CHEN Si-rong
(Law School,Zhejiang University of Finance and Economics,Hangzhou,Zhejiang 310018,China)

Abstract:The 76th and 78th articles in the new“Administrative Procedure Law of the People’s Republic of China”implemented from May 1,2015 provides a new form of judgment——remedial judgment,which is a relatively independent form different from the judgment for conducting again,judgment for performance and judgment for administrative indemnity.The remedial judgment carries multi-functions such as compensating the defect caused by abrogating a judgment and confirming the incomplete settlement of the judgment,realizing effective relief of the rights of private party,playing illegal responsibility evaluation function of administrative judgment and improving efficiency of administrative litigation,all of which are basic and irreplaceable features of remedial judgment differentiating it from other forms of judgment and making it an indispensible part in the whole administrative judgment system.

Key words:administrative litigation;remedial judgment;function

作者简介:陈思融(1983—),女,重庆永川人,博士,浙江财经大学法学院讲师。

收稿日期:2015-05-29

中图分类号:DF74

文献标志码:A

文章编号:1000-5315(2015)05-0112-09