生命法益下被胁持杀人行为的无责性探讨

刘静申(四川师范大学法学院，四川　成都　610066)

生命法益下被胁持杀人行为的无责性探讨

刘静申
(四川师范大学法学院，四川成都610066)

生命在被胁持的情况下作出的杀人行为是属于刑法上出罪原因的不可抗力、意外事件、紧急避险、期待可能性等理论；还是属于入罪原因共犯理论中的胁从犯理论，历来争议是比较大的。从保障人权和罪刑法定的原则出发，被胁持的情况下作出的杀人行为由于意志上的不自由，导致行为人行为时的无责性，因此被胁持的情况下作出的杀人行为是不应当作为犯罪考虑的。

生命；胁持；无责

被胁持杀人行为的本质属性及其与共犯、胁从犯的关系，一直都是法律人热衷探讨的问题，对其行为的定性不仅仅牵涉到定罪量刑的问题，更涉及到对刑法基本理论的认识问题。而在生命法益下探讨被胁持杀人行为的定性，更是从法的价值的角度思考刑法问题。皮之不存毛将焉附，生命是每个人最重要的法益，在这个法益下探讨胁持杀人问题的定性可以更深刻认识的被胁持情况下做出的行为的本质属性。

1　问题引入

亳州市利辛县男子马某等人，因琐事与女子郭某产生矛盾。2014年7月14日，马某等四人赶到郭某家，借故将受害人郭某带离。在车内，马某和李某用枪支胁持黄某和孙某，一起将郭某杀害，将尸体掩埋野外废弃窑厂边。2014年7月15日8时许，黄某和孙某走进利辛县公安局刑侦大队办公室投案。黄某和孙某自称利辛人，表示曾被胁迫参与杀害一名女子。经询问了解到，37岁马某和34岁李某曾于7月14日持枪胁迫他们两人，参与杀害一名32岁的女子。2014年7月15日下午，亳州市公安局和利辛警方联手，一举抓获犯罪嫌疑人马某和李某，并缴获作案车辆和部分作案工具。

通过本案，可以带给我们以下思考，究竟黄某和孙某是共同杀人行为的共犯,应该以故意杀人罪追究其刑事责任；还是应当认定二人是别害人，是被胁持杀人的行为，不应当负刑事责任呢？针对这个问题，刑法学界有不同的理论。

2　理论争议

2.1紧急避险理论

该观点认为，黄某和孙某的行为乃属于我国刑法中的紧急避险理论。根据我国法律规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。该观点依据此规定，认为黄某和孙某不负刑事责任。

笔者不认同上述理论，因为紧急避险理论是建立在法益选择的基础上的，该理论成立的前提是牺牲一较小法益从而保护一较大法益。有观点同时指出，运用紧急避险理论“在紧急避险的情况下，受胁迫者和无辜第三者相比，后者的自我决定权应得到尊重。毕竟，祸起人为，被转嫁风险的第三者比受迫者更无辜。”[1]而在本案例中生命是等价的或者说生命是无价的，不能用牺牲一个人的生命而换取另外一个人的生命，。

2.2期待可能性理论

该理论来源是1897年3月23日的德国帝国法院对“癖马案”的判决。法院认为不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此被告人不负刑事责任。坚持该观点的学者认为，不能期待行为人为了保护被害人的生命，而在自己生命可能受到威胁的情况下而违反胁持人的命令。

笔者不认同上述观点，结合“癖马案”的判决及案件坏境，很显然这个时候被胁持人作出的行为不是被“胁持”行为而是被“胁迫”行为。因为，在“癖马案”的环境中，被胁迫人是可以选择不作出继续驾驶马车的选择的，即使被辞退，其仍然不会受到生命威胁；因此在本案中，行为人如果是属于被胁迫参与的情形下，那么该行为人则可以选择不杀被害人，基于被“胁迫”人与胁迫人存在共同的意志的理论，被“胁迫”人仍然可能继续生存下去。

收稿日期:2015-05-28

作者简介：刘静申（1990-），男，河南驻马店人，四川师范大学法学院2014级刑法专业硕士研究生。研究方向：刑法解释学。

2.3间接正犯理论

坚持该观点的学者认为黄某和孙某的行为属于间接正犯理论。因为在此情况下，黄某和孙某仅仅相当于行为人马某和李某的一个工具而已。马某和李某持枪胁迫他们，而黄某和孙某并没有主动的心理动作，在此情形下发生的被害人郭某死亡的结果，不属于刑法上的危害结果。控制黄某和孙某行为的马某和李某是杀死郭某的行为者，此时黄某和孙某仅仅是他们的一个工具而已。马某和李某应当作为共犯对郭某的死亡结果负刑事责任。

笔者不认同上述观点，因为我国刑法并没有关于间接正犯的具体规定。刑法第二十九条有一条类似规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。在此种情况下，教唆者被认为是间接正犯。而具体到本案中黄某和孙某的行为并不符合间接正犯的构成要件，因为黄某和孙某本身都是具有清醒的认识的，不像未满十八周岁的未成年人一样，没有健全的认识能力，对造成的郭某死亡的结果并非是完全不知情的无辜者，而且也并非是一点反抗和选择的机会都没有。

2.4不可抗力理论

该观点认为，黄某和孙某的行为属于我国刑法第十六条的规定。该规定指出，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。坚持不可抗力理论的学者认为，无论黄某和孙某采取何种行为，被害人郭某都会死亡，因为即使黄某和孙某不杀害郭某，那么马某和李某仍然会杀死郭某的。

笔者不认同上述观点，因为不可抗力力量是在客观的基础形成的力量，不是在人为的条件下考虑的内容，尽管黄某和孙某牺牲自己而不杀死被害人郭某，其仍然可能会被马某和李某杀害，他们的行为仍然不能依靠不可抗力理论解释。

2.5胁从犯理论

该观点认为，黄某和孙某的行为属于我国刑法第二十八条的规定。该规定指出，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。也就是说黄某和孙某的行为是在马某和李某的胁迫下作出的举动，他们和马某和李某之间存在的共同犯罪的故意。因为，在被胁迫作出杀人行为的时候，别胁迫人是可以决定是不是杀人行为的，[2]他可以选择被杀或者其他行为。因此应该按照胁从犯的理论定罪处罚。

笔者不认同上述观点，因为在此种情况下，黄某和孙某的意志完全不受他们自己的支配，他们虽然认识到了个人的行为可能带来的危害结果，但是他们不能支配或者控制这种行为。他们也属于被胁持的受害者，不可能违背马某和李某的意志而作出符合法律规定的行为。

3　无责性行为的理论基础

借鉴以上理论，笔者认为此类行为应当被定性为原因不自由行为，是一种没有责任的行为，是一种不应当被当作犯罪的行为。

3.1法条基础

我国刑法第十六条规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。[3]

从该条规定可以得出，在生命法益被胁持下，被胁持行为人已经完全丧失控制自己行为的能力，在该情况下的行为行为人不可能作出任何的抗拒。该先行行为完全足以导致被胁持人不能作出任何不符合自己主观意志的行为。

3.2法理基础

3.2.1国际法理论

在国际法中存在着受控制或者指挥行为理论，是指“当个人或者团体是在国家的指挥或者控制之下作出的行为，则该行为可归结于他人。”[4]此时个人或者团体的行为不是基于个人意志自由的行为下独立或者共同作出的行为。在刑法理论中，存在着无意志则无责任的情况，在这种情况下，个人或者团体的行为由于没有独立的意志，则不应该追究其责任。而控制或者指挥者基于行为的故意，则应该被追究责任。

3.2.2共犯理论

我国法律明确规定，共犯是二人以上共同故意犯罪，共同过失犯罪的不以共犯处罚。德国著名刑法学家毕克迈耶指出，“刑法意义上的共犯，是指数人为达到一个犯罪的结果而互相协力，因而各个协力者对于已实现的犯罪结果应受惩罚的情况”。[5]从毕克迈耶的论述中可以看出，他也是赞成共犯，是不同行为人基于共同达到一种结果的故意，而主动一起施行行为，这是共犯的本质的特征。很显然，如果不是主动一起的参加行为，也不是故意的施行行为，追求共同的结果，是不被认为共犯的。在上述案例中黄某和孙某同马某和李某虽然在胁持下作出了杀人行为。但是，二人根本没有杀人的故意，因此二人就不会同马某和李某成立共同杀人的故意，而胁从犯是建立在共犯的基础上的犯罪，因此案例中的黄某和孙某二人不成立共犯，不成立胁从犯，是一种无责性的原因不自由行为。

3.3案例基础

在司法实践中，此类案件也往往被认定为无罪。曾发生这样一件案例，2007年3月21日，有两名女子报案称被绑架。两名女子声称，她俩都是卖淫女，前一晚被两名男子逼着杀死了另一名卖淫女，之后两名男子将尸体埋在了田里。后来，考虑到两名行为人杀人出于被迫，昆明市检察院对实施杀人的两名卖淫女作出相对不起诉决定。无独有偶，2008年10月某天晚上10时许，女大学生王某独自行走时，一辆面包车悄悄跟在其身后，8名犯罪分子强行将其拉入车中。2008年11月8日，警方在一个50多米深的废弃矿井内，发现了失踪多天的许昌市女大学生王某的尸体。经尸检该女生前被人强暴后勒死。后来，检方认为，该案的行为人夏某的行为，完全是在他人强迫和控制之下，夏某同属被害人一方，他是能预见到自己的行为是犯罪行为，但其不能控制自己的行为，他对自己的行为没有选择的余地。夏某的行为不被认定为犯罪。

4　原因不自由行为

从以上论述中，我们可以得出原因不自由行为是指行为人在胁持等客观压迫行为地作用下而做出的违法性行为，由于被胁持人缺乏控制自己行为的能力而导致被胁持人对被胁持下作出的行为不负责任。该行为具有共同犯罪胁从犯的结果特征。但是，该行为的直接行为人是没有独立意志的行为，是不受自己控制的行为，也就是没有表现为故意的意志形态。因此不负责任，不构成犯罪。类似的行为主要表现为被外部行为所胁持、所强迫，如上下级关系；法律强迫及强力胁持等。

被胁持杀人行为的案例往往令人感到矛盾、疑惑和担忧。因为，他和胁从行为的相似性，导致法律人在遇到这样的案例的时候往往感到矛盾重重。内心中产生了很多相关的理论而不可以完整的阐述出的疑惑。以及这种实质不是胁从犯的行为被解释成共犯行为的担忧。因为如果胁持杀人行为被解释成胁从共犯行为的话，不仅会对被害人及其家人带来了巨大伤害，同时也会给被胁持者的受害者及其家人带来了巨大的消极影响，会使被胁持者的受害者也背负着杀人的罪名。会对自己的未来，自己的工作、生活和自己子女的就业、生活，带来非常巨大的不良影响。因此，结合相关法律、理论及案例，在生命法益被胁持下而作出杀人行为，是一种和胁从杀人行为不是一类的行为，更不是共犯。是一种原因不自由行为，是不应当被认为犯罪并受刑罚处罚的。

[1]柏浪涛.三阶层犯罪论体系下受胁迫行为的体系性分析[J].政治与法律，2011（2):82-90.

[1]张亚男.生命对生命法益下受胁迫杀人行为的合罪性探讨[J].法制与社会，2011（05):73-74.

[2]李立众.刑法一本通[M].北京:法律出版社,2013:10.

[3]白桂梅.国际法[M].北京:北京大学出版社,2006:223.

[4]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社,2004:240.

责任编辑：邓荣华

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1672-2094（2015）04-0005-03