股东诚信出资的法律保障机制研究*——以公司资本制度改革为背景

董 淳 锷



股东诚信出资的法律保障机制研究*
——以公司资本制度改革为背景

董 淳 锷

公司资本制度改革以事后监督取代事前监督的根本原因，是事前监督的实施效率和立法效益低下，而不是事后监督必定更有助于根除市场信息不对称所带来的道德风险。这意味着，改革之后仍应重视市场信息不对称的消除以及股东道德风险的防范。为此，立法在转变行政机关职能的同时，还应当对行政机关之外的其他市场主体的权利、义务和责任进行重新定位，同时对配套的监督方法与机制进行重新设计。

资本制度； 股东出资； 事后监督； 诚信原则

一、公司资本制度改革：争议及问题的实质

2013年公司资本制度改革的核心思路是促使行政机关在公司设立与股东出资问题上由事前监督者转变为事后监督者①*结合理论研究和相关实践已有的共识，“事前”与“事后”的划分界限是指公司成立同时出资人取得股东身份。换言之，事前监督意指在公司设立阶段，行政机关将以出资人是否已经实缴出资、出资是否属实、是否缴纳到位等标准来决定公司能否成立；而事后监督则是行政机关在出资人已经认缴出资的前提下先允许公司成立，而不管成立时出资是否到位或是否属实。。从某种意义上讲，此次改革也体现了立法机关由以往强调“政府主动规制”、“法律公共实施”、“权利公法救济”转换为强调“市场自我治理”、“法律私人实施”以及“权利私法救济”的变化(见表1)。

表1 资本制度改革的理念与措施

由于改革废除了多项强制性法律规范，转而赋予股东在出资问题上充分的自治权，加之“宽进”之后“严管”的配套措施尚未完善，因此理论界和实务界存在不少争议。保守的研究者担心，政府放弃市场准入的事前监督可能导致更多的市场欺诈和债务纠纷；而乐观的研究者则认为，公司资本制度改革并不一定导致欺诈行为盛行或者市场秩序混乱，因为市场具有自我矫正能力*“乐观主义者”的理由是：如果一个公司的注册资本仅有壹元，或者公司设立后章程约定的出资期限无限漫长，或者实缴资本不到位但公司却负债累累，那么其他市场主体在与其进行交易或合作之前就有理由(也有注意义务)怀疑该公司是否具有资信能力，进而可能放弃与其交易或合作。长此以往，市场会自发地将那些滥用了“宽松型资本制度”的公司逐步淘汰，而只有那些股东诚信履行出资义务的公司，才可能在激烈竞争中生存下来。事实上，根据新华社的报道显示，自新的公司资本制度在2014年3月1日开始实施之后，3月份全国范围内注册登记的“壹元公司”仅有59家，只占新登记企业总数的0.02%。参见白田田：《“一元公司”蜂拥而现了吗？——工商登记制度改革新气象聚焦》，载“新华网”2014年4月27日。。上述争议实际上也是“如何认识市场与政府关系”这一传统辩题在公司资本制度领域的最新体现。不过笔者认为，单纯从意识形态上争辩政府事前规制与市场自我矫正孰优孰劣，于理论研究和法律实践并无太多助益。事实上，消除资本制度改革所带来的质疑、调和此间存在的争议以及形成后续实践的共识并非“不可能的任务”。

原因一方面在于，放松政府管制、尊重市场自治的做法虽然符合自由市场经济的一般规律，也符合行政体制改革的发展趋势，但与其相关的事后监督机制的有效运作需要有新的配套措施予以支撑，因此不能盲目乐观地认为，政府放弃事前监督之后，市场必定能够对所有问题进行自我矫正。而另一方面，任何一种制度安排都有其自身的原理，其功能的实现都需要满足一定的前提条件，也将受到诸多客观因素制约，因此如果能够准确理解事后监督机制的本质特征，同时充分认识其有效运作的必备条件，那么，改革之后实践中可能出现的现实问题也必定会有解决的方法(不限于市场自我矫正)。此间的关键点是，我们需要明确：

● 立法机关为何以“事后监督替代事前监督”的思路对公司资本制度进行改造？

● 以事后监督取代事前监督对市场主体的行为决策将造成什么影响？

● 强化市场自治与弱化政府规制将给市场实践带来什么变化？

● 相关措施应如何配套修改才能充分发挥新资本制度的积极功能？

从设计原理来看，资本制度改革之前的事前监督机制实际上是针对所有准备进入市场的投资者资信能力的一项“全面体检”，通常认为，其目的是保护市场信用(信赖)。对于有意欺诈的投资者而言，行政机关的事前监督一定程度上可以起到识别、筛选和排除的功能。当然，对于本就无意违法而是志在合法经营的投资者而言，事前监督往往就意味着守法者私人成本的浪费以及包括行政监督成本在内的社会成本的浪费*See Frank B. Cross and Robert A. Prentice. Law and Corporate Finance. Edward Elgar Publishing Limited (2007), p. 28.。进一步地，如果我们愿意承认，市场当中诚信守法的投资者终究还是占大多数，那么针对这些诚信投资者的事前监督的立法效益就可能更为低下(类似于对健康者的“过度体检”)。

不同于事前监督，事后监督关注的是对实际违法者的“精确打击”，而不是对诚信投资者普遍性的“例行检查”，因此可以认为，事后监督所耗费的成本，本身就是识别和惩罚违法行为的必要对价，也是维护交易安全和市场秩序的一项必要开支。换言之，在规范分析意义上，假如事前监督和事后监督分别都能充分实现其立法目的，那么相对而言，事后监督更有利于有限行政监督资源的有效配置。也因此，只要被监督的行为可能导致的损害结果在客观上具有可救济性，那么，以事后监督取代事前监督就具有现实可行性*强调可救济性的原因在于，事后监督不可避免会导致一些潜在违法者“混入”市场，而事后监督对这些潜在违法者的制裁往往又是体现为事后的究责。因此，如果潜在违法者可能实施的行为以及相应的后果的救济成本太高(甚至无法救济)，那么事后监督就是一种错误的制度安排。例如，按照各国航空安全管理法的通行规定，乘客登上飞机之前都需要安检。虽然登机的乘客绝大多数都是没有安全威胁的好人，因此安检对于很多乘客来说是多此一举，但是，如果没有安检措施，极个别的恐怖分子可能登机并对飞机及乘客安全造成重大威胁，而这种威胁一旦转化为现实的损害，其结果将不可救济。因此，尽管安检这一事前监督措施成本高昂，但没有任何国家愿意将其改为事后监督。不过，在公司设立与股东出资的监管问题上，潜在违法行为可能导致的损害性后果并未严重到不可救济，因此资本制度改革用事后监督代替事前监督的做法具有可行性。。

然而需要澄清的是，立法者以事后监督代替事前监督，并不是因为技术层面上事后监督对于信息不对称问题的解决更具优势，而是因为事前监督制度的立法成本和执行成本远高于事后监督，但在消除信息不对称问题上的实效却并不明显——主要体现为实践中股东虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资等现象并未因为事前监督而被有效杜绝。事实上，如果仅就信息传递与核实问题而言，事后监督机制在消除市场信息不对称方面并不具有绝对的技术优势，在改革后的一段时间内，如果配套措施不健全，相关道德风险的发生概率甚至会更高。

因为实践经验表明：市场主体一般不会主动承担成本为他人传递信息以及核实信息真实性，而且，市场主体在对外发布与自己有关的信息时，还有可能基于自利需求而做出虚假陈述、选择性陈述或者延迟陈述。在此背景下，当立法把股东出资义务由实缴改为认缴，且规定认缴之后的实缴期限可以由股东自我设定，同时还取消法定验资制度之后，股东传递虚假信息的成本实际上将更为低廉，而相应地，其他市场主体在考察和判断其潜在交易对象资信能力的时候，则需要承担更重的注意义务以及更多的监督成本。

由此可见，资本制度改革以事后监督取代事前监督的根本原因在于事前监督的实施效率和立法效益低下，而不是建立事后监督机制之后市场信息不对称和道德风险的发生概率会自动降低。这也意味着，在制度改革之后，我们依然需要关注(甚至更加关注)市场信息不对称问题，同时也需要有可操作性的配套措施来防范信息不对称所可能导致的道德风险。为此，相关配套措施至少应该具备以下几项功能：

● 更有效地降低信息传递成本与核实成本，有助于市场主体及时发现和甄别违法行为。

● 更有效地降低利益相关人的权利救济成本，有助于市场交易安全的保障。

● 更有效地降低法律制度的实施成本，有助于激励市场主体主动守法。

二、政府作为市场“看门人”的职责：从信息规制到行政处罚

公司资本制度改革的核心举措是取消行政机关在公司设立阶段的事前监督权。这一做法符合国家政治、经济和社会发展的趋势。事实上，观察近两年来中共中央及国务院有关市场治理、社会管理和行政体制改革的政策意图，以及结合各个市场领域已经或即将展开的改革情况，我们有理由相信，今后在市场治理方面，政府(行政机关)角色将越来越具有“市场看门人”的色彩*例如在证券法领域，对于公司首次公开发行股份并上市问题(俗称IPO)，立法机关已经明确，下一阶段将修改相关法律制度，把已经实施多年的“审批制”改为“注册制”。这一改革思路实际上与公司资本制度改革类似，也将促使行政机关从事前监督者转变为事后监督者。具体可参见：2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过并公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。。其中，就资本制度而言，立法机关除了对事前监管措施进行“减量”改革之外，同时也对此前已经存在并且在改革后仍需保留的一些措施进行修改，并且还配套增加一些事后监督措施(见表2)。据此，改革之后行政机关针对认缴制公司的“剩余监管职责”大致包括两类：其一是信息规制，其二是对违法者执行处罚措施。

在信息规制方面，行政机关承担的法定职责相比于改革之前有实质性变化。改革之前，行政机关对公司资本信息不仅需要承担传递义务，而且还需要对信息真实性担负核实义务；但改革之后，行政机关更多地只是承担信息传递义务而不再承担普遍的事先核实义务。依据修改后的《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》以及国务院出台的《注册资本登记制度改革方案》，今后实行认缴制的公司在设立登记时只需将认缴数额记载于工商登记资料；至于实缴资本信息公示问题，主要通过“公司年度报告”予以体现。此外，行政机关还将建立“异常经营信息公示制度”*应当指出，作为事后监督配套措施的“异常经营信息公示”制度并不是全国人大常委会修改《公司法》以及国务院修改《公司登记管理条例》之后才出现的新制度。在此之前，《深圳经济特区商事登记若干规定》、《珠海经济特区商事登记条例》、《广州市商事登记制度改革实施办法(试行)》等地方立法即已有相关规定。和“年度报告信息抽查制度”(见表3)。

表2 资本制度改革前后行政机关对股东诚信出资进行法律监督的情况比较

表3 行政机关对公司实行信息规制的具体措施

① 1993年《公司法》实行的是严格的实缴制度，即股东在公司成立前必须一次性全部实缴出资。2005年《公司法》实行的是缓冲的实缴制度，即股东最长可以在公司成立后的两年内缴纳完毕。

② 公司资本制度改革后，以下27种公司的设立仍需实行资本实缴制度：采取募集方式设立的股份有限公司、商业银行、外资银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、村镇银行、贷款公司、农村信用合作联社、农村资金互助社、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、外资保险公司、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司。

③ 参见全国人民代表大会常务委员会出台的《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》。

④ 参见《公司法》第198、199、200条，《公司登记管理条例》第64、65、66、67条，《公司注册资本登记管理规定》第15、16、17条。

相比于信息规制，研究者对“行政机关如何追究违法者法律责任”的问题似乎存在不少争议。资本制度改革之前，《公司法》即已规定，股东如果出现虚假出资、虚报注册资本或者抽逃出资行为，将被课以行政处罚责任，情节严重者甚至还需要承担刑事责任。但改革之后，全国人大常委会已做出立法解释，明确仅对实行出资实缴制的公司，公权机关才有可能从刑法层面追究虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资行为的法律责任③。

与此相关，《公司法》、《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理规定》也仍然对虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资行为保留行政处罚措施④。不过这三部法律文件的具体规定有所不同。其中，国家工商行政管理总局出台的《公司注册资本登记管理规定》明确指出，公司登记机关可以依照《公司登记管理条例》对虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资行为做出处罚的情形，仅限于“法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实缴的公司”。但是，作为更高效力位阶的《公司法》和《公司登记管理条例》则并未指明，这三种究责措施究竟是适用于所有类型的公司(包括实行出资认缴制的公司)，还是像全国人大常委会立法解释所表明的那样，仅适用于仍然实行出资实缴制度的那些特殊公司。

那么，究竟应该如何理解上述法律文件的立法目的？行政机关针对虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资行为的行政处罚措施的适用情形应如何界定？笔者认为，在回答这些质疑之前，首先需要明确一个前置性问题：即改革之后，实行认缴制的公司是否还有可能出现虚假出资、虚报注册资本或者抽逃出资的行为？

实际上，按照改革之后相关立法的规定，即便是实行认缴制的公司，股东也仍然需要承担诚信出资义务，只不过这种义务从法定性质变成了约定性质(由公司章程来设定义务)。换言之，改革后的制度外观上看似把股东出资由“义务”(依存于强制法规范)转变为“权利”(依存于任意法规范)，但是，股东一旦对公司和其他股东作出承诺且写入公司章程，这种承诺就将相应转化为约定义务。因此，虽然修改后的资本制度赋予股东在出资问题上拥有诸多的自主权，但是，不能将“取消最低注册资本限制”误读为“从此不再需要注册资本”，不能将“取消法定验资要求”误解为“股东实缴资本数额不受诚信原则约束”，也不能将“公司设立时股东仅需认缴而无需实缴”误解为“没有实缴期限”。

由此可见，实际缴纳资本应当是资本制度改革之后任何公司、任何股东迟早需要履行的义务，而针对虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资行为的惩罚机制的功能则是规制股东实缴资本行为(而非认缴行为)。因此，不仅在实缴制的公司当中，而且在认缴制的公司当中，都仍然有可能出现虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资的现象。例如，股东在约定的出资期限届至之时，向实缴资本中“掺水”；或者，股东对已经实缴且已反映在公示信息中的那一部分出资进行抽回，等等。这也意味着，改革之后相关立法所规定的，针对虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资行为的行政处罚措施，原则上仍可适用于所有类型的公司。

三、公司内部监督：从股东到董事会

资本制度改革之前，《公司法》及其司法解释已对股东出资问题设定了不少义务和责任规则。这些规则按内容可分为两个层面：一是在内部关系中，未尽出资义务的股东需要对诚信出资的股东承担违约责任*参见《公司法》第23、83条。；二是在外部关系中，基于债权人利益保护等原因，诚信出资的股东需要为未尽出资义务的股东承担补缴出资的连带责任(见表4)，当然，在承担连带责任之后，诚信出资股东可以就代替出资问题向未尽出资义务的股东追究责任。另外，在极端情况下，如果某一股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告之后在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，其他股东可以股东会决议形式将其除名*参见《公司法司法解释三》第17条。。

表4 诚信出资股东未尽出资义务股东承担连带责任的情形

上述制度表明，从规范分析角度来看，每个股东在出资问题上都扮演着“双重角色”：一方面，其自身需承担诚信出资义务，甚至为其他未尽出资义务的股东对外承担连带责任；而另一方面，他也拥有监督其他股东诚信出资并追究其他股东违约责任的权利*这种制度安排实际上可以在公司契约理论中找到解释的依据。See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel The Corporate Contract. Columbia Law Review. Vol. 89, No.7 (Nov. 1989). pp. 1416—1448.。

除了违约责任和连带责任机制之外，在资本制度改革之前，《公司法》及其司法解释还规定了另一项股东内部的监督机制，即股东出资与股东权的“捆绑限制”。所谓“捆绑限制”是指：股东之间可以通过公司章程或股东会决议形式约定，诚信履行出资义务的股东可以充分享受立法赋予的各种股东权利，而未诚信履行义务的股东，其相关权利和利益的享有则要受到一定程度的限制，由此为股东主动履行义务提供内在激励。

最先规定“捆绑限制”机制的是《公司法》第34条*这一条文是2005年公司法修订当时新增的规定，其内容在本次改革过程中没有改变，依然可以适用。这里是以修订后的《公司法》的条文序号作为标识的。。该条文规定，除非全体股东另有约定，否则股东可以按照实缴的出资比例分取红利，在公司新增资本时，股东也有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。此后，《公司法司法解释三》第16条也相应规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。

“捆绑限制”实际上也就是法经济学理论所主张的法律实施激励机制在公司法领域的具体体现*也有学者将这一机制称为“公司法自我实施”机制。See Bernard Black and Reinier Kraakman. A Self-enforcing Model of Corporate Law. Harvard Law Review. Vol.109 (1996). pp.1911—1982.，其原理是以经济利益给付、道德声誉褒奖或者相关权利的优先享有为措施来促使相关主体诚信履行义务。激励机制与惩罚机制(以责任追究为核心)的重要区别在于：前者属于法律私人实施的范畴，强调制度对主体“主动行为”的内在诱导；而后者则属于法律公共实施的范畴，强调以外部强制力为威慑来迫使主体“不得不”履行义务。由此可见，“捆绑限制”一定程度上有助于促使股东主动履行义务，同时把公司法义务规则的公共实施转变为私人实施，最终减少国家在公共实施(法律监督和责任惩罚)中的成本投入。

由于《公司法》赋予股东的权利其实广泛包括知情权、表决权、分红权、参会权、选举权、被选举权、股份转让权、优先认股权、异议股份回购请求权、增资股份认购权、派生诉讼权以及剩余财产分配请求权等多种类型。因此，除了《公司法》第34条已经明确规定的分红权和新股认购权之外，股东至少还可以通过章程或决议的形式，把下列几种权利的享有与出资义务的实际履行“捆绑”起来，对激励机制进行“扩容”(见表5)。

表5 股东未履行诚信出资义务时的权利限制

应当指出，并非所有的股东权都适合纳入“捆绑限制”机制。以股份自由转让权为例，该权利本意是保障股东与其他市场主体*可能是公司其他股东，也可能是公司之外新的投资人。之间转让“股权投资者身份和相关财产性利益”的自由。从“功利主义”角度来看，对于一个未依约实缴出资的股东，绝对禁止其自由转让股权对于保护公司利益而言，似乎意义不大。因为，如果某一股东在章程约定期限届满后仍未实缴出资，但是有新的投资者在充分知晓该信息的情况下仍愿意受让该股权，并进而代替前者履行实缴义务，此时对公司显然有利无弊。需要完善的措施是，《公司法》可以进一步借鉴合同法代位权的原理，修改股权转让规则，规定在前述情况下，股权受让人应将股权认购款直接支付给公司(而非出让人)。

除了股份自由转让权之外，股东的派生诉讼权能否纳入“捆绑限制”机制，可能也会有争议。如果考虑到，派生诉讼的立法目的不仅是为股东(尤其是小股东)提供的一种共益权保护机制，同时也是股东监督董事、高管人员以及实际控制人的一种有效方式，那么，允许未依约实缴出资的股东仍享有派生诉讼权，似乎有助于维护公司整体利益。

需要指出的是，资本制度改革之后，上述违约责任机制、连带责任机制和“捆绑限制”机制的适用可能会遇到一些新问题。

其一，违约责任和连带责任机制有效运作的前提是公司内部至少有一个股东愿意诚信履行出资义务并因此担任监督人的角色(只有诚信出资才有监督的权利)。如果公司内部股东人数较少(尤其是一人公司的情况)，股东之间违法共谋的协商成本较低，那么为了避免相互承担责任，他们完全有可能共同采取“不诚信出资”的行动策略。类似地，如果股东人数较多，但是他们能够意识到“自己诚信出资”而“对方不诚信出资”的结果是自己需要为对方承担连带补缴义务，那么在一个长期博弈的环境下，也完全有可能出现所有股东都怠于履行实缴义务的情况。为便于理解，我们可用一个博弈模型来概括上述理论分析(见表6)。

表6 股东出资的行动策略

其二，在持股比例差距较大的公司内部，虽然章程可能已经统一规定公司成立之后各个股东实缴出资的期限，但控股股东仍有可能在小股东已经按时缴纳出资之后，利用其表决权优势修改章程以延长出资缴纳期限，从而规避自己对小股东的违约责任，同时还可以通过连带责任机制将出资义务一定程度上转嫁给小股东。在此情况下，违约责任机制和连带责任机制可能无法发挥实效。

其三，就“捆绑限制”而言，目前立法将其界定为约定机制而不是法定机制。换言之，只有在公司章程或股东会决议已经约定每一股东的权利享有取决于该股东出资义务履行情况的前提下，“捆绑限制”机制才有可能发挥作用。这也意味着，“捆绑限制”机制可能遭遇与前述违约责任和连带责任机制类似的实施困境，即一旦股东之间形成利益共同体并实现“集体不诚信”的共谋，同时排除《公司法》第34条和《公司法司法解释三》第16条的适用，那么“捆绑机制”也将没有用武之地。

对于股东义务规则和责任规则存在的客观缺陷，一种可行的解决方法是在公司内部，从股东之外的其他主体中确定监督者，比如，赋予董事会以验收出资和催缴出资的职责。将董事会确立为内部监督者，其合理性在于：其一，《公司法》此前已经规定了公司作为独立的法人，有权向未尽出资义务的股东追缴出资，但并未进一步明确由谁来代表公司行使追缴权利，考虑到董事会是公司的代表机关，因此通过立法赋予董事会以验收出资和催缴出资的职责，具有合理性；其二，相比于公司外部人(包括行政机关)而言，董事会获取股东违法出资信息的成本更为低廉，在此情况下，董事会对催缴股东出资问题应肩负更强有力的监督职责。

事实上，通过董事会来履行验收出资和催缴出资的职责，是很多国家和地区(尤其是实行授权资本制的国家和地区)公司法中的一般制度*See Thomas Bachner. Creditor Protection in Private Companies. Cambridge University Press (2009), p. 248.。需要进一步考虑的几个技术问题是：

● 董事会的“催缴权”应来源于约定(由章程赋予)还是法定(由公司法赋予)？

● 董事会在催缴过程中可以行使什么权力？

● 董事是否需要为“催缴不力”承担法律责任？

考虑到“催缴权”的行使对象是未诚信出资的股东，而公司章程又是由股东制定，如果立法规定董事的“催缴权”应由公司章程赋予，那么股东在公司设立时就有可能在章程中拒绝这一权力的赋予，从而避免将来“作茧自缚”，因此，“催缴权”的效力来源仍应由立法通过强制性规范确立。

进一步而言，在公司内部关系中，股东未按约定出资将导致两种后果：一是对其他已经诚信出资的股东的违约责任；二是对公司法人财产权的侵害责任。由于董事、监事的催缴义务本身是为维护公司财产权而设，并非直接保护其他股东的自益权，因此对于上述两种后果，立法应赋予董事会代表公司起诉未诚信出资股东的权力。

在立法将催缴出资规定为董事会职责的前提下，如果董事会怠于行使该职责，应被视为未尽勤勉义务。但此处所谓的“怠于行使”，应以“行为”而非“结果”作为判断标准，即董事会只要积极实施了客观上可以实施的追缴行为，那么即使最终股东仍然拒绝按照章程约定缴纳出资，此时也应认为董事会已尽了催缴义务。

与勤勉义务不同的是，如果董事与股东恶意串通，规避诚信出资义务，则应被视为未尽忠实义务。从主观状态分析，董事未尽勤勉义务大多数属于过失之举，而未尽忠实义务则多是故意所为，因此立法在为上述两种情形配置法律责任时应有程度之别。对于后者，立法可以要求董事与未诚信出资股东对公司和其他诚信出资股东承担连带责任；但对于前者，立法最好参考《公司法》第146条的规定，主要以“解除职务”等非财产性责任形式对董事予以究责，除非董事怠于行使催缴义务的情况给公司造成了严重损失。

另外，由于现实中董事本身可能也是公司股东，因此不能完全寄希望于那些未按约定实缴资本的“股东董事”自我执行催缴职责。考虑到传统以来，监事的法定监督对象是董事和高管人员，一般不包括股东*参见《公司法》第53条。，因此，在上述情况下，立法可以借鉴《公司法》第151条的设计原理，赋予监事会“替代监督”的身份。至于监事会在替代监督过程中的权力和责任，可以参考前述的董事会催缴制度予以设定。

四、债权人利益保护：权利冲突时的有效救济

股东(发起人)是否诚信履行出资义务，直接关系公司实收资本是否符合章程或年度报告所示数额以及公司资本是否充实等问题；而公司资本的充实情况及其公示信息的真实性，一定意义上又影响着公司债权人的利益。因此，债权人利益保护一直以来就是公司法的重要关注点之一(见表7)。

表7 立法对公司债权人利益的保护措施

在资本制度改革之前，公司法及其司法解释已有不少条文直接涉及债权人利益保护问题，其中一些规定与股东出资义务有关(在表7中已用*号标出)。从这些规定的内容可以看出，改革之前立法对公司债权人利益的保护更多是从遏制股东虚假出资、虚报注册资本或抽逃出资行为这一角度来设计相关制度。这些制度的存在也意味着，立法在一定程度上已经把债权人定位为股东诚信出资的外部监督者。

前文已经指出，资本制度改革之后，股东虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资依然可能出现，而对于这些损害债权人利益(当然也可能损害其他主体利益)的行为，《公司法》和《公司登记管理条例》所规定的究责措施也仍然可以适用。至于相关的法律责任形式，除了前述提到的行政处罚之外，还包括股东连带(替代)清偿等民事责任。

不过需要探讨的是，资本制度改革把公司设立过程中涉及股东出资的很多义务规则修改为权利规则。在此背景下，如果股东在实缴出资问题上不采取虚假出资、虚报注册资本或抽逃出资这些直接的违法手段，而是采用诸如“极低注册资本”(如零元公司、壹元公司)、“几乎无限漫长的实缴期限”(如设定股东实缴出资期限为一百年)、“在公司债务到期前临时修改公司章程以延长实缴期限”等滥用出资自主权的行为来逃避实缴义务，立法是否需要对其进行规制？如果需要，应如何规制？

应该承认，市场实践可能出现的这些新情况，也正是改革之后立法规制可能面临的“两难”问题：一方面，如果放任上述法律规避行为的存在，终将不利于市场秩序和交易安全的维护*法律规避行为实际上“隐蔽”地消解了立法本意，其目的是将法律当成“实现个人私欲的工具”。See Morton J. Horwitz. The Transformation of American Law:1780—1860. Harvard University Press (1977), p. 392.；另一方面，如果因此而通过立法强制禁止上述行为并对其课以严格法律责任，则又将与资本制度改革的基本思路相冲突，因为本次制度修改的直接目的就是在出资问题上尽量减少强制法规范，同时充分赋予股东自治权。由此可见，这一“两难”问题的性质应是“尊重股东自治权”与“保障债权人债权”的“权利冲突”问题。

事实上，在面对上述质疑和争议的时候，即便赞成对法律规避行为加以规制，此前《公司法》和《公司登记管理条例》已经建立的针对虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资的法律责任机制是否同样适用于这些法律规避行为，也仍有疑问。因为虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资各自都有其构成要件(见表8)，而前述的规避行为无论在主观层面还是客观层面，几乎都不符合虚假出资、虚报注册资本或抽逃出资的构成要件。这也意味着，改革之前已经建立的保护债权人利益的法律责任机制，将随着资本制度改革而面临相应的修改。

表8 虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资行为的构成要件

强化债权人监督机制需要解决的第一个问题是：公司债权到期且公司资产不足清偿，而股东尚有部分出资未届缴纳期限情况下，应如何协调股东权利与债权人利益的冲突？前文已指出，资本制度改革之前的立法对债权人的利益保护已有不少专项制度。其中，《公司法司法解释三》第13条还专门规定：公司债权人可以请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。这种制度的设计原理类似于合同法上的代位权制度。

但应当指出，债权人直接要求股东清偿债务的前提是股东未履行或未全面履行出资义务。而随着资本制度改革将股东出资义务由实缴制改为认缴制之后，如果股东随意约定无限漫长的资本缴纳期限，或者在债权人的债权即将到期之前，先行变更章程，将此前约定资本缴纳期限长期延后，那么《公司法司法解释三》第13条的适用就可能存在障碍。因为在此情况下，股东并未明显违反出资义务，其完全可以出资期限未到为理由来对抗债权人的请求权。

对于上述情况，笔者认为，公司法的司法解释可能需要重新界定债权人请求股东直接清偿债务的法定条件，即规定：(1)如果公司债务到期且现有资产已无法清偿，那么股东尚未届缴纳期限的那部分出资，应提前缴纳；(2)相应地，如果公司股东人数众多，那么不管是已完成实缴任务的股东，还是尚未完成实缴任务的股东，都应当对未清偿部分的债权承担连带清偿责任；(3)至于股东对外承担连带责任之后内部责任如何划分，可以交由股东自己协商解决，如果协商不成，则按公司章程确定的认缴比例划分责任。

强化债权人监督机制需要解决的第二个问题是：如何解决公司外部债权人与内部债权人的权利冲突？资本制度改革之后，在一些公司内部，股东可能在认缴出资的同时约定无限漫长的实缴期限，随后又通过个人借贷方式向公司运营提供资金，此时股东将兼有公司债权人身份(可暂且称其为内部债权人)。上述操作模式一方面有利于股东规避实缴义务，但另一方面却滥用了股东出资的自主权，并且可能损害外部债权人利益。从法理层面来看，解决权利冲突的基本思路不是以其中一种权利彻底否定另一种权利，而是结合特定的实践情形，对不同权利之间的相对优先性进行法律解释。在此情况下，为了约束股东放弃这种法律规避行为，后续立法可以规定：一旦公司的外部债权和内部债权都已到期，但公司却无法全面清偿债务，此时内部债权人在债权清偿顺序上必须劣后于外部债权人。

实际上，对于前述问题，立法和司法机关还可以进一步强化公司法人格否认制度的适用，使其成为债权人外部监督机制的一个重要组成部分，即规定：(1)一旦公司债务到期且公司缺乏清偿能力，而股东却通过临时修改章程等方式恶意延长缴纳出资期限，可视为股东滥用有限责任，债权人可以对未尽出资的股东追究个人无限责任。同时，其他已诚信履行出资义务但是对恶意延长出资期限的章程修改事项投赞成票的股东，也应当承担连带责任。(2)如果股东设定无限漫长的实缴出资期限，同时又以个人自有资金出借给公司用于日常经营，可视为股东故意混同公司财产与个人财产，债权人同样可以要求“揭开公司面纱”而直接对未尽出资的股东追究个人的连带责任。

五、结 语

无须讳言，新的公司注册资本制度的出台，将会是，也应当是中国公司法制变迁历程中具有里程碑意义的一次改革。而改革能否取得预想实效，则取决于后续配套措施是否完善。从抽象层面来看，立法机关如果要消除改革所带来的各种争议和质疑，归根到底需要对四组重要关系进行廓清：一是事后监督对事前监督的替代关系；二是政府规制对市场矫正的兜底关系；三是外部监督与内部监督的兼容关系；四是责任惩罚与行为激励的互补关系。在明确上述关系的基础上，立法机关应进一步强化诚信原则对股东出资行为的约束，从董事会(监事会)义务与职责、股东权利约束与责任承担、债权人权利救济、公司章程设计、公司信息披露等具体层面建立相应的配套措施，进而构建起系统的股东诚信出资的法律保障机制。

【责任编辑：李青果；责任校对：李青果，赵洪艳】

2014—10—13

司法部国家法治与法学理论研究中青年项目“商业行规法律适用的实证研究”(4SFB30030)；中山大学青年教师培育项目(1209122)；中山大学青年教师起步资助计划

董淳锷，中山大学法学院副教授(广州 510275)。

D922.291.91

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1000-9639(2015)03-0170-11