合法之法的生成与意义----哈贝马斯的程序主义法治观管窥

张 翠

(重庆理工大学 思想政治教育学院，重庆 400054)

哈贝马斯的程序主义法治观以合法之法为核心，力图克服形式法治与实质法治之非此即彼的缺陷。其合法之法的生成有赖于一种包括两个商谈阶段之循环往复的商谈民主程序，经由该商谈民主程序形成的合法之法是确保真正法治的关键，这对于当代中国推进全面依法治国有一定的启示意义。

一、程序主义法治观对形式法治观与实质法治观的扬弃

法治作为政治理念与治国方法有着深远的历史渊源。法治的概念是由古希腊人率先提出的。或许是因为苏格拉底因严守“恶法”而慷慨赴死，其学生柏拉图在城邦理论中肯定了人治向法治转变的积极意义。在此基础上，柏拉图的学生亚里士多德指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[1]202从现代法理学的视角来看，体现了法律的两种价值追求。对秩序的价值追求与对正义的价值追求。换句话说，就是法律既要有维持秩序的强制力，又要有体现正义的规范性。

但自古希腊以降，尤其是到了近代，随着工具理性的滥殇，片面强调通过法律的强制力来维持秩序的形式法治观应运而生。形式法治观主要体现为一种“有法之治”，即只要依靠法律而不是个人来治理国家，就是“法治”。因其只考虑法律的外在形式和强制力而不考虑法律的内在价值和规范性，形式法治观的极端体现就是“恶法亦法”，这显然有悖于真正的法治。基于形式法治观的片面性，很多思想家甚至包括最初倡导形式法治观的思想家诸如洛克、富勒、戴西、哈耶克、拉兹等，都开始转向关注法律的正义性和人权的保障等实质性内容，发展到现代，实质法治观得以流行。实质法治观主要体现为一种“良法之治”，即法治不仅仅是依靠法律来治理，还要求法律本身具有一定的伦理性内容和内在价值，可以有效地制约权力和保障权利，“恶法非法”就是其具体体现。

应该说，形式法治观强调的是亚里士多德关于法律对秩序的价值追求，实质法治观则更强调法律对正义的价值追求，这两种片面的强调都不能实现真正的法治，真正的法治应该是亚里士多德所主张的二者的合题。对此，哈贝马斯主张一种程序主义的法治观，扬弃了形式法治与实质法治的片面主张，实现了二者的辩证统一。

具体而言，哈贝马斯不是将法律的外在形式(如法律的普遍性、确定性、稳定性)，与法律的内在价值(如尊重、自由、平等、人权等)简单相加，而是通过一种商谈的民主立法程序形成合法之法来实现对形式法治与实质法治的扬弃。在扬弃形式法治观方面，作为程序主义法治观核心的合法之法不是被给予的，而是公民的“自我立法”，从而可以避免“恶法之治”。同时，合法之法的普遍性、确定性与稳定性是动态的，因为商谈的民主立法程序是开放的和循环的，这就确保了法律合法性的历史性和具体性，使合法之法能够一以贯之地保障权利和实现正义。在扬弃实质法治观方面，实质法治观尽管主张要以合法的程序制定一系列符合形式法治要求的良善之法，但并未提出什么样的合法程序能够制定出这样的良善之法，程序主义法治观则明确提出一种包含了两个商谈阶段之循环往复的商谈民主程序是制定合法之法的必由之路，实现了亚里士多德所憧憬的“乐于服从最好而又可能订立的法律”[1]202。因此，可以说哈贝马斯正是以其程序主义法治观解决了形式法治观与实质法治观各自的片面性问题，在扬弃的基础上实现了二者的辩证统一：形式法治是法治的低级阶段，是法治的手段，实质法治是法治的高级阶段，是法治的最高目标；实质法治决定着形式法治，形式法治反映并制约着实质法治；二者相互促进，使法治得以更好地发展，程序主义法治观正是二者相互促进的保障。

二、合法之法：法律实用性与价值性的统一

形式法治观片面强调法律的实用性，把法律工具主义化，实现的只是一种“法律型统治”，即通过法律而实施的政治统治，其法律只是实施政治统治的强制性工具，并不具备合法性。实质法治观则侧重强调法律的价值性，但在如何制定具有内在价值的法律问题上却无能为力。因此，哈贝马斯的法治观首先要解决的就是什么样的法律既具有内在价值又具有外在的强制力，即法律实用性与价值性的统一问题，以及这样的法律如何制定的问题。

在哈贝马斯看来，形式法治观所主张的通过法律而实施的政治统治，不论是法律还是政治统治都不具有合法性。由于法律可能受政治权力的影响而制定，法律也可能将掌权者排除在法律规训的范围之外，针对的只是一般平民，因而仍然是一种“人治”，只不过法律充当了“人治”的工具。正如卢梭所言：“如果有一个人不接受法律的统治，那么其他人随时都可能受到这个人的统治。”[2]52因此，这样的法律都不具有合法性。同理，根据这样的法律实施的政治统治也不能说是合法的，只能说是合法律的，即“法律型统治”——rule by law(拉兹界定为the rule of the law)。真正的“合法性”是指一种政治秩序被人们认可的价值。受政治权力影响而制定的法律以及据此法律而实施的政治统治都不可能获得人们的认可，因而并不具备合法性，所实现的也就不是真正的法治。真正的法治是马克思所强调的那种“法典就是人民自由的圣经”[3]176的治国模式，即法治国家中的法律必须从人们的自由活动中获得自身的合法性根据而成为“合法之法”，以“合法之法”实现的政治统治才是真正的法治，即“rule of law”。

由此，哈贝马斯法治观的落脚点就是“合法之法”，也就是实质法治观所强调的法律只有因其内在价值才会被当作目的来实现而被信仰，也只有如此，才能实现真正的法治。对此，哈贝马斯从合法性的角度进行了阐释，他认为，“合法性意味着，对于某种要求作为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说，有着一些好的根据。一个合法的秩序应该得到承认，合法性意味着某种政治秩序被认可的价值——这个定义强调了合法性是某种可以争论的有效性要求，统治秩序的稳定性也依赖于自身在事实上的被承认。”[4]178可见，哈贝马斯的合法性定义包含着经验与价值两个维度，是事实上的有效性与规范上的有效性的合题。事实上的有效性反映的是实用性，即必须被遵守的强制性；规范上的有效性反映的则是价值性，即应该被遵守的合法性。因此，就法律而言，只有当它具有合法性而成为合法之法时，才意味着它实现了实用性与价值性的统一。合法之法由此成为哈贝马斯克服形式法治观的片面性、实现真正法治的关键所在。

在此基础上，哈贝马斯认为合法之法之所以必须被遵守，不是因其具有惩罚和制裁作用从而能对人们造成恐惧，而是因为它是人们的“自我立法”。“从法律理论的角度来看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得合法性：公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者。”[5]449这样的法律蕴含着所有参与者的信念与价值，法律由此与自由、平等、正义等终极价值相联系而获得了内在价值，从而成为合法之法。这就是说，每个人既是立法者，又是守法者，每个人所遵从的只是他自己创制的法律，因而这样的法律必须被遵守。只有这样的法律才兼具价值性与强制性，也才具有真正的合法性。可见，哈贝马斯既不是立足于法律的外在形式，也不是立足于法律的内在价值，而是立足于法律的创制与产生来界定合法之法的，因而既克服了形式法治观对法律内在价值的忽视，又弥补了实质法治观在制定法律时的无能为力。

三、合法之法的生成

在如何创制合法之法的问题上，哈贝马斯同很多思想家一样，将世俗化进程中的法律的合法性诉诸于理性。但不同的是，他所主张的理性既不是工具理性，也不是实践理性，而是交往理性。在他看来，以实证主义和功利主义为代表的工具理性，主张“价值中立”，将法律与道德相分离，只强调法律的稳定性、普遍性等形式要件，而忽视人权、正义等实质要件，自然不能实现法律的内在价值，从而解决法律的合法性问题。同时，即使是以追求善为目标和导向、能为行动者提供引导和行动依据的实践理性，其结果也要么被归诸“单个主体”，要么被归诸“国家—社会层次上的宏观主体”。而归诸于“单个主体”，可能造成独断与功利，归诸于“国家—社会层次上的宏观主体”，可能造成忽略个体的倾向，因而也无法解决法律的合法性问题。对此，哈贝马斯抛弃了工具理性，并在对实践理性进行扬弃的基础上，提出了交往理性的概念，以此作为赋予法律合法性的理性基础。

交往理性立足于“主体间性”的视角，可以克服“单个主体”与“宏观主体”的“主体性”视角的局限性，坚持社会交往中的所有主体处于相互平等的地位，以“语言”为媒介，以“有效性要求”*“有效性要求”具体包括四个方面的要求：第一，语言表达的可理解性；第二，表达形式即命题性内涵的真理性；第三，言述者所表达的意向的真诚性；第四，言述应为听者和读者所共同承认的规范性语境所要确立一种正当性、妥当性。这也是所谓的“理想的话语情境”。为论证前提，在相互沟通的过程中，要真诚和正确地使用语言，出现意见分歧时，不依靠任何权威或其他手段强迫对方接受，而是在“有效性要求”的框架内用最佳的论据来支持自己的观点，并通过反复商谈和相互理解达成共识，从而建立起大家一致认同的规范，以协调彼此的行动，保持人际和谐，维持社会生活的正常运转。因此哈贝马斯认为，只有在交往理性的推动下，主体间通过积极参与、相互交流与理性商谈而创制法律规范才是真正的自我立法——人们既是法律的承受者，同时也是法律的制定者，只有这样，法律的合法性才能得以实现。

哈贝马斯立足于法律的创制与产生是否合法来界定合法之法，其合法性完全取决于平等主体基于交往理性通过沟通程序进行的协商，最终的依据只是可以接受的理由，而不是道德、伦理或者其他外在权威。因此，确保法律合法性的关键在于主体间基于交往理性的商谈论证程序，经由这种商谈论证程序而达成的法律共识即可被视为合法之法。“法律因交往形式而具有合法性，只有在这种交往形式中，公民自治才能够得到表达与自主，这是理解程序主义法的关键。”[6]308具体而言，哈贝马斯将合法之法的产生落脚于一种双轨制的商谈民主程序，它既不同于自由主义模式代议制民主的议会博弈，也不同于共和主义模式直接民主的意志统合，而是体现为包含两个阶段循环往复的交往和商谈。代议制民主所产生的法律本质上是由国家政治权力所塑造的抽象法律形式，由于脱离群众基础而丧失了民主的根基，因而不具备合法性。直接民主所产生的法律虽然是公民的“自我立法”，使法律具有坚实的民主根基从而具备合法性，但是，由直接民主来创制法律却存在理论难题和实践困境。从理论上讲，卢梭立足于整体主义的伦理观，用笼统的“公意”作为公民“自我立法”的依据，既忽视了个人利益与价值追求的差异性，又无视集体意志压制个人自由的可能性，从而为以人民名义实施的极权主义和“多数暴政”提供了理论基础。康德从单个主体出发，将公民的“自我立法”诉诸于对理性之“绝对命令”的服从，又违背了“自我立法”的初衷。从实践上看，直接民主在现代的大型社会已无践行的可能，因为全体公民“共时性在场”已难实现。按照哈贝马斯的理解，“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天赋予的道德内容，而是通过立法程序，正是这种程序产生了合法性。”[5]135因此，哈贝马斯用以建构合法之法的是一种商谈的民主程序。

商谈的民主程序体现为公共领域的公开商谈与国家议会的立法商谈这两个阶段循环往复的良性互动。其中，公共领域的公开商谈是非建制化的意见形成过程，因公共领域具有广泛的群众基础，其间形成的公共意见就具有坚实的合法性；国家议会的立法商谈则是建制化的、正式的政治意志形成过程，即立法过程——公共领域中形成的合法民意，经过国家议会的理性商谈进一步合理化，从而成为真正的民主意志，最终凝结为法律。可见，公共领域的公开商谈是议会立法商谈的前提，可以确保公共意见和政治意志的群众基础，进而确保其合法性；议会立法商谈则是公共领域公开商谈的必要延伸，否则难以形成正式的、合理的民主意志。哈贝马斯通过基于交往理性的商谈民主程序，既克服了自由主义民主模式法律合法性的匮乏，又避免了共和主义民主模式“自我立法”的缺陷。

四、合法之法的意义

其一，以合法之法为核心的程序主义法治观立足于法律的创制与产生来确保法律实用性与价值性的统一，可以避免法律工具主义的危害。法律无疑具有工具性，但却不能仅仅被当作工具来使用，否则就会陷入法律工具主义的窠臼。法律工具主义将法律仅仅视为实现一定目的的手段，仅强调法律的实用性而忽视甚至否定法律的任何内在价值，这就与法治的目标背道而驰，在古今中外造成了不可估量的危害。比如，古代中国力主“法治”的法家，主张用严刑峻法来达到维护统治秩序的目的，不过，君主即统治者被排除在严刑峻法之外，因而法律就成为统治者达到其统治目的的工具，而不是对所有人一律平等的法律；在西方中世纪，教会把法律解释为神统治人的工具以达到维护自身利益的目的，致使中世纪的思想万马齐喑，自由暗无天日；在纳粹德国时期，政府以法律之名义进行种族灭绝和对外侵略，纳粹分子在纽伦堡审判庭上则以“服从法律”为名进行辩解。所有这些例子都是对“法治”的反讽。要克服类似的悲剧，必须以法律的价值性来导引法律的实用性，这正是合法之法的创制过程所能确保的。

其二，合法之法可以解决“法律型统治”中国家法律与政治权力在合法性上循环论证的内在缺陷，从而确保真正法治的实现。在“通过法律对国家进行治理”的“法律型统治”中，法律的合法性来源于政治权力的立法，政治权力的合法性来源于法律的授权，这种合法性的循环论证将导致法律可能被政治权力任意操纵，政治权力可能变成不受限制的权力，因为掌权者只需要通过立法就可以轻易地扩张或滥用权力。对此，哈贝马斯通过合法之法的创制与运行解决了政治权力与国家法律在同源互构过程中的合法性问题。一方面，政治权力由合法之法来组织并受合法之法的导控与约束而运行，政治权力通过合法之法因而具有了民主的根基，获得了真正的合法性。另一方面，合法之法的产生以建制化的政治权力(比如议会)为条件，合法之法的贯彻也要以政治权力的有效运行来保障。哈贝马斯所重构的国家法律与政治权力的同源互构关系，是将二者置于一个共同的合法性基础之上，这个合法性基础就是基于交往理性的商谈民主程序。民主地形成的合法之法作为其核心目标，就成为民主法治的根本保障。

其三，哈贝马斯将法律的合法性问题视为其法哲学的核心，认为只有经过民主的立法程序，法律才真正具有合法性，也才能实现真正的法治，这就为民主法治建设指明了方向。首先，民主是法治的前提和保障，诚如他所说：“在完全世俗化的政治中，法治国若没有激进民主的话是难以形成、难以维持的。”[5]PX1II(preface)哈贝马斯在这里提到的民主既不是自由主义民主，也不是共和主义民主，而是一种审议民主，这种民主的关键不在于任何实体性价值，而是通过主体间的理性商谈和民主程序达成共识，产生合法之法，这就为当代的民主政治建设提供了一个进路。其次，法治是民主的目标和归宿。推进民主旨在保障权利与实现正义，而这正是法治的旨趣。最后，合法之法是通过民主实现法治的中介，实现民主法治理想的关键就在于合法之法的创制与产生。经由商谈的民主程序形成的法律是事实上的有效性与规范上的有效性，是合法律性与合法性、强制之法与自由之法相统一的合法之法，它既是政治统治的目的和中心——因为确保了政治统治的合法性，又是公民基本权利得以实现的保障。因此，民主地形成合法之法是实现民主法治理想的必由之路。

[1] (古希腊)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，2014.

[2] (法)卢梭.论人类不平等的起源和基础[M].李常山译.北京：商务印书馆，1962.

[3] 马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995.

[4] Jürgen Habermas. Communication and the evolution of society, Translated and with an introduction by Thomas McCarthy, London: The Chaucer Press, 1979.

[5] Jürgen Habermas. Between Facts and Norms, Translated by William Rehg, Cambridge: The MIT Press, 1999.

[6] 高鸿均.商谈法哲学与民主法治国——“在事实与规范之间”阅读[M].北京：清华大学出版社，2007.